Competencia judicial y ley aplicable en materia de filiación

Share Button

I. Filiación por naturaleza


2. Competencia judicial internacional (arts. 22.1, 2 y 3 LOPJ)
A tenor de los arts. 22.2 y 3 LOPJ, los tribunales españoles son competentes en materia de filiación y relaciones paterno-filiales cuando concurran unos de estos foros: a) Residencia habitual del hijo en España al tiempo de la demanda; b) Nacionalidad española del demandante; c) Residencia habitual del demandante en España Y d) Domicilio del demandado en España. En materia de validez o nulidad de inscripciones de filiación en un Registro Público español los tribunales españoles son competentes con carácter exclusivo (art.
22.1 LOPJ):
Se trata de foros de competencia muy amplios, prácticamente “exorbitantes”, ello conlleva un riesgo de “falta de efectividad” de la sentencias española en el extranjero.
3. Ley aplicable a la filiación natural (art. 9.4 Cc.)
A tenor del art. 9. 4 C.C., el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por a Ley nacional del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo Aunque el primer punto de conexión (“Nacionalidad del hijo”) otorga unidad y estabilidad a la Ley aplicable, tiene el inconveniente de que no tiene en cuenta el favor fili. Además dicha conexión presenta problemas de determinación de la Ley nacional (múltiple nacionalidad, apatridia, conflicto móvil, reenvío)
En cuanto al ámbito de la Ley rectora de la filiación, dicha ley regulará la determinación de la filiación (modos o títulos para acreditar la filiación, régimen jurídico de los medios de prueba de la generación, acciones de filiación) y los efectos de la filiación (carácter -matrimonial o no matrimonial.- y relaciones paterno-filiales).
El orden público internacional impide la aplicación de leyes extranjeras; a) que prohíban la investigación de la paternidad, limiten los medios de prueba de la filiación o impidan ejercitar acciones judiciales de impugnación o reclamación de paternidad; b) Que permitan medidas de corrección excesivamente severas o contrarias al principio de igualdad o que priven arbitrariamente al padre o la madre de la patria potestad y del derecho a relacionarse con el hijo; c) Que permitan a los padres renunciar sin más a la patria potestad a favor de terceros. Por otro lado, los derechos irrenunciables del niño, recogidos en la Convencíón de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (Nueva York, 1989), se deben respetar en las relaciones con sus padres cualquiera que sea la ley aplicable según el art. 9.4 Cc.
Para que pueda acceder al Registro civil español la filiación determinada en el extranjero se exige que se haya aplicado la Ley nacional del hijo (art. 9.4 Cc.; art. 81 RRC). La rectificación de una inscripción de filiación que consta en el Registro civil español mediante una sentencia extranjera exige el previo exequátur de dicha sentencia (no es preciso un control de la Ley aplicada) o el reconocimiento incidental previsto en el correspondiente convenio internacional bilateral.

II. Filiación adoptiva


1. La adopción internacional y su regulación legal en España



Entre las carácterísticas actuales de la adopción internacional debemos señalar, en primer lugar, el aumento de las mismas debido, entre otros factores, a la existencia de grandes grupos de huérfanos de guerra, la superpoblación en el Tercer Mundo y la caída de la natalidad en Occidente. En segundo lugar, una nueva dimensión pública de la adopción, orientada a la realización del interés superior del menor en detrimento de otros intereses, con la finalidad de hacer frente tanto a prácticas ilegales como la compraventa o tráfico de niños como a los mayores riesgos en la adopción internacional de inadaptación de los adoptados con su nueva familia y entorno cultural.
Por lo que se refiere a España, el supuesto más habitual de adopción internacional lo constituyen las adopciones por españoles residentes en España de menores residentes en un país de Europa oriental, asíático o iberoamericano. En el futuro es previsible aumento de adopciones internacionales de menores inmigrantes que quedan en situación de desamparo en España.
En cuanto a las carácterísticas de la regulación española de la adopción internacional, cabe destacar la pluralidad de normas en la materia: a) Convencíón de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño hecha en Nueva York 1989 (CDN); b) Convenio de La Haya de 29 de Mayo 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (CH 1993); c) Protocolos y Acuerdos bilaterales con Estados con los que España mantiene una estrecha relación en materia de adopción (Filipinas, Bolivia, Perú, Colombia, Ecuador, Costa Rica y Honduras) y otros Convenios bilaterales relativos al reconocimiento de resoluciones; d) Normas del legislador estatal en materia de Competencia judicial internacional (art. 22.3 LOPJ), Ley aplicable a la constitución de la adopción (art. 9.5 Cc.) y a los efectos de la filiación adoptiva (art. 9.4 Cc.) y e) Normas de las Comunidades Autónomas en virtud de su competencia en materia de protección o asistencia social (idoneidad de los adoptantes, funcionamiento de los entes públicos autonómicos competentes en la materia). Esta inflación y dispersión normativa va acompañada de numerosas deficiencias técnicas (normas imprecisas e incompletas o excesivamente minuciosas)

2. Competencia judicial internacional para la constitución de la adopción internacional


Los Jueces y Tribunales españoles serán competentes para constituir la adopción internacional “cuando el adoptante o el adoptado sea español o tenga residencia habitual en España” (art. 22. 3 LOPJ). Son foros de carácter alternativo formulados con carácter muy amplio con la finalidad de facilitar la constitución de la adopción internacional. Al tratarse de un acto de jurisdicción voluntaria no pueden operar los foros del domicilio del demandado – no existe demandado- ni la sumisión de las partes a los Tribunales españoles.
La nacionalidad española o la residencia habitual en España del adoptante o adoptando, deberá ser apreciada al tiempo de iniciarse el expediente de constitución de la adopción. En caso de adopción conjunta por cónyuges es suficiente que sólo uno de ellos cumpla el requisito de la nacionalidad española o de la residencia habitual en España para que se declaren competentes los jueces españoles.
El carácter exorbitante de dichos foros de competencia judicial internacional dificulta la validez en el extranjero de la adopción constituida en España y acarrea una falta de sintonía entre el foro de competencia judicial internacional y la regla de competencia territorial interna en los supuestos en los que se atribuye competencia judicial internacional a los tribunales españoles pero el adoptante no tenga domicilio en España o no se requiera propuesta previa de una Entidad pública (art. 63.16 LEC 1881).
Los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico impiden negar la competencia territorial de algún Juez o Tribunal en dichos supuestos. Por ello, a efectos de integrar la laguna legal, cuando el adoptando tenga su residencia en España, la doctrina propone considerar que dicho foro designa directamente el tribunal territorialmente competente. Cuando ni adoptante ni adoptando tienen residencia en España, pero alguno de ellos es español, parte de la doctrina aboga por la elección del Juez territorialmente competente por parte del adoptante.

3. Competencia de los cónsules españoles



El art. 9.5.III Cc. Atribuye competencia a los cónsules españoles para constituir, con las mismas atribuciones que el juez, la adopción internacional siempre que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular correspondiente. Aunque concurran estas condiciones, las normas del Estado receptor del Cónsul pueden limitar o prohibir la competencia del los Cónsules extranjeros en esta materia (art. 5.F) del Convenio de Viena de 24 de Abril 1963 sobre las relaciones consulares).
La adopción consular ha sido objeto de críticas, primero, porque fomenta el “imperialismo jurisdiccional español” al hacer competentes a las autoridades españolas para constituir adopciones sólo en razón de la nacionalidad española de los adoptantes (foro exorbitante) y, segundo, porque no parece adecuado atribuir funciones judiciales a órganos no jurisdiccionales como los cónsules.

4. Ley aplicable a la constitución de la adopción internacional (art. 9.5 Cc.)


Como regla general, la adopción constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por los dispuesto en la Ley española (art. 9.5 I Cc.). Esta conexión  (Lex magistratus) tiene la ventaja de que hace coincidir Juez competente, Ley aplicable al proceso y Ley aplicable al fondo. En contrapartida, es una solución legeforista que puede llevar a resultados poco eficientes cuando el supuesto esté más conectado con otros ordenamientos (principio de proximidad o principio de previsibilidad).
Para mitigar la rigidez de la regla general anterior, el art. 9.5 I Cc establece dos excepciones.
Una excepción es imperativa ya que, conforme a dicha normas, se aplicará la Ley nacional del adoptando en lo se refiere a su capacidad y a los consentimientos necesarios cuando (1º) el adoptando tuviera su residencia habitual fuera de España o (2º) aunque resida en España, si no adquiere la nacionalidad española en virtud de la adopción (art. 9.5 I Cc.). La segunda excepción es facultativa ya que el Juez español podrá exigir, a petición del adoptante o del Ministerio Fiscal y siempre en interés del adoptando, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la Ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando.
5. El Convenio de la Haya de 29 de Mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (CH 1993)

El Convenio de la Haya dde 1993 (en adelante,
CH 1993) diseña un sistema de cooperación internacional en la fase de instrucción previa a la constitución de la adopción, articulada en torno a la figura de las Autoridades centrales, cuya actividad se dirige hacia la adecuación de los sujetos de la adopción, el control de los mediadores privados y el control de la salida y entrada del menor en uno y otro Estado.
El CH 1993 también actúa como “convenio marco” abordando cuestiones de fondo o requisitos materiales mínimos que deben concurrir en toda adopción transnacional, respondiendo a los puntos comunes de los diversos ordenamientos.

7. Validez en España de las adopciones constituidas ante autoridad extranjera


En cuanto al régimen convencional, el Convenio de La Haya de 1993 establece el reconocimiento “de pleno derecho” de las adopciones constituidas según el mismo, a fin de asegurar la continuidad en el espacio de su estatuto jurídico del adoptado (art. 1 CH 1993). Algunos convenios bilaterales suscritos por España requieren superar un procedimiento de exequátur (Colombia 1908, China 1992, Bulgaria 1993, etc..). Otros convenios bilaterales establecen un régimen especial de reconocimiento incidental ante el Encargado del Registro civil (Alemania 1983, Austria 1984)
En defecto de convenio, se aplicará el régimen de producción interna (art. 9.5 IV-VI Cc.). Las adopciones constituidas en el extranjero deben ser reconocidas en cada caso por la Autoridad española ante la que se inste su eficacia ( reconocimiento incidental), sin necesidad de recurrir al exequátur, por tratarse de un acto de jurisdicción voluntaria. No obstante, Las adopciones que afecten al estado civil de españoles deben acceder al Registro Civil (RC) español (art. 15 LRC), siendo el Juez encargado del RC o, en su caso, el Cónsul español quien proceda a dicho reconocimiento.
En cuanto a los requisitos que deben concurrir para que la adopción constituida en el extranjero surta efectos constitutivos en España, algunos requisitos son comunes a todas las adopciones extranjeras: a) Competencia de la autoridad extranjera (art. 9.5 Cc. IV Cc.); b) Control de la Ley aplicada: La ley del adoptando debe regir la capacidad y los consentimientos necesarios (art. 9.5 Cc. IV Cc.); c) Legalización y traducción de los documentos (arts. 323 y 144 LEC) y d) No contrariedad con el orden público español (art. 12.3 Cc.).
Además de estos requisitos comunes, existen otros requisitos específicos para los siguientes casos: a) Adopción constituida en el extranjero por adoptante español: los efectos de la adopción constituida en el extranjero deben ser equiparables a los previstos por la Ley española (art. 9.5 Cc. V Cc.); b) Adopción constituida en el extranjero siendo el adoptando español: es necesario el Consentimiento de la Entidad Pública española correspondiente a la última residencia del adoptando en España (art. 9.5 Cc. IV, inciso final Cc.) y c) Adopción constituida en el extranjero por adoptante español domiciliado en España: se requiere La declaración de idoneidad por autoridad española (art. 9.5 Cc. V, inciso final Cc.).

8 Efectos de la filiación adoptiva


8.1. Régimen del Convenio de La Haya de 1993
Los Efectos comunes mínimos a toda adopción internacional certificada conforme al CH 1993, independientemente de la Ley aplicable a los efectos de la adopción conforme al DIPr del Estado requerido. (art 26 CH 1993) son los siguientes: a) la creación de un vínculo de filiación entre el adoptado y el/los padres adoptivos; b) La responsabilidad de los padres adoptivos respecto del hijo y c) Posibilidad de aplicación, en el Estado requerido, de otras disposiciones que otorguen al adoptado protección más favorable.
Si en el Estado de constitución la adopción tiene como efecto la ruptura del vínculo de filiación preexistente de filiación, el adoptado gozará, en el “Estado de recepción” y en todo Estado contratante en que se reconozca la adopción, de los derechos equivalentes a los que resultan de una adopción que produzca tal efecto en cada uno de esos Estados. Se trata de derechos de naturaleza pública (educación, sanidad, extranjería) y jurídico-privada
Los demás efectos no mencionados expresamente por el CH 1993 se determinan por las normas de DIPr. Previstas en cada Estado contratante requerido.
8.2. Régimen -supletorio- de producción interna (art. 9.4 Cc.).
A tenor del art. 9.4 Cc. El carácter y contenido (= efectos) de la filiación adoptiva se rigen por la ley nacional del hijo, y si no pudiera determinarse la nacionalidad, por la Ley de su residencia habitual. La doctrina se muestra dividida a la hora de concretar a qué “adopciones” se refiere dicho precepto. En cualquier caso, con la ratificación por parte de España del CH 1993, las adopciones simples deben ser calificadas como adopciones, por lo que será la Ley nacional del adoptado simple la que determine los efectos que la adopción despliega en España.
Share Button

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *