Normas juridicas prohibitivas

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TEMA 1  – PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHo1.-PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL Y SENTIMIENTO JURÍDICO. 1.1. LA PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL.El hombre, sin darse cuenta, posee un conocimiento elemental pero confuso del concepto Derecho por el continuo contacto que existe con éste. En la vida cotidiana somos sujetos activos del Derecho. Esto quiere decir que a diario realizamos actos jurídicos (positivos o negativos) tales como comprar el pan, coger el autobús, etc., dado que al abonar el importe correspondiente hemos expresado un acuerdo de voluntades. No hay duda pues de la conexión existente entre sociedad y Derecho  que quiere decir que donde hay sociedad, hay Derecho. Esa idea vaga de Derecho la experimenta el ser humano unas veces de forma perjudicial y en la mayoría de las ocasiones de forma beneficiosa.

1.2. EL SENTIMIENTO DE LO JURÍDICO

Desde el punto de vista psicológico, existe en las personas el llamado sentimiento jurídico, que se hace visible cuando somos espectadores, víctimas o partícipes de un conflicto o injusticia. Son sentimientos de amor a lo justo y rechazo a lo injusto. Es un sentimiento claro y preciso presente en muchas personas, que aceptan las leyes y las tienen presente en las situaciones jurídicas de su día a día. El sentimiento del Derecho, en quien lo cultiva, llega a crear un hábito de aceptación y cumplimiento del mismo. En su dimensión psicológica, el Derecho constituye una fuente de conocimiento previo y de aproximación a su concepto. El sentimiento de lo jurídico no es instintivo, ya que no está presente en todas las personas, sino que según dijo FERNÁNDEZ-GALIANO, se da sólo en los espíritus cultivados que han encontrado un ambiente adecuado para desarrollarlo. El sentimiento jurídico hace que el hombre sienta el Derecho, lo acepte y esté predispuesto a cumplirlo como algo consciente y responsable que le hace amar la justicia. Aunque se pueda pensar que los juristas, como conocedores del Derecho, están en mejores condiciones de experimentar el sentimiento jurídico, no necesariamente es así, ya que es un sentimiento presente en el ser humano, que no está unido a un conocimiento técnico jurídico. El sentimiento jurídico suscita polémica, ya que mientras importantes autores defienden su existencia, otros no menos importantes la rechazan. Estas últimas son actitudes radicales alejadas de la realidad, ya que el sentimiento jurídico es un hecho constatable, válido para acercarse al conocimiento racional del Derecho.

2.-LA POLISEMIA DEL TÉRMINO DERECHO. 2.1. DIFERENTES SIGNIFICACIONES DEL TÉRMINO DERECHO

La palabra Derecho en castellano, al igual que otras lenguas romances expresa la idea de ordenación, acomodación a una pauta o norma, dirigir hacia, enderezar o regir. El Derecho es una ordenación de la convivencia humana mediante la imposición de conductas de rectitud. Nos encontramos con una palabra que expresa una pluralidad de significaciones, tanto en el lenguaje coloquial como en el científico o técnico utilizado por los juristas. Se pueden reducir en cuatro fundamentales: 1º)

Derecho objetivo

Ordenamiento jurídico, norma o conjunto de normas vigentes. Por ejemplo: El Derecho español no admite la pena de muerte. 2º)

Derecho subjetivo

Facultades jurídicas de hacer, no hacer o exigir algo. Ejemplo: Tengo de derecho a exponer libremente mis ideas. Es un poder de actuación amparado y contenido en las normas.  3º)

Derecho como valor:

En este caso lleva implícita un ideal de justicia. Ejemplo: No tiene derecho….., no hay derecho….., en estos casos no se expresa la carencia de normas o de un ordenamiento jurídico, sino la ausencia de determinados valores sociales. 4º)

Derecho como ciencia

Cuando hablamos en el ámbito del estudio o el saber sobre el Derecho. Saber humano que se proyecta sobre la realidad jurídica.
Ejemplo: aprobé Derecho Romano con matrícula de honor.

2.2 ANALOGÍA DEL TÉRMINO DERECHO

La palabra Derecho es un vocablo análogo, es decir, los diferentes significados de la palabra Derecho tienen una cierta conexión lógica. Aunque existen opiniones variadas, parece aceptado por la mayoría de los autores que el Derecho objetivo es considerado como el analogado principal, y el resto como analogados secundarios.

3. DIMENSIONES BÁSICAS DEL DERECHO: LA PLURIDIMENSIONALIDAD DEL FENÓMENO JURÍDICO

Según B. CASTRO, la regulación jurídica se manifiesta ante todo como un medio o técnica de organización social, como un instrumento que -junto con otros varios mecanismos de eficacia ordenadora convergente, tales como la religión la moral o los usos sociales_ contribuye de manera insustituible a la implantación de un determinado orden o modelo de organización social. El Derecho se nos presenta siempre como una realidad muy compleja. FECHNER hablaba de pluridimensionalidad del fenómeno jurídico. En este sentido la posición más generalizada es la Teoría Tridimensional del Derecho. Su configuración definitiva y más acabada se debe al profesor de la Universidad de Sao Paulo, M. REALE, en una monografía con el mismo título. Según este Teoría, en la realidad jurídica se da tres dimensiones que inevitablemente son complementarias. 1º) Dimensión normativa. 2º) Dimensión histórica o fáctica. 3º) Dimensión valorativa.

3.1. DIMENSIÓN NORMATIVA


(Validez)

El Derecho se presenta como norma. Es mandato, regla de conducta obligada. Se caracteriza por su función normadora, por establecer lo que debe hacerse (debe ser), que conductas han de realizarse o evitarse en el ámbito de las relaciones sociales. Ésta se manifiesta de manera imperativa, por lo que pueden ser exigidas de forma coactiva. Cualquier estudio serio sobre el Derecho debe tener muy en cuenta su dimensión normativa. Unos de los rasgos más destacados en esta dimensión es la validez, requisito esencial de toda norma jurídica. Una norma que no fuera válida no sería Derecho.

3.2. DIMENSIÓN FÁCTICA. (Eficacia)

El Derecho es un hecho social, producido en el seno del grupo social organizado. Su carácter social (la socialitas), está vinculado a lo jurídico como un de sus caracteres esenciales. Solo donde hay sociedad hay Derecho, por ello hay que tener en cuenta la existencia de unos hechos o realidades fácticas (que quiere decir que está fundado en hechos), que son el OBJETO de las diferentes regulaciones jurídicas como puede ser lo económico, político, religioso, científico, etc. El Derecho se manifiesta como un hecho histórico de carácter cultural, por ello, para comprender y dar una explicación completa del Derecho habrá que estudiar su dimensión histórico-fáctica. Por otra parte, esta dimensión abre el análisis teórico de su eficacia social. De si es un carácter esencial o, cuando menos, una condición básica de su existencia.

3.3. DIMENSIÓN VALORATIVA. (Justicia)

El Derecho es portador de unos valores, especialmente el de JUSTICIA, que se intenta proyectar sobre la realidad jurídica. El Derecho no es neutral sino que está presente como un juicio de valor. Por ello la dimensión valorativa se considera uno de los elementos originarios del Derecho. Se puede afirmar que, del mismo modo que el Derecho que no es válido no existe, son muchos los teóricos y filósofos que entienden que la justicia es un elemento esencial de Derecho, hasta el punto de afirmar que no podríamos hablar de la existencia de un Derecho que no sea justo.

3.4. UNIDAD DE TODAS LAS DIMENSIONES DEL DERECHO


Hecho, valor y norma no pueden existir separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta, actuando como elementos de un proceso, de tal modo que la vida del Derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran, implicándose y exigiéndose recíprocamente. Deben estudiarse siempre teniendo en cuenta la íntima conexión entre ellos. En palabras de RECASÉNS SICHES-el derecho es norma, con especiales características, elaborada por los hombres con el propósito de realizar unos valores en al vida social.
Si se ignora alguna de ellas, el Derecho no podrá ser comprendido, ni explicado en toda su integridad y plenitud.

4. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO A LO LARGO DE LA HISTORIA: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO


No existe una concepción unánime y uniforme del Derecho, sino una pluralidad de concepciones del mismo. Entre todas ellas las más representativas son:

4.1. EL IUSNATURALISMO (CONCEPCION ÓNTICO-VALORATIVA)


El ideal de esta concepción es la justicia, como parte esencial del propio Derecho.
Las posiciones radicales de esta concepción dicen que las normas injustas son ilegítimas por lo que no constituyen Derecho válido, llegando a afirmar que todo Derecho injusto es nulo. Desde este concepto, el Derecho no puede identificarse, sin más, ni con la ley o las normas de un ordenamiento jurídico, ni con los simples hechos sociales, ni con las decisiones concretas de los jueces, sino que también tiene una dimensión ética o valorativa. En ese sentido las sentencias de los jueces han de ser legales, sí, pero también justas. Por tanto, el Derecho se constituye por un sistema de normas que tratan de realizar el ideal de justicia.
Dentro de esta concepción se encuentran el iusnaturalismo (en todas sus manifestaciones), la ética material de los valores y la dignidad (axiología) jurídica, que defienden que por encima de todo Derecho positivo debe estar siempre presente, sobre todo, el valor de justicia del Derecho.

4.2. EL IUSPOSITIVISMO (CONCEPCIÓN ESTATAL-FORMALISTA)


Esta concepción defiende la preeminencia de la ley como fuente del Derecho, entendiendo como tal al conjunto de normas que emanan del poder estatal, directamente o por delegación. Este concepto es propio del mundo occidental y su máximo representante es HANS KELSEN.
Este concepto pretende garantizar la seguridad jurídica con la certeza de conocer de antemano que es lo que es Derecho y prever las consecuencias. Esta opción no descarta otras fuentes de producción del Derecho (la costumbre o la jurisprudencia), sin embargo éstas estarán siempre supeditadas a la ley en los límites que ésta establezca.
La estatal-formalista se apoya en que los jueces deben ser siempre fieles intérpretes de la ley, al menos de su intención y espíritu. La escuela de la Exégesis surgió en Francia para defender el estatalismo legalista del Código de Napoleón.
La ciencia jurídica moderna tiene un marcado carácter estatal-formalista, pero sus argumentos no impiden la aparición de otras concepciones que defienden otros valores.
No olvidemos que el Derecho es un fenómeno histórico marcado por la temporalidad por lo que las concepciones del Derecho no se agotan en la estatal-formalista. Teoría del Derecho Página 4

4.3. LA BÚSQUEDA DE UNA CONCEPCIÓN SUPERADORA DEL IUSNATURALISMO Y DEL IUSPOSITIVISMO: EL REALISMO JURÍDICO (CONCEPTO SOCILÓGICO-REALISTA).

Ante la incapacidad de la estatal-formalista para resolver muchos interrogantes, surgieron planteamientos nuevos agrupados en la llamada concepción sociológico-realista. Éstos se oponen radicalmente a la concepción estatal-formalista para buscar en la sociedad la realidad a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, siendo la tendencia de esta concepción servir a ésta en cuyo seno se desenvuelve el Derecho.
PEREZ LUÑO dijo que el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes sino los hechos y los comportamientos sociales efectivos en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real. Por ello se afirma que el Derecho se nutre de los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los jueces.
En la concepción sociológica destaca el REALISMO JURÍDICO, que ha criticado el rígido sistema de aplicación de la ley defendido por las teorías formalistas. Ellos aceptan que no es la ley lo que determina la solución jurídica más adecuada, sino la apreciación y valoración del caso concreto por parte del juez.
En el realismo jurídico destacan el realismo jurídico americano (donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales), y el realismo jurídico escandinavo (no existe otro Derecho que el que aplican los jueces de facto en una comunidad política, siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los jueces).

5. LA DIFICULTAD DE ESTABLECER UN CONCEPTO UNITARIO DEL DERECHO

Las dificultades para llegar a la formulación de un concepto unitario de Derecho son múltiples. Las más relevantes son:
1º.-Las dificultades del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades jurídicas, como es la polisemia del propio término Derecho o la vaguedad y ambigüedad de muchas expresiones jurídicas.
2º.-Las dificultades que nacen del contenido mismo del Derecho, que se nos manifiesta habitualmente como una realidad pluridimensional.
3º.-Las dificultades que provienen de las diferentes concepciones y puntos de vista de las personas, así como de las posiciones ideológicas de los filósofos para interpretar la realidad jurídica. Por todo ello se hace difícil, casi imposible, fijar un concepto unitario del Derecho.
TEMA 2
(VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA)
1. PAPEL QUE DESEMPEÑAN LAS NORMAS EN LOS PROYECTOS DE REGULARIZACIÓN DE LA VIDA SOCIAL.

Para lograr el normal funcionamiento de la vida social, es imprescindible un cierto nivel básico de unidad de acción, cooperación y de integración, siendo necesario contar con reglas de de actuación. Por ello es necesaria la existencia de un orden social que delimite los diversos ámbitos de actividad de cada individuo. Históricamente todo proceso de agrupación de personas tiende, por su propio impulso, a segregar formas estables de convivencia, es decir que cuentan con una ordenación objetiva y regularizada de la convivencia.
Surgen primero en los sectores de la vida social un sistema de modelos de comportamiento dotados de simple fuerza fáctica que se va transformando en una normatividad racional de validez general, que no tiene por que ser escrita ni expresa, apoyada por una presión que el grupo ejerce sobre sus miembros para que la respete y la cumpla, necesitando el respaldo de órganos que garanticen el orden establecido. Esto resulta imprescindible para la pervivencia de la sociedad. Esas reglas garantizan el modo en que se va a desarrollar la interacción social, confirmando la seguridad de la propia vida, meta de todo individuo dentro de la trama social.
Las normas sociales de conductas son una consecuencia natural de la vida y un instrumento imprescindible para su consolidación y desarrollo, además de controlar cualquier posible desviación de los individuos que ponga en riesgo la estabilidad y permanencia de la propia sociedad. Teoría del Derecho Página 5

2. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LA SOCIEDADES ACTUALES: DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES


En la actualidad las variadas normas o reglas de conducta de los individuos, se consideran adscritas a unos códigos normativos que tienen caracteres bastantes diferenciados.
A esta situación se ha llegado por la tendencia de las sociedades modernas a desarrollar un código particular de normas para cada uno de los grandes sectores de la actividad humana (moral, jurídico, económico político, etc.) y para cada una de las organizaciones sociales específicas (familiar, benéfica, docente, militar, sindical, etc.), desembocando en el desorden de múltiples códigos normativos. Pero también hay otros factores capaces de impulsar el proceso de diferenciación tipológica de las normas como la aparición de nuevos problemas, necesidades, aspiraciones o conflictos, junto con la experiencia de sus soluciones.
Entre los códigos de normas surgidos de estos factores han destacado por su importancia, vigor alcanzado y nivel de institucionalización conseguido, LA MORAL, EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES, que de una manera más constante han actuado siempre en el seno de todos los grupos sociales como principales agentes de control y organización de la vida social.

3. EVOLUCIÓN HISTORICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES


Durante mucho tiempo las agrupaciones humanas dirigieron el comportamiento personal y social de sus miembros mediante un cuerpo único de principios, reglas y directrices que se atribuía a los antepasados y a los dioses. En esa normatividad estaban incluidos aspectos religiosos, morales, jurídicos, urbanidad e incluso el higiénico-sanitario. Por ello parece confirmarse la percepción de que Derecho, Moral y Usos sociales son simples manifestaciones diferenciadas de un tronco normativo común, que ha avanzado siempre al paso del desarrollo de la complejidad social. A la vista de estos antecedentes no sorprende que la normatividad ética de las sociedades actuales todavía esté mezclada con las normas de los distintos sectores y códigos.
Derecho, Moral y Usos sociales, no podrían ser tajantemente separadas en la práctica sin destruir la normatividad ética del grupo. Para el orden social esta conexión es vital, puesto que se constituyen y autodelimitan.
Dentro de la perspectiva histórica, el Derecho, la Moral y Los Usos sociales aparecen como partes de la normatividad global que ha regido durante milenios la vida de los hombres dentro de la sociedad por efecto de una simple determinación histórica.
Todas las relaciones sociales podrían ser parte del contenido de la regulación jurídica. Lo que ha determinado el sometimiento al Derecho, La Moral o los Usos, ha sido la valoración dada en cada momento en orden a la conservación y desarrollo de la propia vida social y a la conducta humana. Es el grupo quien determina en cada momento que tiene importancia vital para la vida social y que no la tiene.

4. LA RELACION SISTEMICA DEL DERECHO CON LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES DENTRO DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL


El comportamiento social de los miembros es regulado de forma simultánea por el Derecho, la Moral y los Usos. La relevancia que corresponde a cada uno dependerá de la importancia que en cada caso se atribuye para el correcto funcionamiento del sistema en una constante mutación.

4.1. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL


Cinco siglos atrás, en Europa se inició el impulso de separación y contraposición de Moral y Derecho, que ha llevado en la actualidad a la casi desaparición de la unidad religiosa y ética.
Esto favorece la tendencia a pensar que el Derecho ha de ser general, común y básicamente amoral (neutral). De otra manera se podría correr el riesgo de no cumplir con su función de unir y pacificar. Por ello, actualmente se promueve la independencia del Derecho frente a la Moral. Ese proceso se ve frenado por movimientos que alertan de la deshumanización que produce esta desvinculación. Teoría del Derecho Página 6

El debate actual, ha recuperado la importancia que el hombre ha comenzado a atribuir otra vez a los principios morales, cuestionándose de nuevo si las leyes son instrumentos puestos al servicio de la dignidad moral del hombre. Por ello gana terreno la opinión de que el código básico de la Moral nunca podrá separarse del todo del Derecho, así como la doctrina de la complementariedad estructural y funcional de la Moral y el Derecho.
El principio de complementariedad entre moral y Derecho parece inevitable, aunque a veces llevado a la práctica no siempre resulte fácil por la diferencia de valores existentes entre los diferentes grupos sociales.
En ese caso, solo caben dos opciones políticas fundamentales.
La primera dice que el Derecho debe respetar la libertad del individuo, regulando únicamente lo necesario para conservar la vida social, dejando el resto a su autonomía.
Se da espacio libre de comportamiento al individuo en virtud de sus convicciones religiosas, políticas, y morales, además de la flexibilidad y tolerancia jurídica hasta donde permita la paz y el orden generales.
Esta postura tiene mayor defensa, porque respeta la autonomía moral del individuo, que tiene que ser primaria e irrenunciable por parte de la organización social, no olvidando que en caso de conflicto deberá ceder ante las convicciones éticas y valorativas de la mayoría.
La segunda por contra, se dice partidaria de dar importancia moral al Derecho para que contribuya a implantar en la sociedad una moralidad considerada superior. Es el grupo o sector social más fuerte (por número o poder), quien impone jurídicamente unas convicciones morales que el grupo no ve aceptables pero que acata por el bien de la comunidad.

4.2. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES

Derecho y Usos sociales siempre se han complementado de forma compleja, tanto en lo material como en lo formal, con una amplia coincidencia inicial en las conductas que regulaban y en la orientación que querían dar a esa regulación.
A diferencia de la Moral, el Derecho y los Usos, se han ocupado solo de las conductas que afectan al buen funcionamiento de la organización social, desde un punto de vista que afectaba al cumplimiento exterior de las conductas prescritas, sin tener en cuenta la aceptación por parte del sujeto obligado.
La única referencia fiable que nos ha aportado la historia consiste en que el Derecho se ha ocupado siempre de la regulación de aquellas conductas que en cada momento han sido consideradas por el respectivo grupo social como especialmente importantes para la conservación y el buen funcionamiento de la vida social en su estructura básica, mientras que los Usos han regulado aquellas otras conductas que, aún siendo de interés para un desarrollo correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas en cada momento como vitales para la defensa del orden básico o de los valores estructurales del sistema. Entre una y otra ha existido permanentemente tensión dialéctica de inclusión-exclusión.
Pero en ocasiones, de forma parcial y transitoria, puede ocurrir entre Derecho y Usos, lo que se llama confrontación correctora, de aquellos Usos que contradicen al Derecho hasta tal punto que éste se ve forzado a oponerse frontalmente a ellos, convirtiéndose esos Usos en una especie de tiranía colectiva de la que los individuos solo se liberan con ayuda del Derecho.
TEMA 3
(LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO)
1. LA FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN Y DE ORGANIZACIÓN.

El Derecho es un sistema que crea nuevas realidades sociales, haciendo que los sujetos se comporten de un modo determinado. Esta función se presenta como una de las más importantes, ya que educará a la sociedad en un determinado modo de actuar y pensar.
El Derecho se centra en la conducta allí donde hay o se esperan conflictos de intereses, regulando la distribución de los bienes escasos y deseados, ya sean materiales o no (poder, prestigio, etc.). Esta función se lleva a cabo por los Jueces y por todos los que utilizan el Derecho en sus relaciones sociales. Se trata de crear y mantener un transcurrir de la vida regulado por un orden vivo.
Con respecto al comportamiento, hay un límite entre los acontecimientos sociales que han de ser regulados por el Derecho y los que lo serán por las fuerzas sociales (Usos…). Teoría del Derecho Página 7

El Derecho no sólo tiene que evitar reprimiendo, sino que tiene que cuidar y velar por una reorientación y transformación del comportamiento, en base a nuevas costumbres y expectativas de la conducta, que correspondan a las condiciones cambiantes de la vida del grupo o del individuo. Así el Derecho no es simplemente una regla, sino una orientación general de la conducta a través de la influencia ejercida recíprocamente por los miembros del grupo. En todo este proceso operan muchos y variados hechos sociales, dependiendo de las necesidades del grupo, de la abundancia de medios para satisfacer necesidades, la ética social, las tradiciones, las aspiraciones colectivas, la coyuntura política y económica, etc. Todos actúan sobre la mente de legisladores, funcionarios administrativos y jueces.

2. LA FUNCION DE INTEGRACION Y DE CONTROL


Es una consecuencia lógica de la función de orientación y organización. Cualquier sistema de normas, que pretende la orientación de conductas de los individuos, ejerce una función de control social, con la finalidad de mantener la cohesión de un grupo social. Si además esas normas son coactivas (como las jurídicas), esa función se acentúa.
La mayoría de los autores coinciden en que la función de control social es la más importante atribuida al Derecho.
Esa función se ejerce a través de técnicas como:
-Técnicas protectoras y represivas. Son aquellas que imponen obligaciones o prohibiciones bajo pena o sanción negativa. Este tipo de técnicas se dan en el Estado liberal clásico, donde el Derecho garantiza autonomía y libre juego del mercado.
-Técnicas organizativas, directivas, regulativas y de control. Mediante ellas el Derecho organiza la estructura social y económica, define y distribuye roles sociales, otorga poderes y competencias, y regula la intervención política en lo social y económico.
Es muy dado en el Estado social e intervencionista, aumentando las estructuras normativo-burocráticas de carácter público.
-Técnicas promocionales o de alentamiento. Persuade a los individuos de comportamientos socialmente necesarios, utilizando leyes-incentivo de sanción positiva que puede conceder un premio por una determinada acción. Esta técnica aparece con el Estado del bienestar.

3. LA FUNCION DE PACIFICACIÓN Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS


En principio hay dos formas para zanjar un conflicto, por la fuerza o mediante regulación objetiva obedecida por ambas partes en conflicto, siendo éste último el elegido por las normas jurídicas para evitar la fuerza.
Para resolver conflictos el Derecho positivo actúa de la siguiente manera:
A.-clasifica los intereses opuestos en intereses que merecen o no protección.
B.-dentro de los que sí los merece, cuales tienen prioridad sobre los demás.
C.-define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos mediante preceptos jurídicos.
D.-Establece y estructura una serie de órganos para:
-declarar que normas sirven como criterio para resolver los conflictos.
-ejecutar las normas por el poder ejecutivo y administrativo.
-dictar sentencias y resoluciones individuales creando jurisprudencia para todos.
Hasta ahora se veía esta función como de resolución de conflictos por la influencia de la visión anglosajona del Derecho. Pero en países con Derecho codificado como nosotros, el conflicto es tratado además como estímulo para el desarrollo de nuevas ideas y por tanto nuevas normas. No olvidemos que todo cambio ha surgido de un conflicto. Por ello, y según FERRARI, más allá de resolver, está tratar esos conflictos. La tarea del orden jurídico está siempre en curso de reelaboración, por la presión que ejerce los intereses no reconocidos o no protegidos, para obtener ese reconocimiento mañana.
En muchas ocasiones el mismo Derecho crea conflictos. La resolución judicial puede verse productora de ellos, al producir un cambio de situación susceptible de crear nuevos conflictos. Según la visión jurídica, el Derecho al tratar los conflictos los dirime y los resuelve, conciliando a los dos litigantes y eliminando la disputa. Según la visión sociológica, toda decisión parcial o final en un litigio es un acontecimiento que produce otros, no considerándolo un hecho resolutivo sino un cambio de situación. Teoría del Derecho Página 8

4. LA FUNCIÓN DE LIMITACIÓN Y LEGITIMACIÓN DE LOS PODERES SOCIALES


J. DE LUCAS dice que legitimación es la aceptación o rechazo social de una pretendida legitimidad relacionada con los mecanismos de mantenimiento del poder, para que éstos se conviertan en un poder aceptable a través del consenso de la ciudadanía. Las normas jurídicas se presentan como un factor de convicción que pretende lograr la adhesión de los individuos.
El Derecho para poder zanjar conflictos de intereses necesita estar apoyado por el poder político. A la vez el Derecho limita a éstos especificándoles una serie de competencias y procedimientos. De no ser así, cabría la posibilidad de ser un poder político arbitrario.
Esta función está inevitablemente unida con la función de resolución de conflictos, porque el Derecho determina que instancias han de decidir esos conflictos, observando determinadas reglas de formación y exteriorización de la voluntad, para la decisión de esas instancias sea considerada como legítima. El poder se convierte en Derecho.
Amplias partes del Derecho tienen hoy en día la función de regular la estructura interna del aparato jurídico y de conseguir su eficacia práctica. Es el Derecho del Estado de Derecho en su sentido específico.

5. LA FUNCIÓN PROMOCIONAL DE LA JUSTICIA Y DEL BIENESTAR DE LOS CIUDADANOS


Esta función implica una posición activa del Derecho y del Estado con la intención de promover situaciones más justas en la compleja realidad, poniendo de manifiesto la cara más amable de la sanción y la represión. Activa su maquinaria ante actos de valor positivo.
Promover la justicia es una de las funciones principales del Derecho. Es la primera virtud de las instituciones sociales. La justicia es el principio informador del Derecho, su meta última de orientación y uno de sus principales fines.
Aunque la justicia absoluta no puede ser definida racionalmente, el Derecho tiende a instaurar un sistema justo y que la justicia actúe e influya sobre el Derecho y la organización social a través del variado concepto de los hombres a través de la historia.
Actualmente se considera que el núcleo central de la justicia son los derechos humanos, recogidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1.948 e incorporados a la mayoría de las Constituciones de nuestro entorno. La plena realización de las exigencias de la justicia es el camino más directo para el bienestar de los ciudadanos y la dignidad personal del ser humano.
TEMA 4
(DERECHO, PODER Y ESTADO)
1. EL DEBATE SOBRE LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER POLÍTICO.
1.1. LA TESIS DE LA PLENA SUBORDINACION DEL DERECHO AL PODER.



Esta tesis ha venido siendo defendida desde la antigüedad por las diversas filosofías de la fuerza, desde los sofistas griegos hasta la actualidad. Pensadores distantes en el tiempo han coincidido en establecer una vinculación tan esencial entre Derecho y Poder que equivale a una reducción del primero al segundo. En esta tradición se distinguen dos actitudes diferentes.
Por un lado una fiel interpretación de las relaciones sociales de la época consistente en el control efectivo que ejercían sobre el Derecho aquellos sujetos sociales (individual o grupo) que monopolizaban los resortes del poder.
Y por otro lado están los que han promulgado la idea de la reducción del Derecho al poder. Esta actitud es, lógicamente la de mayor interés para el análisis de esta tesis.
Ya en la Atenas del siglo V, algunos sofistas afirmaron la primacía de la ley natural del más fuerte frente a las leyes establecidas por los más débiles en defensa de sus intereses.
Así, según sostenía GORGIAS, la ley natural es que el fuerte rija y vaya a la cabeza y que el débil le siga, o como sostenía CALICLES, es justo que el más fuerte domine al más débil. En época más Teoría del Derecho Página 9

reciente NIETZSCHE proclamó que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder.
Autores más actuales han caracterizado al Derecho como un conjunto de normas que se constituyen en organización y regulación del empleo de la coacción, considerándolo como un acto de fuerza.
Frente a estas tendencias se ha desarrollado también una importante tradición que apuesta por la radical imposibilidad de reducir ambos elementos (Derecho y Poder).

1.2. LA TESIS DE LA RADICAL CONTRAPOSICIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER


La doctrina de esta contraposición ha dado origen a dos posturas divergentes. Por un lado la que afirma una oposición radical y por otro la que admite algún tipo de convergencia entre ambos.
La postura radical defiende que Derecho y Poder son tan distintos que se excluyen entre sí en alternativas radicalmente contrapuestas. En cuanto a principios de acción social, hay dos posturas opuestas sobre la valoración ética:
-El Derecho representa el orden social éticamente correcto.
-El poder y la fuerza solo pueden generar una organización social violenta y represiva.
Por ello el Derecho tiene la misión de controlar el ejercicio del poder en sus relaciones sociales.
La segunda postura afirma que a pesar de ser diferentes principios de acción, están llamados a complementarse en la función de ordenar las relaciones sociales.
Entre la imposición de la regulación jurídica y la simple aplicación impositiva de los designios del poder social media una gran distancia.
El Derecho no puede ser identificado con el poder ni puede tampoco ser reducido a un simple reflejo suyo, pero está siempre inmerso en una relación dialéctica con él. Tensa relación en la que las exigencias de valoración tienen tanta influencia dentro de la normatividad jurídica como para obligar al poder y a sus intereses a ocupar el puesto complementario que les corresponde.
El Derecho nunca se define a sí mismo como simple sobre del poder. Es un compromiso dinámico e inestable entre poder y sus intereses, por un lado, y las exigencias insobornables de los valores de justicia, de otra. Cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no podrá hacer nacer en los miembros de la comunidad jurídica la idea y el sentimiento de estar obligados a obedecer sus normas. No será, pues, verdadero Derecho.
El Derecho debe ser entendido ante todo como un sistema de normas que obligan a conductas que han de ser consideradas jurídicamente lícitas o ilícitas, actuando el poder como garantía de los deberes que el Derecho impone, ante la necesidad que esta tiene de ser eficaz.

1.3 LA DOCTRINA DE LA COMPLEMENTARIEDAD DEL DERECHO Y EL PODER


Las relaciones entre ambos han sido siempre especialmente estrechas. El poder político es un elemento inevitable para el mantenimiento de la cooperación estable en los grupos humanos, mientras que el Derecho es el principio ordenador que regula las relaciones colectivas y somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social general.
El poder político, para cumplir su función utiliza directrices de normas generales y estables que dicen cómo conducir a los hombres y determinan lo que es bueno y malo a ojos del grupo, de ese modo, el poder político regula su propia actividad como principio de coordinación de las voluntades que existen siempre en cualquier comunidad de vida logrando que los hombres se sometan voluntariamente.
El poder político reclama la existencia del Derecho como instrumento de racionalización de los mandatos del poder, y el Derecho reclama la presencia y el respaldo de un poder político capaz de garantizarle la eficacia. Ahora bien, la función básica que el Derecho cumple en la organización de la vida social y los principios valorativos a los que se orienta hacen de él una realidad que es siempre parcialmente autónoma y que termina imponiéndose casi siempre a los intereses primarios del ejercicio del poder. Entre derecho y poder político, alguna vez hay dosis de tensión, al intentar institucionalizar el orden, sometiendo a la arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea.
2. EL DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEÑAR AL ESTADO EN LOS PROCESOS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
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2.1 LA CUESTIÓN DE LA PRIMACÍA CONCEPTUAL


¿Es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho o es más bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado?
Frente a esta pregunta, hay tres planteamientos diferenciados:
[1] el que afirma la primacía del Estado frente al Derecho, [2] el que afirma la primacía del Derecho frente al Estado y [3] el que defiende la equiparación entre ambos.
[1] La primera posición dice que todo ordenamiento jurídico positivo ha de ser reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Es siempre el Estado el que decide la existencia y el contenido del Derecho y dado que las normas jurídicas pretenden lograr determinados comportamientos, es imprescindible que las normas estén respaldadas por un poder capaz de imponerse mediante medios externos de coacción.
[2] la segunda mantiene que el Derecho es anterior al Estado, no solo desde el punto de vista cronológico, sino también desde el punto de vista lógico (mientras el Derecho puede ser pensado y explicado sin la noción de Estado, éste solo es pensable dentro de una organización política vertebrada por el Derecho).
El Derecho es un principio ordenador que no puede faltar de la conciencia humana, cuya existencia precede a cualquier organización política, situándose el nacimiento del Estado bastante después en la historia a la aparición del Derecho y estando supeditados a éste.
[3] La última postura cree que ambos son manifestaciones de una única realidad. Según H. KELSEN, el Estado no es más que la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo; y el Derecho es el Estado como situación normada. Se trata pues, de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto científico.
En efecto, puede verse al Derecho y al Estado como realidades simultáneas, pues ni es posible una comunidad política sin orden jurídico, ni se puede pensar hoy en un orden jurídico sin referirlo al poder y a la unidad política del Estado. Aunque el Derecho ha estado casi siempre al servicio del Estado, en su sentido más extenso, ha logrado mantener su específico sentido originario y su valor autónomo, enfrentándose al Estado para someter su organización y su actividad a la medida de la normatividad jurídica. Aunque el Estado ha dado esa fuerza al Derecho para ser eficaz, ha correspondido al Derecho la superior función de regular, ordenar y dar legitimidad ética a la propia organización estatal, por lo que parece corresponderle una cierta posición de primacía.-

2.2 EL PROBLEMA DEL CONTROL SOBRE LOS PROCESOS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS LEYES


La primera pregunta que hay que hacerse es si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado (monismo jurídico), o si es producido más bien por otras instancias o centros de poder social (pluralismo jurídico).
El punto de partida para el análisis de esta cuestión es esa tesis, desde el siglo pasado, de que el Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas creadas e impuestas por la autoridad del Estado.
Si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen Estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido fuera o al margen de la actividad juridificadora del Estado.
Ha de concluirse por tanto, que las diversas agrupaciones sociales y los propios sujetos individuales de las relaciones sociales son centros relativamente autónomos de creación del Derecho, que se sitúan y actúan en línea paralela con el Estado. Sin embargo, esta constatación no toma en consideración el aspecto fundamental de la creación formal de tales normas. Es el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad social, reconociéndolas y haciéndolas socialmente eficaces con el respaldo de su poder central.
Así pues, aunque el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, si lo hace desde un punto de vista formal.
En la actualidad, el Derecho tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.

3. LA RELACIÓN INSTITUCIONAL ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO: LA VINCULACIÓN JURÍDICA DEL ESTADO


Teoría del Derecho Página 11

La estrecha correlación entre el Derecho y el Estado es el resultado de una larga evolución, en especial la del Estado. Éste, como realidad, es un modelo de organización política que no cristalizó hasta los siglos XIV-XV. Uno de los rasgos característicos de ese Estado fue la apropiación del proceso de creación y aplicación del Derecho, sometiendo a su vez a regulación legal el ejercicio de sus poderes, reglamentando y santificando, mediante normas jurídicas, el ejercicio de las funciones y oficios públicos.
A lo largo del siglo XIX se consolidó un amplio movimiento doctrinal que condujo hasta una categoría o principio cultural llamado EL ESTADO DE DERECHO, que es aquel Estado que tiene las siguientes cualidades:
1.- Primacía o imperio de la ley; 2.-separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; 3.-Afirmación de la personalidad jurídica del Estado; 4.-reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales; 5.-legalidad de actuación de la Administración y control judicial de ésta mediante recurso contencioso-administrativo.
La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es la autovinculación del Estado a su Derecho, a pesar de que esta exigencia se ha interpretado como una medida exigua, al poder ser neutralizada por un acto correlativo de autodesvinculación o liberación.
En la actualidad para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, debe estar vinculado y sometido a un orden jurídico que reconozca la dignidad humana y que realice las exigencias que dimanan de esa dignidad, puesto que los propios hombres son siempre los creadores y destinatarios del Estado y del Derecho.
TEMA 5
(EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS)
1. LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.

El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables, aunque este extremo no haya sido tenido siempre en cuenta por los estudiosos.
[1] Identificación y valoración de los agentes de producción de las normas.
[2] Determinación de las principales formas o modelos normativos a través de los que se manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes.
Ambas cuestiones coinciden bajo el nombre de fuentes materiales y fuentes formales del Derecho, y deberá tenerse en cuenta que, aunque entre los sujetos creadores de las normas y las formas en que tales normas se expresan, hay un conexión muy íntima, resulta imprescindible insistir en la distinción, al menos en el ámbito del análisis teórico, entre el sujeto que crea las normas jurídicas y la forma externa en que son expresadas esas normas.

2. LA DETERMINACIÓN DE LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD DE CREAR DERECHO. (FUENTES MATERIALES)


La facultad de crear nuevas normas jurídicas han dado lugar a dos tipos básicos de análisis: el que apunta a la simple identificación de esos sujetos y el que intenta determinar la jerarquía u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos. Ambos han tenido que soportar un condicionante: la mediación política.
En relación con el primer tipo de análisis, ha de tenerse en cuenta que el avance de la investigación ha de aclarar previamente dos importantes dudas metodológicas. Una la que se refiere al ámbito en que ha de realizarse la búsqueda: ¿el del propio ordenamiento jurídico estatal o el más amplio del sistema de organización social en que aparece integrado ese ordenamiento? La otra afecta a la identidad de las realidades sociales que han de ser consideradas agentes creadores del Derecho.
La primera duda de cuales son los sujetos de poder con potestad de establecer normas jurídicamente vinculantes. En la actualidad, parece razonable afirmar que la búsqueda de las fuentes en las que nace el Derecho ha de adentrarse en el territorio del sistema de organización social del que ese Derecho no es más que un importante subsistema.
La segunda duda concluye que la búsqueda de los agentes creadores de Derecho ha de dirigirse hacia los sujetos sociales que tienen la capacidad de intervenir en la producción de las normas jurídicas. El factor Teoría del Derecho Página 12

que provoca la aparición de una nueva norma jurídica no es un determinado poder social son la acción del sujeto que posee ese poder.
Por ello, las conclusiones obtenidas son: en primer lugar, que dentro del plano descriptivo, el número y la identidad de los sujetos sociales que a través de las diversas épocas han actuado como instancias productoras de normas jurídicas son prácticamente ilimitados. Y en segundo lugar, dentro de un planteamiento valorativo, parece imponerse que su proceso de creación y desarrollo esté abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales, en un proceso convergente de acciones complementarias.
El segundo tipo de análisis, que trata sobre la jerarquía que corresponde a cada sujeto creador, decir que ha variado de unas épocas a otras, y dentro de éstas, de unas o otras sociedades. Así se ha pasado de la comunidad social global a los órganos jurisdiccionales, de éstos al príncipe, del monarca al pueblo soberano constituido en asamblea legisladora y finalmente de éstos al gobierno y partidos políticos. El único elemento permanente es el sujeto elegido o aceptado por la sociedad en cada momento. Hoy, junto al Estado existen sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurídicas, aunque es el Estado, actuando en última instancia, como garante y sustentador de la juridicidad de todas las normas. Por todo ello, no se puede enumerar ni saber la jerarquía de los sujetos sociales con capacidad de crear Derecho.-

3. LA DETERMINACIÓN DE LAS FORMAS TÍPICAS DE MANIFESTACIÓN DEL DERECHO. (FUENTES FORMALES)


El estudio de las llamadas fuentes formales, que actúan como vehículos de expresión de las reglas del Derecho se ha estructurado tradicionalmente en torno a dos tareas prioritarias: La identificación de tales formas y la determinación de su respectiva posición jerárquica dentro de los ordenamientos jurídicos.
La identificación de las llamadas fuentes formales han estado contaminados casi siempre por los problemas que plantea el estudio de los sujetos sociales que tienen capacidad para crear normas jurídicas fuentes materiales. Sin embargo la forma existencial en que se presenta una regla jurídica (ley, costumbre, contrato, jurisprudencia, etc.) no es determinante para saber cuál ha sido el sujeto social que la ha creado. En la actualidad podría afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y, en cierta medida, la doctrina jurídica las principales vías de manifestación del Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos políticamente organizados.
La otra gran pregunta era que posición jerárquica correspondía a esas fuentes formales del Derecho, estando casi siempre contaminados por la pugna de intereses políticos. La fijación del orden de prioridad de las diversas fuentes formales encubría la lucha por el predominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurídico se manifestaba a través de las diferentes formas cuya primacía se debatía. Por tanto, no puede analizarse la jerarquía de las formas de manifestación del Derecho sin la mediación política. Esta mediación ha llevado a los autores a defender la excelencia de la ley, la primacía de la costumbre, la prioridad de la práctica judicial o la preferencia de la doctrina jurídica. Sería imposible establecer un orden jerárquico aceptado, y parece razonable dejar constancia de que ese orden ha estado sometido a un permanente cambio motivado por la costumbre, el acuerdo de los sujetos, la doctrina jurídica, la ley o el precedente judicial.
Corresponde a la investigación histórica determinar la posición ocupada por cada una de las formas en cada época y ámbito cultural.
Podemos concluir que la pregunta sobre la jerarquía de las formas de manifestación del Derecho, plantea un problema condenado a no tener más que soluciones cuya validez estará siempre histórica e ideológicamente circunscrita.
TEMA 6
(NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS)
1. TEORÍAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

La doctrina dominante en la actualidad lo define como un conjunto sistemático de normas, siendo necesario desvelar cuál es la naturaleza del elemento primario: las normas.
La norma jurídica es una realidad que puede ser definida desde varias perspectivas diferentes. Tienen una dimensión lingüística: el enunciado. Otra de mensaje directivo de conductas: el contenido jurídico Teoría del Derecho Página 13

del enunciado. Y tiene la dimensión de proporción normativa que se concreta a través de la labor reconstructiva de la ciencia y de los operadores jurídicos.
A la pregunta de cuál es la naturaleza del Derecho, podría ser respondida, al menos, de tres maneras parcialmente diferentes:
[1] El elemento nuclear de toda norma jurídica es la orden o mandato mediante el cual un sujeto dotado de poder jurídico impone a otro sujeto la realización de una determinada conducta (positiva o negativa). Opción doctrinal imperativista.
[2] La corriente que niega tal explicación oponiéndose. Opción doctrinal antiimperativista.

1.1 TESIS IMPERATIVISTAS




Las explicaciones imperativistas de la norma jurídica son muchas y variadas, pero todas ellas parten de la afirmación de que el núcleo central constitutivo de la norma jurídica es una orden que emite un sujeto jurídico con el propósito de obligar a otro sujeto a que realice o deje de realizar una determinada conducta.
Desde que el inglés BENTHAM sembrara, en el siglo 18, la semilla del nuevo imperativismo hasta los últimos desarrollos del análisis lingüístico, las explicaciones de corte imperativista han experimentado transformaciones muy importantes, algunas llegando a prescindir de la intervención del Estado o de la coacción.
Este hecho no ha impedido que siga la versión más clásica y paradigmática del imperativismo, en la que incorpora a la estructura interna de las normas jurídicas la intervención del poder del Estado y la amenaza de un posible perjuicio al que desobedezca la orden recibida. Esta amenaza de sanción del sujeto que emite la orden está respaldado por el poder soberano.
Este imperativismo originario se ha mostrado bastante receptivo a varias de las críticas que le han sido formuladas y se ha sometido a cambios motivados por los avances logrados en el terreno de las investigaciones sobre la lógica y el lenguaje jurídicos.

1.2 TESIS ANTIIMPERATIVISTAS




Con gran brillantez, el jurista austriaco KELSEN, defendió vigor la tesis de que la norma jurídica no puede ser definida como un imperativo o mandato, porque éste, en cuanto a orden de una voluntad, es un hecho psicológico que pertenece al mundo del ser, mientras que las normas jurídicas pertenecen al mundo del deber
Ser. La norma es más bien, según Kelsen, un juicio hipotético en el que se afirma que una determinada consecuencia jurídica (sanción), debe ser aplicada bajo la condición de que se dé un determinado requisito (el acto ilícito).
Ha habido otros planteamientos destacables de esta tesis, como la de la doctrina que define que el Derecho no es más que un conjunto de juicios de valoración jurídica. Otras conciben la norma jurídica como una proposición alternativa que indica a los destinatarios las posibles opciones de actuación que se le ofrecen, sin imponerles en forma obligatoria ninguna conducta. Otras doctrinas pueden ser consideradas como explicaciones alternativas al imperativismo, como la que definen el Derecho como conjunto de reglas que permiten predecir las decisiones judiciales, o como organización natural de los grupos humanos, o como conducta correlativa, o como medida de determinación de lo justo concreto, etc.
——Ante la pregunta de ¿imperativismo o antiimperativismo? probablemente será la primera. Resulta casi inevitable concluir que la mayoría de las normas jurídicas son o contienen imperativos dirigidos a los destinatarios para provocar en ellos una línea de proceder que debe ser seguida. Sin embargo, esas órdenes presuponen algún juicio de valor de las conductas, formuladas en enunciados bajo la forma de juicios condicionales.

2. LA ESTRUTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS: EL SUPUESTO JURÍDICO, EL DEBER-SER Y LA CONSECUENCIA




2.1.ELEMENTOS ESTRUCTURALES BÁSICOS


El mensaje directivo de las normas jurídicas se encuentra fijado en torno a tres núcleos centrales: Teoría del Derecho Página 14

[1] Una condición o supuesto al que se supedita el nacimiento del deber. [2] El deber de realizar la conducta que se prescribe y [3] la conducta (positiva o negativa) que tiene que llevar a cabo el destinatario de la norma. Ese es precisamente su contenido normativo propio.

2.2.EL SUPUESTO JURÍDICO




Cuando un ordenamiento jurídico establece que el propietario de un edificio ruinoso ha de responder de los daños causados por la ruina del mismo, le impone una obligación de responsabilidad civil que surge sólo en el supuesto de que [1] los daños hayan sido causados por la ruina del edificio y [2] esa ruina sea imputable al propietario.
El supuesto jurídico es, pues, toda aquella realidad que ha sido incorporada a una norma jurídica como condición para que nazca el deber de realizar una determinada conducta. Cualquier factor de la vida social puede convertirse en supuesto de hecho de una norma jurídica, si llega a ser incorporado por ésta como condición para que aparezca el deber. Pero no todas las doctrinas asumen este punto de vista. Algunas, como la teoría pura del Derecho de KELSEN, han sostenido una tesis que es sólo parcialmente aceptable: la hipótesis o supuesto jurídico es o debe ser siempre una conducta ilícita.

2.3.EL DEBER-SER (O VÍNCULO DEÓNTICO)




Juicio hipotético basado en el artículo 1500 del CC. Español: Si se ha producido el hecho de la compra (=supuesto), [quien compra] está obligado (=deber) a pagar el precio de lo comprado (=consecuencia). La expresión está obligado a sería el elemento estructurador de la norma en cuanto tal (en su dimensión moral y jurídica).
En cualquier representación lógico-lingüística de la estructura de las normas jurídicas del tipo *si ocurre S (=supuesto), debe suceder C (=consecuencia)*, el deber-ser opera como tensor lógico que vincula entre sí a dos realidades estrictamente hipotéticas (condición y consecuencia). El deber-ser, en cuanto conector lógico de los otros elementos, es el núcleo central en torno al que gravita la estructuración lógico-formal de una realidad que es prescriptiva por definición. En la concepción de la norma j. como juicio hipotético, el elemento central es el vínculo de deber-ser.

2.4.LA CONSECUENCIA




La mayoría de los autores sostienen que el contenido fundamental de toda norma jurídica es la imposición de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada caso. Esa imposición es la consecuencia de las normas jurídicas. Los partidarios de esta doctrina admiten que el reconocimiento de unos derechos correlativos forma parte también de esa consecuencia.
Sin embargo, esta doctrina mayoritaria no ha conseguido el apoyo unánime de los estudiosos, que han defendido que el elemento característico, constitutivo y diferenciador del Derecho es la forma en que se imponen esos deberes, es decir, la sanción. Es ésta, pues, la consecuencia jurídica típica en todas las normas de Derecho.
Otros autores han insistido en que la consecuencia jurídica consistiría en la atribución de facultades o competencias.
Se ha afirmado también que el efecto peculiar de toda regla de Derecho es el nacimiento, la modificación o la extinción de relaciones jurídicas. Siendo ésta su genuina consecuencia jurídica.
Parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de todas o la mayoría de las normas jurídicas, con independencia de que el contenido de ese deber sea una conducta, una sanción o un procedimiento, ya sean los obligados ciudadanos u órganos estatales.

3. LOS CARACTERES DE LAS NORMAS JURÍDICAS




Hay caracteres que el Derecho y las respectivas normas que lo integran comparten en pie de igualdad. Es el caso de la positividad, la imperatividad, la certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad. Pero otros caracteres que afectan de forma diferente, como la validez, la vigencia, la justicia, la legalidad o la generalidad y abstracción.
De forma genérica se puede decir que los caracteres de las normas jurídicas son los mismos que acompañan la existencia de los ordenamientos jurídicos de los que esas normas forman parte. Y de forma más precisa los indicados en este apartado. Teoría del Derecho Página 15

TEMA 7

(LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS)
1. LAS RAZONES DE LA PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN.
1.1. PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Las normas jurídicas no sólo son múltiples, sino que además son muy variadas. Se trata de normas heterogéneas de los más variados tipos y características diferentes.
Entre las razones que avalan y justifican la pluralidad y la diversidad de las normas jurídicas destacan por su origen, por el propio contenido, por su jerarquía, por el ámbito temporal y espacial de aplicación, o en función de los sujetos a que afectan u otras diferentes. De entre ellas destacan dos razones principales:
[1] Por su origen: Dependiendo de cuales sean las fuentes materiales del Derecho (sujetos u órganos con capacidad de crear normas). Por ejemplo: cuando es el Parlamento el Órgano que aprueba una norma, ésta recibe el categoría de Ley (orgánica u ordinaria, según el quórum exigido), mientras que la emanada de un Ministerio tendrá la categoría de Orden Ministerial, y según el procedimiento de creación y manifestación de las normas jurídicas (fuente formal) serán de tipología diferente.
[2] Por la diversidad del objeto o materia regulada: El contenido sobre el que el Derecho se proyecta para su regulación es heterogéneo. En ese sentido son muy diferentes las normas de Derecho Civil que las normas de tipo administrativo y éstas diferentes de las normas que regulan el comercio o las relaciones laborales.

1.2. POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN




Por su origen; jerarquía (lugar que ocupan las normas en el ordenamiento jurídico); grado de imperatividad; desde el punto de vista de la violación y de las sanciones; desde el punto de vista del ámbito espacial, temporal, material y personal de su validez; por su finalidad o función.

2. PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURÍDICAS




2.1. POR SU ORIGEN


1º.-

Normas

Legales: son normas escritas dictadas por los órganos legislativos del Estado (incluidas las autonomías y los municipios). Los preceptos jurídicos pueden ser formulados por el Poder Legislativo. Una Ley aprobada por las Cortes Generales, una Orden Ministerial, disposiciones de las Comunidades Autónomas, o el Bando de un alcalde son algunos ejemplos.
2º.-Normas consuetudinarias: Su origen está en la costumbre. La repetición reiterada de determinadas conductas, generan las costumbres jurídicas. Gran importancia en épocas pasadas.
3º.- Normas jurisprudenciales: provienen de la actividad judicial llevada a cabo por algunos tribunales.
4º.- Normas negociales o contractuales: Son las contenidas en las cláusulas de los contratos o negocios jurídicos. Lo establecido en ellas por las partes les obliga jurídicamente.

2.2. POR RAZON DE LA JERARQUÍA FORMAL O EL LUGAR QUE LAS NORMAS OCUPAN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO




Pueden ser primarias o secundarias.
1º.- Primarias: ocupan la escala más alta o importante del ordenamiento jurídico. La Constitución.
2º.- Secundarias: ocupan una escala inferior. Se consideran secundarias las restantes normas jurídicas (leyes, decretos, órdenes ministeriales, reglamentos, actos administrativos…) exceptuando la Constitución.
-En la cúspide de todo ordenamiento jurídico estatal estaría:
a) La Constitución como mayor rango.
b) A continuación las leyes, que pueden ser orgánicas (aprobadas por las Cortes por mayoría absoluta) u ordinarias (aprobadas por el Poder Legislativo). Teoría del Derecho Página 16

c) Los Decretos, los reglamentos, las órdenes ministeriales, y disposiciones generales de la Administración que desarrollan generalmente las leyes, determinan y concretan su contenido para ser aplicadas. Son promulgados por Órganos del Poder Ejecutivo de cualquier Administración.
d) Los actos administrativos y resoluciones judiciales, que son dictadas por Órganos de la Administración del Estado y por el Poder Judicial (jueces y magistrados).

2.3. POR EL GRADO DE IMPERATIVIDAD O LA RELACIÓN CON LA VOLUNTAD DE LOS SUJETOS


1º.- Taxativas: son normas que obligan siempre a los destinatarios, no pudiendo, éstos, decidir otra conducta diferente. Imponen siempre un mandato o prohibición que ha de cumplirse.
2º.- Dispositivas: son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situación jurídica concreta por voluntad expresa de las partes. Sólo valen cuando no existe voluntad de las partes, como regulación subsidiaria de carácter supletorio.

2.4. POR EL TIPO DE SANCIÓN QUE LAS RESPALDA




1º.- Leges plus quam perfectae: Son aquellas cuya sanción consiste en la nulidad de los actos que las vulneran, recayendo además otro tipo de sanción sobre el infractor para resarcir de los daños que hubiera podido ocasionar.
2º.- Leges perfectae: produce únicamente la nulidad del acto pero sin sanción.
3º.- Leges Minus quam perfectae: No establecen la nulidad de los actos contrarios a las normas, sin embargo establecen sanciones, castigos o efectos desfavorables que recaen sobre el infractor.
4º.- Leges imperfectae: No producen la nulidad del acto ni tampoco sancionan al infractor.

2.5.POR EL ÁMBITO DE SU VALIDEZ




Según KELSEN, la validez formal debe considerarse desde cuatro puntos de vista diferentes:

2.5.1. AMBITO VALIDEZ ESPACIAL:


1º.- Normas internacionales: tienen su vigencia (validez formal) en varios Estados.
2º.- Normas nacionales: pueden ser Estatales o generales, Autonómicas o Locales.

2.5.2. AMBITO VALIDEZ TEMPORAL:


1º.- Normas de vigencia determinada: incorporan en la propia norma la duración de su obligatoriedad.
2º.- Normas de vigencia indeterminada: no contienen plazo de vigencia temporal, son indefinidas.

2.5.3. AMBITO MATERIAL DE VALIDEZ:


1º.- Normas de Derecho público: regulan las relaciones de los súbditos con el Estado (Derecho constitucional, administrativo, penal, procesal, internacional [público] y Derecho tributario).
2º.- Normas de Derecho privado: regulan las relaciones entre particulares (Dch.Civil y Mercantil).
3º.- Existencia de una categoría intermedia como son el Derecho del trabajo, el Derecho de la Seguridad Social, el Derecho de la economía, el Derecho turístico, etc.

2.5.4. AMBITO PERSONAL DE VALIDEZ:


1º.- Normas genéricas: Son aquellas cuyos sujetos pasivos son individuos integrantes de un colectivo determinado (todos, los españoles, los ganaderos, los estudiantes…).
2º.- Normas particulares: Obligan sólo a determinadas personas, como sucede en entre las partes vinculadas por un contrato o negocio jurídico, o en el otorgamiento de un testamento, etc.
3º.- Normas individuales: Obligan o facultan a una o varias personas determinadas de forma individual, tal como sucede en las resoluciones administrativas y en las sentencias.

2.6.POR EL MODO DE VINCULAR LA VOLUNTAD DE LOS SUJETOS




1º.- Normas Positivas: permiten realizar ciertas conductas (acción u omisión). Y ésta a su vez pueden ser preceptivas (conductas prescritas y por tanto realizables) y permisivas (autorizan un determinado comportamiento). Un sector de la doctrina niega esta última al considerar que sin su existencia dichas conductas estarían igualmente permitidas. Teoría del Derecho Página 17

2º.- Normas negativas o prohibitivas: prohíben determinados comportamientos sean de acción u omisión.

2.7.POR SU FUNCIÓN O FINALIDAD




1º.- Normas de conducta: regulan una conducta de acción u omisión. Su objetivo inmediato es regular los comportamientos de los individuos y las actividades de los gropos y entidades sociales en general. Imputan a las violaciones de las conductas prescritas sanciones concretas.
2º.- Normas de organización o complementarias: Se las relacionan con otras normas a las cuales complementan. Estipulan las condiciones y determinan el medio para la eficacia de las primeras. Son consideradas normas de organización:
a) Normas de vigencia: Se refieren al inicio, duración o extinción de validez de una norma.
b) Normas declarativas, explicativas o definitorias: su misión es subsanar los defectos de otras normas aclarando, precisando o puntualizando el sentido de éstas.
c) Normas permisivas: establecen la excepción de obligaciones impuestas por otras normas.
d) Normas interpretativas: interpretan el contenido de otras normas.
e) Normas sancionadoras: Se deducen de las normas de conducta.
f) Normas de organización, de procedimiento y de competencia: en el ordenamiento jurídico hay órganos que disponen la organización y funcionamiento de los mismos dentro de la función pública (normas de organización). Las atribuciones conferidas a dichos órganos son las normas de competencia. Y las que establecen los procedimientos y modo de actuar de los Órganos de la Administración o Tribunales en el ejercicio de sus competencias son las normas de procedimiento.

3. LA COMPLEJIDAD ESTRUCTURAL DEL DERECHO. INTEGRACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS


Todas las normas, por muy diferentes que sean, guardan entre sí una conexión formal, es decir, están perfectamente articuladas y estructuradas desde el punto de vista orgánico, a pesar de las diferentes fuentes de procedencia y de sus múltiples y variadas categorías. Es una integración en un todo sistemático. La multiplicidad de normas pertenecientes a un ordenamiento jurídico están perfectamente ordenadas formando un todo unitario y conexo.
TEMA 8
(LA CONCEPCIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO)
1. LA UNIDAD FUNCIONAL DE LAS NORMAS: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Cuando en el lenguaje habitual se habla de Derecho, nos referimos a un conjunto de normas jurídicas vigente dentro de un espacio jurídico-político unitario que tiene una básica unidad estructural y funcional. Su denominación es ordenamiento jurídico.
Todas esas normas se integran en una totalidad que actúa unitariamente, dando sentido y operatividad a tales normas. La percepción de que los Derechos estatales constituyen algo así como realidades orgánicamente sistemáticas contribuyó a que comenzaran a designar y definir a esos Derechos con el nombre de ordenamiento jurídico. La interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas es ante todo una exigencia del propio carácter normativo del Derecho, ya que la funcionalidad social de las normas jurídicas exige una estrecha coordinación e interdependencia.
La evidencia de que las normas jurídicas son muy dispares entre sí, obligó a reconocer que la relación de unidad que existe entre ellas es resultado de la intervención de algún tipo de mecanismo capaz de contrarrestar la natural inercia dispersante de las propias normas. Siguiendo la opinión más generalizada, los principales agentes de unificación funcional de las diferentes normas integradas en cada uno de los Derechos estatales son cuatro: [1]La coincidencia espacio-temporal; [2]la vinculación a un ideario político; [3]la referencia a una única autoridad jurídica suprema; [4]y el vínculo de recíproca dependencia jerárquica que une a las normas.

2. EL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: INTERPRETACIONES DOCTRINALES


Teoría del Derecho Página 18

La tesis de la plenitud, cuyo origen ha de vincularse a la doctrina elaborada en torno al Corpus Iuris, tuvo una generosa acogida en la concepción jurídica estatista de la época moderna y su consagración se produjo en la etapa de las grandes codificaciones. El principio de plenitud fue incorporado a la mayoría de los ordenamientos jurídicos estatales, imponiendo a los jueces el deber de pronunciarse jurídicamente ante cualquier asunto litigioso que se les presentara.
Esta ideología se fue debilitando progresivamente por el desgaste que le producía la propia experiencia jurídica, obligando a sus defensores a revisar críticamente este dogma
Surgieron dos teorías: la del espacio jurídico vacío y la de la norma general exclusiva.
1º.-Teoría del espacio jurídico vacío: la actividad humana puede considerarse dividido en dos sectores: La actividad vinculada por normas jurídicas y la actividad libre. El primero puede calificarse como espacio jurídico lleno y el segundo como vacío. Así que, cuando una conducta no está regulada por ninguna norma es porque no pertenece al sector jurídicamente vinculado, sino al de la actividad libre, es decir, hay conductas que no caen dentro de los límites de la ordenación jurídica, se trata de un supuesto que está fuera del radio de acción del ordenamiento.
2º.-Teoría de la norma general exclusiva: Toda la actividad social de los hombres está regulada por alguna norma jurídica. No existe ningún espacio jurídicamente vacío , la regulación jurídica llega a todas las conductas.
Según la nueva doctrina, proclamar la plenitud de los ordenamientos jurídicos equivale a afirmar que éstos cuentan siempre con la posibilidad de encontrar una solución jurídica a cada supuesto en el desarrollo de la vida social. Resulta, pues, posible seguir creyendo en el tradicional dogma de la plenitud, en el sentido de que los ordenamientos jurídicos cuentan siempre con la posibilidad de resolver de alguna forma cualquier supuesto fáctico que se plantee, sin pensar que existe alguna norma positiva específica que permite resolver el caso planteado.

3. VÍAS DE SUPERACION DE LAS LLAMADAS LAGUNAS JURÍDICAS


Las lagunas jurídicas en los ordenamientos estatales no pueden ser negadas. Tanto la doctrina jurídica como los propios ordenamientos positivos, se han preocupado de establecer reglas que permitan a los tribunales resolver los conflictos en caso de inexistencia de norma específica aplicable. Así se ha llegado a dos métodos básicos: el de la heterointegración y la autointegración.
a) Heterointegración: [1 propia] La superación de lagunas se consigue mediante la aplicación de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente distinto de aquel en que tales lagunas se han producido. [2 impropia]También cuando esa superación se consigue recurriendo a normas del mismo ordenamiento pero integradas en un sector o campo del mismo que es diferente de aquel.
b) Autointegración: Cuando se intenta superar una laguna mediante la aplicación de normas pertenecientes al propio orden jurídico en que esa laguna se ha producido, sin tener que pedir ayuda a otros ordenamientos extraños, recurriendo a la [1]analogía (resolución de casos usando normas del mismo ordenamiento que regulan casos semejantes), o a la aplicación de los [2]principios generales del Derecho (directrices fundamentales del orden jurídico vigente y que están presentes en las normas, instituciones, principios político-legislativos constitucionales y en la tradición jurídica nacional), vías ambas reconocidas de forma explícita por la mayoría de los ordenamientos.

4. LA ELABORACIÓN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE COHERENCIA


La existencia en los ordenamientos jurídicos de disposiciones cuya regulación se contradice, ha sido una de las dificultades permanentes de los juristas de todos los tiempos. Desde la tradición jurídica romanista, el Derecho no admite contradicciones o antinomias estrictas. Hoy el ordenamiento jurídico es un sistema dotado de coherencia interna. Sin embargo, la experiencia diaria parece avalar que en los Derechos históricos no siempre existía una plena coherencia. Por eso se va aceptando la existencia de contradicciones entre las normas de un mismo ordenamiento jurídico, es decir, la aplicación de dos o más normas a un mismo supuesto producía consecuencias jurídicas directamente contrapuestas. Ahora bien, para que se pueda hablar de estas contradicciones han de cumplirse dos condiciones básicas. Primera: que las disposiciones contradictorias pertenezcan a un mismo cuerpo de normas jurídicas (ordenamiento jurídico). Y la segunda que ambas disposiciones tengan idéntico ámbito de validez personal, material, espacial y temporal. Teoría del Derecho Página 19

Ahora bien, el aspecto más importante para los juristas es el camino para su solución. Por eso, los estudiosos han puesto un especial énfasis en las dificultades que plantea la elección de los criterios a utilizar para superar las situaciones de conflicto entre las normas jurídicas.

5. CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE LAS POSIBLES CONTRADICIONES ENTRE LAS NORMAS


Frente a esta situación, la jurisprudencia y la ciencia del Derecho, han elaborado varias reglas de solución, destacando tres: [1] la posterioridad cronológica: la ley posterior deroga la anterior; [2] superioridad jerárquica: la ley superior deroga a la inferior [3] especialidad en la regulación: la ley especial deroga a la ley general.
Ahora bien, no puede negarse la posibilidad de que aparezcan situaciones cerradas a la aplicación de cualquiera de las reglas de solución citadas. En esas situaciones extremas la solución del conflicto ha de quedar en manos del juez, quien habrá de resolver en base a consideraciones de justicia y de oportunidad, apoyando siempre su elección sobre las posibilidades operativas que en tal sentido le ofrezca el propio sistema dentro del cual está actuando.

6. SIGNIFICACIÓN E IMPLICACIONES DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO COMO SISTEMA


En cualquier ordenamiento jurídico, todas sus normas están unidas por una estrecha relación funcional que excluye la posibilidad de que se den entre ellas desajustes o enfrentamientos insalvables, de modo que todo ordenamiento jurídico debe ser entendido y explicado como un sistema normativo unitario. Sin embargo, muchos especialistas asumen que el carácter sistemático del Derecho no fue desarrollado explícitamente hasta que se lo definió como ordenamiento (es decir, como un conjunto de normas dispuestas según un determinado orden interno). En los siglos XIX y XX, esta nueva visión intenta poner de relieve la ausencia de contradicciones normativas, sin dar cabida a la expresión utilizada históricamente sistema jurídico en el marco de la ciencia y la filosofía jurídicas.
Sin embargo, el Derecho como sistema incluye elementos correspondientes a los otros significados. De ahí la afirmación actual de que el Derecho es un sistema, incorpora un sentido elástico.
Lo que se afirma realmente cuando se proclama el carácter sistemático del Derecho es, de un lado, que no pueden subsistir contradicciones entre las normas y, de otro, que ha de darse inevitablemente una relación de complementariedad entre ellas, contribuyendo armónicamente todas las normas al logro de los objetivos sociales que intenta realiza cada Derecho.
TEMA 9
(PRINCIPIO, REGLA Y LEY)
1. PRINCIPIO JURÍDICO: NATURALEZA, CONCEPTO Y CLASES.

Podemos agrupar las posturas doctrinales sobre los principios en dos grandes apartados: [1] la afirmación de que los principios son normas [2] y la negación de que lo sean.

PRINCIPIOS COMO NORMAS


Señalan aquellas conductas que se consideran valiosas y que deben ser realizadas. Constituyen un tipo de normas, de hecho al analizar qué son las normas, podemos definirlas como un conjunto de principios y reglas de actuación que regulan la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control social que tiene en sus manos la organización de la sociedad. Según esta definición, clasificaremos las normas en dos grandes bloques: Los principios orientadores y las reglas.
Los rasgos característicos de los principios orientadores son:
a) Los principios son fundamentales, nos explican el por qué debe realizarse un comportamiento.
b) Los principios son generales, de forma genérica marcan los límites que no se deben traspasar.
c) Los principios NO son definitivos o concluyentes, pueden ser cumplidos en diferentes grados.
d) Los principios son normas abiertas, no sabemos nítidamente cuando ha de ser aplicadas.
e) Los principios NO determinan necesariamente la decisión, solo proporcionan razones.
f) Los principios tienen una dimensión de peso. Cuando se produce una colisión entre dos principios, a uno de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide el otro. Teoría del Derecho Página 20

PRINCIPIOS COMO NO-NORMAS


El profesor Prieto Sanchís se muestra en desacuerdo con la caracterización de los principios como normas, porque tales características son graduales y no permiten establecer una diferenciación rigurosa con el resto de normas. Para el profesor Larenz, los principios jurídicos son los pensamientos que dirigen una regulación jurídica determinada, ya sea existente o posible. Todavía no son normas de aplicación, pero se pueden transformar en reglas en cualquier momento. Son el primer paso para obtenerlas.
El principio constituye la base, el fundamento inicial de una regulación y la norma es el mandato propiamente dicho, es decir, la norma es la concreción del principio.
Se les considere norma o no, al ser enunciados genéricos, se utilizan con mucha frecuencia en las argumentaciones jurídicas. Tienen mayor poder explicativo y alcance justificatorio que la norma.
Los principios pueden ser utilizados en diversos sentidos y con significados diferentes:
[1] Se distingue entre principio y directriz política: el principio es una exigencia de la justicia y la directriz política propone un objetivo, como puede ser lograr mejoras económicas.
[2] Distingue entre los principios del sistema primario y los del secundario: Los primeros guían la conducta de los ciudadanos comunes y la segunda guían la actuación normativa de los órganos que crean o aplican las normas.
[3] Distingue entre principios explícitos y principios implícitos: Los explícitos aparecen expresamente formulados en el ordenamiento jurídico y los implícitos se deben deducir a partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurídico.
Para concluir diremos que el Derecho como agente regulador de las relaciones que se dan en la sociedad, está integrado por normas y que un tipo específico de éstas son los principios, que cumplen una función concreta de orientación y guía dentro de ese ordenamiento jurídico, siendo más genéricos y abiertos.

2. REGLA JURÍDICA: NATURALEZA Y CONCEPTO


Como la norma, la regla pretende prescribir las conductas que estima convenientes para el buen funcionamiento de la vida colectiva. El problema es diferenciar la regla del otro grupo normativo.
Podemos decir que las reglas son una concreción del contenido de los principios, un paso más.
Sus características son:
a) Las reglas son secundarias con respecto a los principios: a partir del principio se hace la regla.
b) Las reglas son menos generales: prescriben de una manera más concreta y completa.
c) Las reglas son definitivas o concluyentes: determinan la conducta que se debe realizar o evitar. Es obligatorio hacer lo que ordena. Las consecuencias jurídicas están determinadas.
d) Las reglas son normas cerradas: determinan claramente el supuesto fáctico (de hecho).
e) Las reglas determinan necesariamente la decisión: señala que consecuencias tiene una acción.
f) Las reglas NO tienen una dimensión de peso: cuando se produce una colisión entre dos reglas, se opta por una de ellas y se invalida la otra.
Por tanto, reiteramos, desde nuestra postura personal, que las normas pueden diferenciarse en principios y reglas.
3. LEY
3.1 CONCEPTO DE LEY.

Podemos emplear el término ley en el sentido general de norma. Si queremos afinar más aún tendremos que afirmar que el concepto de ley en un sentido muy amplio se identifica con norma, pero en sentido más restringido lo hace con la regla.
Hay tres niveles en la concepción de la ley para el Derecho:
[1] Es el nivel más amplio. La ley aparece como cualquier norma jurídica.

[2] Se concreta más. Es norma jurídica escrita emanada de alguna institución competente.
[3] Sentido más estricto. La ley es la norma jurídica escrita emanada del poder legislativo (sólo las emitidas por el parlamento).
Hay dos teorías para tratar de entender la ley dentro del sistema jurídico: el monismo parlamentario y el dualismo germánico. Teoría del Derecho Página 21

La primera mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento, es decir, ley = Constitución. Desde esta concepción la ley puede ocuparse de cualquier materia y su situación de dominio le otorga una gran capacidad de influencia y poder. Es un sentido muy estricto, pues identifica a la ley con la Constitución o norma fundamental de un ordenamiento.
La segunda establece una diferencia entre ley formal y ley material. La formal es un acto del poder legislativo y se refiere a todas las normas que emanan de un parlamento. En sentido material es toda norma que contenga una regla jurídica. Pero ambas tienen en común poseer naturaleza de Derecho escrito, su procedencia estatal, la generalidad (aplicación al mayor número de sujetos), su elaboración en un proceso largo y formal.
Con estos datos podemos decir que un concepto amplio de ley es aquél que la define como toda norma escrita de carácter general procedente del Estado y elaborada a través de un procedimiento. En un concepto restringido es toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder legislativo (parlamento).

3.2. PREEMINENCIA DE LA LEY


Este triunfo de la norma escrita se ha producido a través de dos grandes tensiones:
a) la tensión entre la forma normativa escrita y la no-escrita (consuetudinaria): se produce en un momento inicial en que reinaba el régimen consuetudinario en la mayor parte de los pueblos primitivos, La costumbre regía la vida colectiva de los pueblos. En un determinado momento el monarca quiere afirmar su poder dictando normas escritas. Esta tensión se resuelve con el triunfo de la ley de producción estatal a finales del siglo XVIII.
b) la tensión entre el monarca y las asambleas representativas: Las cámaras representativas se enfrentan a la corona por la capacidad creadora de las normas escritas. A partir del siglo XVIII, con el triunfo del iusnaturalismo racionista, se intenta frenar el poder absoluto, sometiendo al monarca a la ley. Sin embargo, el triunfo será para el monarca y, la norma escrita se convierte en un instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos.
Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional, se consagra la ley como expresión de la voluntad general y se convierte en paradigma de las normas a la vez que se invierte ese predominio monárquico frente al Parlamento.
La ley llega a su consagración máxima con el movimiento codicista, que son códigos para recoger todas las leyes vigentes en los diversos campos jurídicos. Existe una identificación total entre Derecho y ley. Se le considera a ésta como el mejor mecanismo para la consecución de la paz y de la seguridad en la sociedad. El Estado tiene el monopolio de creación jurídica.

3.3 DESPRESTIGIO DE LA LEY


En las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerza, por lo que se ha empezado a conceder más importancia a otras fuentes del Derecho y cambiar el papel que se le asignaba dentro del ordenamiento. El legislador se ve obligado a regular las relaciones sociales, contemplando situaciones complicadas que se modifican casi diariamente. Así, la ley como norma escrita presenta hoy dos caracteres que anteriormente no poseía: complejidad y diversidad. El nacimiento de normas continua y su modificación constante, hacen difícil la realización del ideal de seguridad jurídica.
Las razones de la pérdida de importancia de la ley son dos:
a) crisis del sistema estatal-legislativo: la aparición de normas internacionales, autonómicas o locales, o extraestatales como convenios colectivos, estatutos de asociaciones o sociedades, etc., ha debilitado la concepción estatista de la ley.
b) crisis de las características liberales de la ley. Al ciudadano le resulta difícil estar al tanto de las normas publicadas en los diversos boletines oficiales. Ese fenómeno ocasiona que se cuide menos la construcción de leyes, propiciando normas ambiguas y farragosas, también ha perdido la ley parte de su generalidad y abstracción, porque hoy se da una pluralidad de valores y la ley les debe dar cabida.
Este panorama de desconfianza ha llevado a retomar la aplicación de la equidad, las decisiones judiciales, etc., para que ayuden a regular la vida colectiva de una manera más flexible.
A pesar de la situación, todavía podemos confirmar que la ley sigue conservando una situación de privilegio con el resto de fuentes jurídicas debido a cuatro razones: Teoría del Derecho Página 22

a) el interés de los juristas para que se mantenga su posición en las decisiones político-jurídicas.
b) la efectividad de la ley como un instrumento de regulación de comportamientos.
c) su carácter escrito y público sigue garantizando una cierta realización de la seguridad jurídica.
d) Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurídicos concretos.
En un Estado Constitucional, la ley queda sometida a la Constitución, perdiendo su preeminencia.
TEMA 10
(PERSONA, PERSONALIDAD, CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR)
1. PERSONA Y PERSONALIDAD JURÍDICA.

La doctrina se ha dividido en dos caracterizaciones básicas de la personalidad jurídica: [1] la que la ve como una realidad natural o cuasinatural, y [2] las que la define como un producto plenamente artificial. Sin embargo, puede ser vista también como una creación o reconstrucción técnica que ha girado en torno a los elementos centrales de la personalidad natural [3].
Durante muchos siglos se mantuvo la convicción generalizada de que la personalidad jurídica era un atributo propio de todos los seres humanos. En ese sentido, se entendía que no era casual, sino una consecuencia necesaria y natural de su existencia socializada. Por tanto, la eventual negación de la personalidad jurídica a algún individuo humano no podía ser entendida más que como una excepción. Y ello porque la dignidad moral y la dimensión social del hombre actúan como exigencia de reconocimiento de la personalidad jurídica. El Derecho podrá ignorar esta exigencia básica en determinadas circunstancias históricas y con un determinado hombre o grupo de hombres, pero nunca podrá ignorarla pura y simplemente.
Sin embargo, esta doctrina deja sin explicar varias situaciones de la personalidad jurídica, por lo que comenzó a cobrar fuerza una doctrina opuesta: la doctrina del carácter artificial. La personalidad jurídica no es más que una creación del propio Derecho. Por ello solo tiene significado en el ámbito del respectivo ordenamiento jurídico. Una cosa es ser hombre y otra muy distinta tener personalidad jurídica. Pero tampoco esta doctrina resultó del todo convincente.
Resulta razonable concluir que la personalidad jurídica es una especie de adaptación o reconstrucción que el desarrollo histórico del Derecho ha ido realizando a partir de los elementos que le ofrecían la personalidad moral y social de los hombres, y las necesidades y posibilidades que presentaba la vida colectiva.
Hoy se utiliza generalmente el término personalidad jurídica para aludir a un especial atributo o cualidad que hace posible que aquellos sujetos que lo poseen puedan intervenir en el desarrollo de las relaciones sociales de tal modo que su intervención dé origen a la aparición de unos determinados efectos o consecuencias jurídicas. Tener personalidad jurídica convierte a algunos actores de la vida social en sujetos protagonistas de la compleja trama de interacciones jurídicas.

2. CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS


Las manifestaciones básicas de la personalidad jurídica son dos: personas jurídicas individuales y personas jurídicas colectivas.
El hombre, en su significado genérico de persona humana individual, es sin duda la encarnación y prototipo de la personalidad jurídica, como ya pusiera de relieve la jurisprudencia romana de la época clásica. Es indiscutible que el Derecho debe asumir la exigencia fundamental de que todo hombre sea persona jurídica. Pero cuidado persona jurídica ? persona humana. No exactamente
Las personas jurídicas colectivas son [1] un conjunto de personas físicas. [2] un conjunto de bienes orientados a la consecución de una determinada finalidad social. [3] un conjunto de bienes y personas.
El elemento determinante de la existencia de las personas jurídicas colectivas es la consideración del Derecho de que, a los pertinentes efectos, son sujetos titulares de derechos y obligaciones jurídicas. Creación del respectivo ordenamiento jurídico.
La presencia de las personas colectivas en los ordenamientos jurídicos ha planteado numerosas dificultades de explicación a la hora de determinar su naturaleza, su contenido o su tipología. En relación con la naturaleza jurídica hay tres explicaciones relevantes: la de la doctrina realista, la de la doctrina de Teoría del Derecho Página 23

la ficción y la de la doctrina formalista. Hay en todos los supuestos y teorías un elemento decisivo para la existencia de las personas jurídicas colectivas: el reconocimiento procedente del Derecho.
El contenido de la personalidad jurídica de las personas colectivas es la capacidad jurídica pasiva y activa. Los tipos de personas jurídicas colectivas: las asociaciones (y sociedades), las fundaciones y las corporaciones (e instituciones). También en función de de los intereses que persiguen en personas jurídicas colectivas públicas o privadas.

3. MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA


El contenido esencial de la personalidad jurídica está formado por el haz de posibilidades de actuación para intervenir en la trama de las relaciones jurídicas. Estas posibilidades se concretan en dos capacidades básicas: Una capacidad pasiva o receptiva y otra participativa o activa. Cuando una de ellas falta, el titular tiene una personalidad jurídica disminuida o incompleta.

3.1. CAPACIDAD JURÍDICA PASIVA (CAPACIDAD JURÍDICA)


Es la cualidad que tiene todo sujeto jurídico para actuar como titular de los correspondientes derechos o deberes que las relaciones jurídicas generan. Es el elemento nuclear y el reducto mínimo de la personalidad jurídica.
Gracias a esta capacidad, los sujetos jurídicos cuentan con la posibilidad de asumir la titularidad de determinados derechos y obligaciones, de adquirir y poseer bienes patrimoniales, de afrontar sus responsabilidades en Derecho y de ser centro general de apropiación de los efectos que producen las relaciones jurídicas en que intervienen. Desempeña una insustituible función unificadora y centralizadora del sujeto en las relaciones sociales y en la unidad de los diferentes conjuntos de bienes que integran el patrimonio personal. La posibilidad de adquirir o conservar la capacidad jurídica pasiva, contribuye a evitar situaciones no deseadas de indefensión de los no-nacidos, los menores, los incapacitados, desviación del patrimonio hereditario fuera de la línea legítima de sucesión, etc.

3.2. CAPACIDAD JURÍDICA ACTIVA (CAPACIDAD DE OBRAR)


Es la aptitud que tiene el sujeto para intervenir por sí mismo en el desarrollo de las relaciones sociales de tal modo que sus actuaciones produzcan efectos jurídicos. Faculta al sujeto a la realización de un determinado acto o conjunto de actos con efectos directos sobre las posiciones jurídicas que ocupan el propio agente y los otros sujetos con los que se está relacionando. El alcance y la extensión de su actuación están siempre subordinados por varios factores que impiden la iniciativa de autogobierno jurídico del sujeto. Así pues, los sujetos titulares carecen casi siempre de la posibilidad de influir directamente en el alcance de su propia capacidad jurídica activa, ya que ese alcance viene predeterminado por el respectivo ordenamiento jurídico. Pero sí tienen a su alcance la influencia indirecta, puesto que disponen de la posibilidad de adoptar decisiones sobre la posición que van a tener dentro de la organización jurídica.
TEMA 11
(DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO)
1. EL DERECHO SUBJETIVO: NATURALEZA Y CONTENIDO.
1.1. NATURALEZA.

Las principales doctrinas sobre la naturaleza jurídica del derecho subjetivo son la teoría de la voluntad, la teoría del interés y la teoría de la posición jurídica.
Según la teoría de la voluntad, el derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, una esfera de autonomía que el ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo, y ese poder puede manifestarse en dos direcciones: bien provocando el nacimiento, el cambio o la desaparición de derechos propios, o bien exigiendo de otro sujeto algún comportamiento previsto en la norma que ampara el propio derecho.
Según la teoría del interés, el derecho subjetivo debe caracterizarse como un interés jurídicamente protegido, es decir, como respaldado por una protección jurídica cuya efectividad depende de la iniciativa Teoría del Derecho Página 24

del propio titular. Hay, pues, en todo derecho subjetivo dos elementos básicos: el interés del sujeto y el procedimiento jurídico de defensa. Ambos son necesarios para que pueda hablarse de derecho subjetivo.
Según la teoría de la posición jurídica, el derecho subjetivo no es más que la posibilidad que ciertas normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento los mecanismos previstos en ellas para lograr que otros sujetos cumplan los deberes jurídicos que les incumben. No es pues una realidad distinta del propio Derecho objetivo. El derecho subjetivo no es más que una posición que ocupa el sujeto dentro de la estructura dinámica de los ordenamientos jurídicos.

1.2. CONTENIDO


En contenido del derecho subjetivo según la doctrina tradicional, es el conjunto de facultades o posibilidad de acción, que cada derecho otorga a su titular. El número y la densidad de esas facultades varían notablemente de unos derechos subjetivos a otros. El contenido nuclear de cada derecho subjetivo contiene estos tres sectores fundamentales: uso y disfrute, disposición y pretensión.
USO Y DISFRUTE: atribuye a su titular la posibilidad de realizar pacífica y libremente las acciones que ese derecho le garantiza.
DISPOSICIÓN: Posibilidad de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio, su conservación, su modificación o su extinción, dentro de los límites que la estructura del derecho imponga.
PRETENSIÓN: la facultad de garantizar la posibilidad de ejercitar una serie de pretensiones orientadas a provocar la intervención de otros sujetos en su propio proceso de realización.
Aunque los tres sectores están casi siempre presentes en todos los derechos subjetivos, no todos son igualmente visibles. Los derechos relativos, como el derecho de crédito, destacará la pretensión en estado de hibernación, del que saldrá solo en momentos concretos de realización. En cambio los derechos absolutos, como el de propiedad, se percibirá con mayor facilidad el sector del uso y disfrute. Y la disposición mantiene habitualmente su visibilidad muy reducida.

2. TIPOLOGÍA BÁSICA DEL DERECHO SUBJETIVO


Las manifestaciones del derecho subjetivo pueden ser encuadradas en los siguientes bloques.
1.- Atendiendo al alcance o extensión de la posibilidad de exigir su cumplimiento:
ABSOLUTOS: originan un deber general de respeto.
RELATIVOS: atribuyen una facultad que solo puede ser ejercido frente al sujeto o sujetos que asumieron el compromiso de realizar una determinada conducta.
2.- Atendiendo al carácter de las facultades o posibilidades de acción que atribuyen:
DERECHOS SUBJETIVOS DE LIBERTAD: posibilidad de actuar libremente en los ámbitos de la vida humana. Afectan de manera directa e inmediata a la conducta de los propios titulares.
DERECHOS SUBJETIVOS DE PRETENSIÓN: hace referencia de forma directa e inmediata a la conducta de sujetos distintos del titular. Posibilidad de exigir de otro algún comportamiento de carácter positivo.
DERECHOS SUBJETIVOS DE MODIFICACIÓN: la facultad de adoptar decisiones relativas a situaciones, para provocar su nacimiento, su modificación o su extinción.
3.- Por razón del carácter del sujeto frente al que se tiene el interés o el poder jurídicamente protegido:
DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS: son las facultades que corresponden a los sujetos en sus relaciones con el Estado.
DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS: posibilidad de acción sobre comportamiento de sujetos particulares.
4.-Fijándose sobre todo en el objeto o término referencial del poder que atribuyen:
DERECHOS SUBJETIVOS REALES: facultad del sujeto sobre la disponibilidad de las cosas.
DERECHOS SUBJETIVOS OBLIGACIONALES: control sobre la conducta de otras personas.
5.- Atendiendo a las raíces de su existencia y su importancia:
DERECHOS SUBJETIVOS FUNDAMENTALES: corresponden a los hombres por su propia dignidad o naturaleza racional y que todos los ciudadanos poseen por igual.
DERECHO SUBJETIVOS ORDINARIOS: los individuos lo ostentarán o no según la situación jurídica en que se encuentren dentro del ordenamiento. Teoría del Derecho Página 25

3. LA RELACION DEL DERECHO SUBJETIVO CON EL DERECHO OBJETIVO


Tras su incorporación a la teoría jurídica en la edad media, el derecho subjetivo logró convertirse en el eje sobre el que debía girar el Derecho objetivo. Éste tenía la misión fundamental de garantizar el disfrute de los derechos a los hombres desde el estado de naturaleza hasta el estado de ciudadanía. Y así continuó pensándose durante varios siglos, con la ayuda de un talante racionalista de ascendencia iusnaturalista que se consideraría residual en el siglo XIX.
La supremacía del derecho subjetivo comenzó a declinar cuando se volvió a pensar de nuevo el Derecho dentro de una perspectiva dominada por la objetividad, que reducía la esencia de lo jurídico a la norma impuesta por el legislador de forma coactiva. En esta visión se entiende que los derechos subjetivos son la posibilidad de acción que atribuye el Derecho a los ciudadanos cuando lo considera oportuno o, una mera apariencia sin contenido real propio. El Derecho objetivo es, por tanto, la única realidad jurídica sustantiva.
La relación de ambos puede ser vista históricamente desde dos perspectivas opuestas: la personalista y la legalista.
LA PERSONALISTA: los derechos subjetivos son una realidad que forma parte de la persona en cuanto sujeto jurídico y preexisten a las leyes políticas, y a éstas le corresponde garantizar su protección.
LA LEGALISTA: los derechos subjetivos sólo existen porque han sido reconocidos o creados por los ordenamientos jurídicos de las respectivas sociedades.

4. EL DEBER JURÍDICO: CARACTERIZACIÓN Y FUNDAMENTO


La imposición de deberes a los sujetos a los que se dirige es uno de los efectos inmediatos del Derecho. Un elemento central de la estructura de las normas jurídicas.

4.1. CARACTERIZACIÓN


No resulta fácil evitar la configuración del deber jurídico al del deber moral. El deber jurídico es distinto de cualquier otro deber, pertenece al campo general del deber que surge de las normas éticas. Este deber tendrá como núcleo central de su estructura una cierta dosis de necesidad racional de realizar el comportamiento establecido de forma imperativa por la correspondiente norma jurídica.
El deber jurídico tiene la peculiar característica de recaer sobre un sujeto que no es un individuo humano, sino una persona jurídica (el comprador, el arrendatario, el testigo, el padre, etc.), ese deber no puede subordinarse, ni a la intencionalidad ni a las peculiaridades individuales de cada sujeto, sino que tiene que configurarse como una obligación genérica y abstracta que se satisface con un cumplimiento meramente exterior y objetivo.
El deber jurídico en el sentido utilizado por la mayoría de los ciudadanos es la existencia de una vinculación interna de la voluntad del sujeto obligado y la correlativa presión proveniente de una norma que coincide parcialmente con el de los deberes morales.

4.2. FUNDAMENTO


Existe en la propia realidad del Derecho un elemento capaz de forzar el reconocimiento de que las normas jurídicas imponen verdaderos deberes: Que esas normas sean éticamente obligatorias. La raíz de su obligatoriedad.
Para avanzar más en esa explicación habría que comenzar por distinguir la existencia de de dos grandes grupos de deberes jurídicos: LOS FUNDAMENTALES Y LOS ORDINARIOS.
Los deberes fundamentales: son aquellos que cada ciudadano tiene por el simple hecho de ser hombre, cuya existencia y alcance no dependen de la regulación que tengan en los ordenamientos jurídicos históricos.
Los deberes ordinarios: su existencia y alcance están vinculados a la respectiva regulación de esos ordenamientos. Estos deberes tienen su raíz inmediata y su agente configurador definitivo en las normas jurídicas que los imponen.

5. CONTENIDO DEL DEBER JURÍDICO


En primer lugar mencionamos el deber de conciencia, que define su contenido como un deber moral. En los grupos humanos más antiguos era entendido como un deber simplemente religioso, una obligación Teoría del Derecho Página 26

establecida por la divinidad. Era un deber de acatamiento pleno y profundo. Más tarde se generalizó la convicción de que la obligación que tienen los súbditos de cumplir el Derecho Natural y las leyes positivas humanas era una obligación interna o en conciencia. Así que tanto por el contenido como por el fundamento, se daba una plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos a las leyes jurídicas. Visión compartida por la mayoría de autores del iusnaturalismo racionalista en lo que afectaba al contenido del deber.
Esta interpretación entró en crisis con la llegada del movimiento secesionista del Derecho frente a la moral. Esta puja logró la tesis de la neutralidad moral del deber jurídico. Éste pasó a ser configurado como una obligación amoral meramente objetiva. Esto duró poco tiempo, ya que su progresiva implantación se vio profundamente debilitada por la oposición de un grupo de autores que afirmaron que la existencia de cualquier verdadero deber queda siempre automáticamente supeditada a la aceptación autónoma de la voluntad del individuo. También, por supuesto, a la del deber jurídico. De este modo fue caracterizado y definido de nuevo como un auténtico deber moral cuyo alcance y contenido depende de la aceptación de los destinatarios de las normas jurídicas. Pero tampoco esta visión resistió el paso del tiempo.
La tesis de la rigurosa independencia del Derecho frente a la Moral se impuso de nuevo, hasta el punto de reducir el contenido del deber jurídico a un simple sometimiento a la coacción. Esta visión ha tenido una notable fortuna en la época actual, donde el Derecho no impone obligaciones, sino que se limita a colocar a los destinatarios ante la posibilidad de sufrir un daño si no realizan las conductas prescritas.

6. SU RELACIÓN CON EL DERECHO SUBJETIVO (la relación del deber jurídico)


La relación de estos dos conceptos básicos de la teoría jurídica contiene, pues, el debate sobre la primacía o subsidiariedad de uno u otro.
La relación entre el derecho subjetivo y el deber jurídico deriva del vínculo de dependencia en que ambos están respecto de la norma jurídica. Es ésta la que define en última instancia, no solo el sentido y el alcance de los derechos y deberes jurídicos, sino también, tal vez, su propia existencia como tales.
Para explicar la relación ha de verse la norma jurídica como si se estuviera contemplando la cabeza bifronte de Jano. Pero en la norma están siempre simultáneamente presentes ambas caras, unidas por una relación interna bidireccional con valor de correlatividad estructural de tipo circular. Sin embargo, el sentido de esta relación cambia considerablemente de unos a otros sectores de los ordenamientos jurídicos. Así, mientras que la cara más visible de la norma es el derecho subjetivo, en los ámbitos del Derecho que delimitan los deberes de los ciudadanos, las normas transparentan con mayor claridad la presencia del deber jurídico.
TEMA 12
(OTROS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES)
1. LA SITUACIÓN JURÍDICA.

La situación en general, es un elemento condicionante de la vida de los hombres. Éstos, por un lado, se encuentran metidos en situaciones que ellos mismos han contribuido a originar y, por otro lado, hay situaciones en las que el hombre está con independencia de su voluntad (situaciones inevitables impuestas desde el exterior). La situación jurídica es, por tanto, uno de los aspectos condicionantes básicos de la existencia jurídica de los sujetos.
Podría decirse que las situaciones jurídicas son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurídicas. Éstas se establecen normalmente entre dos sujetos, uno con el deber de comportarse de una determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que realice el comportamiento debido. Este hecho hace que las situaciones jurídicas vengan siendo agrupadas tradicionalmente en dos tipos fundamentales: las que imponen deberes y definidas como situaciones jurídicas pasivas y las que atribuyen poderes y son caracterizadas como situaciones jurídicas activas. Pero hay que matizar que:
En primer lugar, en la vida jurídica real, esos dos tipos no suelen darse casi nunca en estado puro. Lo normar es que el sujeto comporte simultáneamente deberes y derechos correlativos. Teoría del Derecho Página 27

En segundo lugar, no está fundamentada la decisión de incluir al derecho subjetivo entre las situaciones jurídicas activas relevantes, sino más bien lo contrario, el derecho subjetivo no es en absoluto una situación jurídica, más bien es un efecto de esa situación, en cuanto que es siempre la situación en que está un sujeto dentro de una relación jurídica la que atribuye a ese sujeto el derecho que le es posible ejercitar en esa relación.
Se ha apuntado también la contraposición entre las situaciones jurídicas que tienen un carácter fundamental y genérico y las que, presentando un alcance más particular, aparecen como secundarias. En las primeras el sujeto se encuentra situado sin la intervención de su libertad jurídica de elección. Las segundas nacen de la iniciativa del propio sujeto.

2. LOS ACTOS JURÍDICOS


Los actos jurídicos pertenecen a una de las especies sectoriales que conforman el amplísimo género de los hechos jurídicos. Éstos son el elemento más simple en que se puede descomponer la materia que el Derecho regula. Y se define como todo suceso o conducta que produce efectos jurídicos, de tal modo que origina, transforma o pone fin a alguna relación o situación jurídica.
En su sentido estricto son fenómenos naturales cuya presencia en la trama de las relaciones jurídicas no se origina en una decisión voluntaria de los sujetos que intervienen en ella. E cuanto hechos son aconteceres que ocurren y que solo llegan a ser jurídicos cuando están incorporados a la estructura de normatividad jurídica. Cuando no los están, siguen siendo hechos estrictamente naturales. Algunos hechos naturales que, por afectar a la situación jurídica de las personas, tienen siempre dimensión y significado jurídicos, por ejemplo el nacimiento y la muerte de los seres humanos: que implican consecuencias jurídicas.
Lo que no puede faltar nunca en ningún hecho jurídico es que ese hecho se produzca sin que en su aparición haya intervenido la decisión libre y voluntaria de un sujeto.
Por el contrario, los actos jurídicos surgen de la decisión humana provocando la aparición de ciertos efectos en las relaciones jurídicas. El elemento imprescindible del acto jurídico es que el sujeto actúe dentro de unos límites mínimos de consciencia y libre decisión de la voluntad.
La existencia de un acto jurídico en sentido propio requiere que la intervención del sujeto, no sólo tenga una manifestación externa perceptible, sino que sea también activa desde el punto de vista jurídico (aparición de consecuencia jurídica).
Hay otros elementos más particulares cuya presencia o ausencia ha dado pie a distintas clasificaciones de los actos jurídicos, como por ejemplo:
1.-La que distingue entre actos válidos, actos nulos, actos anulables y actos inexistentes.
ACTOS VALIDOS: son los actos jurídicos normales.
ACTOS NULOS: carencia radical y absoluta de validez por incumplir alguno de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento.
ACTOS ANULABLES: son aquellos que sin ser nulos, incumplen alguna exigencia no esencial. Si no es subsanado ese vicio pueden ser considerados y declarados nulos.
ACTOS INEXISTENTES: aquellos que no se han producido nunca como tales actos jurídicos.
2.-La que distingue entre actos jurídicos lícitos y actos jurídicos ilícitos.
En este punto hay que hacer tres matizaciones: La primera que el fundamento de la contraposición de ellos radica en la conformidad (acto lícito), y la disconformidad (acto ilícito). La segunda incide en que ambos son igualmente jurídicos, ya que están inscritos en el ámbito de la normatividad jurídica y forman parte de ella. Y la tercera intenta poner de manifiesto que son siempre los actos jurídicos lícitos los que ocupan la zona más amplia y significativa de los ordenamientos.
3.-La que dentro de los actos lícitos distingue los actos jurídicos simples (en sentido estricto) y los negocios jurídicos (designado a veces con el nombre de declaraciones de voluntad).
La eficacia de los primeros depende de las disposiciones contenidas en las normas. Las pretensiones personales de los sujetos no condicionan esa eficacia. En cambio, en los negocios jurídicos es la voluntad de los sujetos que intervienen, la que perfila y constituye en última instancia las respectivas consecuencias jurídicas.

3. LA RELACION JURÍDICA


Teoría del Derecho Página 28

El núcleo central está constituido por relaciones sociales, de tal modo que la relación jurídica es el principal elemento estructurador del Derecho y, en una primera aproximación, que la relación jurídica no es más que la propia relación social cuyo desarrollo ha sido reglamentado por el Derecho.
SAVIGNY estableció ya a principios del siglo XIX la tesis de que en la relación jurídica convergen dos aspectos básicos: la relación social preexistente (elemento material) y la idea de Derecho que regula esa relación (elemento formal).
La doctrina posterior dio otras caracterizaciones que terminaron gravitando sobre una de las dos dimensiones básicas, en detrimento de la otra.
Parece obligado pensar que hay siempre dos requisitos necesarios para que se dé una relación jurídica: una relación entre dos o más personas y una regulación jurídica de ese vínculo que dé lugar a consecuencias jurídicas. Hay otros elementos que forman parte de la estructura básica de la relación jurídica y que son éstos cinco:
SUJETOS, OBJETO O CONTENIDO, VINCULACIÓN CORRELATIVA, HECHO CONDICIONANTE Y NORMA.
Los tres primeros pertenecen al núcleo central de la estructura de la relación y los otros dos actúan sobre ella como determinantes externos (también imprescindibles).

4. LA INSTITUCIÓN JURÍDICA


La configuración del concepto ha de enfrentarse a dos tradiciones doctrinales divergentes:
[1] La que arranca de los juristas romanos y de JUSTINIANO: dentro de la tradición romanista, el concepto de institución aparece vinculado a los juristas que impartían la enseñanza del Derecho, como MARCIANO, PAULO, GAYO O ULPIANO, que utilizaron sus propios libros de instituciones. Y sobre todo con las instituciones del emperador JUSTINIANO (famosa compilación que serviría de base a una profunda transformación de los estudios jurídicos). Siglos después, el concepto fue bien asumido por los civilistas, adaptando las instituciones a ciertas realidades jurídicas complejas. Finalmente se ha generalizado la caracterización de las instituciones jurídicas como núcleos estables que vienen delimitadas por el conjunto de normas que regulan las respectivas relaciones.
[2] La introducida por el institucionalismo contemporáneo: En cambio, la tradición institucionalista que iniciara el francés M. HAURIOU cambió radicalmente la perspectiva de análisis, entendiendo que el elemento definitorio de las instituciones jurídicas es la propia agrupación social en la que se integran de forma equilibrada, organizada y duradera las personalidades y los intereses de los diferentes miembros. Para ellos, por tanto, una institución jurídica es una realidad compleja que está dotada de organización interna, de modo que la actividad de sus miembros se realiza según el orden exigido por la idea directriz que los aglutina. Esta caracterización primaria ha sido diversamente matizada por los distintos autores que comparten la concepción base.
Por otra parte, dentro del género institución, hay que distinguir dos tipos básicos: La institución-persona y la institución-cosa. La primera tiene su elemento fundamentador en la participación de todos los miembros en la idea directriz, y la segunda se inspira prioritariamente en la búsqueda de los objetivos que permiten realizar los intereses comunes.
5. ILICITUD Y SANCIÓN.
5.1. CONCEPCIÓN CLÁSICA Y CONCEPCIÓN POSITIVISTA DE LA ILICITUD.

El hecho de definir lo ilícito jurídico como incumplimiento de la norma jurídica nos lleva a profundizar en cuáles son las conductas que contravienen el Derecho.
El iusnaturalismo define el concepto de Derecho de acuerdo a parámetros que están fuera del propio ordenamiento jurídico positivo. Consideran que la licitud de una conducta proviene del concepto bien y por consiguiente la ilicitud proviene del mal. El Derecho operaría como instrumento represivo del ilícito (mal), atribuyendo una sanción que suponga un castigo para el sujeto culpable. Sin embargo, no todas las acciones moralmente malas deber ser reguladas por el Derecho, así como que el Derecho puede establecer males que moralmente no lo son. Este planteamiento llegó a cuajar en la distinción entre los conceptos de mala in se (comportamiento moralmente inaceptable sancionado por la norma jurídica) y Teoría del Derecho Página 29

mala prohibita (comportamiento que puede ser moralmente irrelevante pero que, una vez prohibido por el Derecho, se establece como obligatorio y su trasgresión implica una sanción).
La teoría positivista de KELSEN, supone una crítica de la concepción anterior. Éste desechaba cualquier referencia extrajurídica. En ese sentido, cuando define los conceptos fundamentales y entre ellos el ilícito jurídico, lo ciñe a criterios estrictamente jurídicos, rechazando ilícito como contrario a Derecho. Se trata de una condición de éste y en ningún caso podrá ser calificado como antijurídico porque es lo ilícito el que hace posible que el Derecho funcione como agente aplicador de sanciones y pone en marcha todo el mecanismo jurídico.

5.2. CONCEPCIÓN Y CARACTERIZACIÓN DE LA SANCIÓN JURIDICA


En cualquier ordenamiento jurídico toda norma puede ser incumplida y de hecho muchas normas pertenecientes a ese ordenamiento lo son. Por ello, la finalidad del ordenamiento jurídico es la de ser efectivo, asegurando y garantizando su cumplimiento por medio de las sanciones.
La sanción no es un efecto primario de las normas jurídicas, es un efecto derivado y secundario que impone deberes y atribuye derechos. Sólo puede ser aplicada cuando no se logra evitar el incumplimiento del deber jurídico, ejerciendo también una función retributiva y ejemplarizante. Este recurso no es exclusivo de la normatividad jurídica, otros códigos normativos están respaldados también por sanciones (normas religiosas, reglas del juego, etc.). Así las sanciones jurídicas se distinguen de todas las demás por su especial rigor y grado de formalización: están socialmente organizadas, cuentan con la posibilidad de recurrir al uso de la fuerza y disponen de órganos específicos de imposición. Lo que las caracteriza es haber llegado al máximo grado de institucionalización. Es imprescindible que el sistema haga público todo lo que atañe a la imposición de sanciones, debiendo quedar claros los siguientes puntos:
1.-Que es lo que se castiga; 2.-Cómo se castiga; 3.-Quién castiga; 4.-De qué forma se castiga y como se recurre frente a las sanciones; 5.-Dónde se castiga (sedes en las que se imponen y cumplen las sanciones).
Por último hay que diferenciar entre el elemento de la coactividad y la sanción jurídica. El primero es la posibilidad de aplicación de la fuerza física por parte de la organización social.
Hay muchas actuaciones jurídicas de carácter coactivo que no tienen ningún carácter sancionador. Por ejemplo: el tratamiento médico preventivo que puede llegar a imponerse por la fuerza en casos de epidemia.
En conclusión, podríamos definir la sanción jurídica como las medidas que un ordenamiento jurídico cualquiera establece al fin de reforzar el respeto de sus propias normas y, en su caso, remediar los efectos de su incumplimiento.

5.3. TIPOS DE SANCIONES JURÍDICAS


Atendiendo a las distintas ramas del Derecho habría penales, civiles, administrativas, internacionales, etc. Sin embargo, hay formas sancionadoras generales, independientemente de su materia, como por ejemplo, la nulidad y la multa.
Según N. BOBBIO, una de las distinciones más importantes es entre sanciones negativas y positivas. Éste defiende una noción de sanción en sentido amplio: la sanción es la consecuencia agradable o desagradable que el propio ordenamiento jurídico atribuye a la observancia o a la inobservancia respectivamente de sus normas. En consecuencia, dentro del concepto de sanción no solo se incluirán las negativas, sino que se incluirán también aquellas medidas que intentan promover un determinado comportamiento en la sociedad.
En conclusión, las sanciones negativas tienden a contrarrestar el incumplimiento de una norma jurídica y a su vez pueden ser retributivas (destacan el carácter penal delitos o faltas) y reparadoras (características del Derecho privado para satisfacer y resarcir daño causado daños y perjuicios). Y las sanciones positivas tienden a promover el cumplimiento de una norma y a su vez pueden ser retributivas (premios, recompensas, condecoraciones, honores, etc.) y reparadoras (compensaciones de diverso tipo por trabajos, esfuerzos, gastos, etc.).
En el Estado social de Derecho han aumentado considerablemente este tipo último de sanciones, asumiendo una función promocional.

TEMA 13


Teoría del Derecho Página 30

(EL PROCESO DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO)


1. CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO.
Toda norma jurídica es un programa o plan de conducta para los sujetos a quienes va destinada. Cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta al plan establecido en la norma, es cuando se está produciendo la verdadera aplicación de esa norma.
Tal aplicación puede concretarse en alguno de estos tres diferentes momentos:
[1] cuando el sujeto obligado realiza de forma voluntaria la conducta establecida en la norma.
[2] cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su comportamiento a la sanción impuesta por el órgano competente.
[3] cuando cualquiera de los órganos que tienen competencia para ello dicta alguna disposición o decisión jurídica de desarrollo de una ley o norma superior.
La aplicación del Derecho ofrece dos manifestaciones básicas: el cumplimiento que llevan a cabo los particulares y la ejecución (aplicación) por parte de los órganos jurisdiccionales. Y de éstas dos posibilidades de ejecución del Derecho: la aplicación judicial y la no-judicial.
Una aplicación NO-JUDICIAL se da cuando los actos de ejecución de lo regulado con carácter general en la norma jurídica vienen realizados por órganos administrativos que actúan en nombre del Poder Ejecutivo.
En cambio, una aplicación JUDICIAL es realizada por los jueces en nombre del Derecho mismo.
La aplicación judicial capta la primacía y la representatividad del cumplimiento no-espontáneo del Derecho.

2. EL DEBATE DOCTRINAL SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA CREACIÓN Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO


El Derecho se caracteriza por ser una realidad cultural e histórica. En ese sentido y desde este punto de vista, las diversas normas jurídicas que integran un determinado Derecho histórico constituyen una realidad dinámica, cuya existencia y operatividad se desarrolla dentro de su propio ciclo vital, del que destacan tres grandes momentos: el nacimiento, la realización efectiva sobre las relaciones sociales y la desaparición definitiva de su virtualidad normadora.
En relación con este punto, hay sólo dos posiciones dignas de consideración. Por un lado, la que afirma la diferencia y separación tajante entre la actividad que crea el Derecho (mediante el establecimiento de las normas jurídicas generales) y la actividad que aplica ese Derecho a los casos particulares de la vida social (a través de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales). Por otro lado, la posición de las doctrinas que terminan negando dicha diferencia y separación.

2.1. LA TESIS DE LA SEPARACIÓN


Esta doctrina de la división de poderes, de la primacía de la ley general, de la sumisión de todos los poderes a las leyes establecidas por la soberanía popular y la racionalidad intrínseca de teles leyes, propugnaba la estricta separación entre las funciones de creación del Derecho (propia de los órganos legislativos) y aplicación del Derecho (propia de los jueces). A éstos se le exigía que se limitaran a aplicar, con ciega y estricta fidelidad, el Derecho contenido en las leyes, absteniéndose de ser arbitrarios. Según la visión tradicional del liberalismo jurídico-político, creación y aplicación del Derecho son dos fases distintas y tajantemente separadas. Esta doctrina desarrollo una teoría bastante consistente sobre esa problemática, llevando a cabo una determinada caracterización diferenciadora de cada una de ellas (de la aplicación y su compañera de viaje la interpretación).
La doctrina de la separación exigía a los jueces que fueran totalmente fieles al método axiomático-deductivo (deducción matemática), ya que (según se pensaba), éste era el único método capaz de garantizar la certeza y seguridad del nuevo Derecho, así como que ajustaran el proceso de interpretación a las directrices básicas de la lógica formal de la inferencia, que volvía a imponerse en la ciencia jurídica moderna. Se fomentó la convicción de que los jueces procederían correctamente si conducían su actividad por el silogismo deductivo.
Así la ley desempeña siempre la función de premisa mayor de validez universal, y a su vez un determinado caso o conducta de la vida real ocupa la posición de la premisa menor. De modo que sólo Teoría del Derecho Página 31

faltará que el juez ponga en acción la pertinente derivación lógica para que aparezca automáticamente la consecuencia.

2.3. LA TESIS DE LA IMPLICACIÓN




La contraposición entre creación y aplicación del Derecho fue inmediatamente desmentido por la propia vida jurídica real y contestado por un sector muy significado de la doctrina, así como la tesis de que el juez para dictar sentencia use una operación deductiva.
Se llegó al reconocimiento de que la actividad que realizan los jueces y los órganos administrativos al llevar a efecto el contenido regulativo de las normas implica casi siempre una intervención inmediata y directa en proceso general de creación de la normatividad jurídica.
Se desarrolló una nueva corriente de opinión que concibe el orden jurídico como una estructura de niveles o escalones normativos que están unidos entre sí por un nexo de derivación progresiva. Según esta teoría, los diversos elementos integrantes de un ordenamiento jurídico constituyen una unidad dinámica, unidos por una relación de producción. Ésta permite referir todas las normas vigentes a un único centro jurídico: la norma fundamental. En consecuencia, el tránsito de un escalón normativo a otro, se debe siempre a una actividad en la que están simultáneamente presentes un componente de aplicación de una norma anterior y un componente de producción o creación de una nueva norma.
Ahora bien, el hecho de que si interpretación de la realidad jurídica no sea siempre correcta termina debilitando gravemente la fiabilidad de toda su construcción teórica.
Habrá que concluir que el punto de vista más plausible se encuentra a medio camino entre la visión escisioncita de los siglos XVIII y XIX y la concepción reduccionista de la implicación estructural y funcional propugnada por MERKEL y KELSEN.
La fusión incontrolada de ambas funciones acarrearía el riesgo de volver a etapas históricas ya superadas.
TEMA 14
(LA NECESIDAD DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS)
1. CONCEPTO DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA.

Interpretar el Derecho es, pues, buscar el sentido y alcance directivo que tienden las normas jurídicas. Éstas constituyen el objetivo último de toda interpretación jurídica, siendo una actividad permanente y universalmente presente en los diferentes momentos de la vida del Derecho y notablemente compleja.
El intérprete del Derecho necesitará averiguar, en primer lugar, cuáles son las normas generales que corresponde aplicar en la situación concreta que tiene ante él. Y, para lograrlo, necesitará determinar la calificación jurídica provisional del supuesto hecho al que van a ser aplicadas. El intérprete ha de estar siempre atento a las consecuencias que se derivan del carácter constitutivamente histórico del Derecho.

2. LA IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA EN LOS PROCESOS DE CREACION Y APLICACIÓN DEL DERECHO


En el campo de la vida jurídica se ha afirmado en múltiples ocasiones a lo largo de la historia que la interpretación sólo es útil en aquellas ocasiones en que los textos legales registran alguna insuficiencia en relación con los casos que se someten a la decisión de los jueces. En la actualidad se tiene la percepción de que todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de interpretación. Sin interpretación, ningún Derecho puede ser realmente eficaz y operativo desde la generalidad y abstracción de las normas generales hasta la concreción de los hechos o situaciones particulares, implica necesariamente una acción interpretativa de todos los sujetos que intervienen en el largo proceso de la realización del Derecho. Interpreta el creador de las normas generales y abstractas en aplicación de normas o principios de rango superior, interpreta el destinatario que cumple o incumple esas normas, también el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento, interpreta el abogado cuando asesora a sus clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas normas, y por último, interpreta, obviamente, el juez que pronuncia sentencia y el órgano administrativo que dicta resoluciones.
La interpretación es pues, no solo un momento fundamental en la vida del Derecho, sino también un componente del que esa vida no puede prescindir. Cualquier texto normativo, incluso el mejor formulado, necesitará ser desentrañado en su sentido. Teoría del Derecho Página 32

Este tema ha llegado a constituirse en uno de los problemas más conflictivos de la teoría jurídica, hasta el punto de que todo en él parece discutible: el alcance de la interpretación, su carácter, su fundamento, su método más adecuado y hasta su propia existencia.

3. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN: LAS NORMAS Y LOS HECHOS


Hoy se piensa que la intervención de los jueces aporta siempre algún elemento jurídico nuevo, ya que se produce en un terreno que tiene un alto grado de elasticidad, movilidad y ambigüedad. Es inevitable que los jueces se vean en la necesidad de aclarar y precisar aspectos que no aparecen explicitados ni en las normas generales ni en los hechos jurídicos.
Por otra parte, ha de reconocerse que la tarea de los jueces presupone la existencia de un marco referencial objetivo estructurado en torno a dos elementos primarios: [1] la existencia previa de una regulación general y pública, y [2] la aparición de un hecho particular nuevo que reclama la intervención de esa regulación.
En consecuencia, los jueces tienen que realizar, al menos, cuatro actividades parcialmente distintas y separadas:
a) localización de las normas jurídicas aplicables.
b) comprobación de los hechos.
c) calificación jurídica de tales hechos.
d) resolución conforme a Derecho.

3.1.LAS NORMAS




Gran parte de los esfuerzos que dedican los abogados a los conflictos jurídicos se concentra en el objetivo de conseguir que los jueces apliquen unas normas en lugar de otras, asignándole unas determinadas consecuencias y no otras. La elección de las normas que van a ser utilizadas para la valoración de los hechos sometidos a juicio es una tarea crucial en la aplicación jurisdiccional del Derecho. Esta tarea no es fácil, ya que la búsqueda de la norma que puede y debe aplicarse al caso concreto supone la realización de una amplia y compleja gama de actividades de conocimiento y valoración.
La elección de la norma ha de llevarse a cabo determinando el significado en sí misma y en relación con el caso planteado. La elección de la norma obliga a los jueces a realizar múltiples y complejos juicios valorativos sobre cada norma aplicable para llegar a la solución técnicamente correcta, legalmente ajustada, jurídicamente equitativa y socialmente aceptable.

3.2.LOS HECHOS




En los hechos, como responsables directos del inicio de los procesos de aplicación del Derecho, la tarea más apremiante es establecer su calificación jurídica. Así lo primero que tendrán que hacer, especialmente los jueces, será comprobar y constatar los hechos, determinando como se han producido realmente en su dimensión estrictamente empírica de sucesos o conductas sociales.
Una de las dificultades de la calificación jurídica es la búsqueda y valoración de las diferentes pruebas (documentales, testificales, periciales, etc.), que permitan establecer el verdadero retrato preciso de los hechos que se trata de juzgar.
Ha de concluirse que la determinación de los hechos exige múltiples contrastes, comprobaciones y decisiones evaluativos por parte de los jueces. Éstos han de llevar siempre a cabo una especie de reconstrucción de los hechos a la luz de las normas jurídicas. La determinación y calificación de los hechos, al igual que la elección e interpretación de las normas es el resultado final de un proceso dinámico que une a los datos empíricos y a la regulación jurídica, en un constante flujo de interacción.

4. PRINCIPALES TIPOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA


Se hace imprescindible, por la multiplicidad de modalidades de interpretación, la elección previa de algunos criterios de ordenación que faciliten la tarea de ofrecer una clasificación que tenga la necesaria claridad lógica interna. Aquí utilizaremos los siguientes:
-Atendiendo al carácter del sujeto que la realiza: interpretación privada o pública
-Las posibilidades que se le ofrecen a la iniciativa del intérprete: interpretaciones cerradas (o ligadas) o abiertas (o libres). Teoría del Derecho Página 33

-El alcance o eficacia de la interpretación: carácter reproductivo (estáticas) o carácter productivo (dinámicas).
-El aspecto al que atiende primordialmente la actividad interpretativa: teoría subjetiva (voluntad del legislador) o teoría objetiva (voluntad de la ley).
-El sesgo del proceso cognitivo en que se realiza la interpretación: teoría interpretativa lógico-silogística y la teoría interpretativa racional-valorativa.

-El papel que se asigna a ésta dentro del proceso de realización del Derecho: [1] la interpretación sería una actividad innecesaria, peligrosa y perniciosa para el Derecho. [2] la interpretación es un elemento del Derecho positivo que resulta a veces imprescindible para su propia aplicación y eficacia. [3] que ve la actividad interpretativa como núcleo constitutivo central de la realidad jurídica.

5. EL DEBATE SOBRE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA


En su análisis, la doctrina especializada ha puesto de manifiesto dos datos importantes: por una parte, que esos análisis obedecen a enfoques muy dispares entre sí, y por otra, que esos análisis se hacen a menudo al amparo de otros nombres diferentes.
Los métodos son, pues, las maneras sistemáticas de realizar la interpretación. Y esas maneras están representadas en estos nueve métodos:
1.-el literal o gramatical.
2.-el histórico o genético.
3.-el lógico o de conceptos.
4.-el sistemático.
5.-el objetivo o funcional.
6.-el libre.
7.-el teleológico o finalista.
8.-el valorativo.
9.-el hermenéutico.
Todos estos métodos no son más que intentos parciales de resolver un problema general muy complejo que no puede hallar solución en simples enfoques sectoriales. Por tanto, los tradicionales métodos de interpretación no son caminos separados y excluyentes; su sentido es actuar como criterios complementarios en el proceso de la interpretación jurídica.
La funcionalidad concreta y el peso que tenga cada uno de los varios criterios interpretativos dependerá fundamentalmente del carácter o naturaleza de las normas jurídicas que van a ser interpretadas.
TEMA 15
(DETERMINACIÓN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES JURÍDICOS)
1. EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DE LAS LEYES.
1.1. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA.

Ya desde los inicios de nuestra cultura occidental encontramos la creencia de que existe una medida jurídica objetiva que sirve para fundamentar las leyes de los hombres. Hablaremos de varias etapas.
LA GRECIA CLASICA: Dentro del mundo griego y previamente a la época clásica, nos encontramos con los denominados presocráticos. En ellos surge la idea de un criterio jurídico metaempírico, que se encuentra por encima de los hombres y sus mandatos. Tomemos dos ejemplos: los pitagóricos entienden la Justicia como una serie de relaciones aritméticas. Heráclito mantiene que las leyes se basan en una ley Divina denominada naturaleza y más tarde logos.
Una vez iniciado el periodo clásico, SOCRATES mantiene que el Derecho debe fundarse en un orden divino, PLATON defiende la existencia de un orden jurídico trascendente, un Derecho ideal, ARISTOTELES distingue entre lo justo natural y lo justo legal.
EL MUNDO HELÉNICO-ROMANO: predomina la corriente estoica que elabora la teoría de un Derecho natural fundado en la razón que rige el Universo. Este ordenamiento debe ser el orientador de las leyes humanas. Teoría del Derecho Página 34

EN LA PATRÍSTICA (S. AGUSTIN) Y LA ESCOLÁSTICA (S. TOMAS): el logos se transforma en ley eterna que es la voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe que se perturbe (S. Agustín). Esa ley eterna es reconocida por la razón humana. En esto consiste la ley natural y debe ser recogida por los hombres en la ley humana.
EL RACIONALISMO: no hace descansar el Derecho en Dios, lo explica como una construcción humana derivada de su naturaleza racional. Se otorga un papel importante a elementos como el egoísmo y el instinto de conservación, la sociabilidad o la indefensión.
EN EL SIGLO XIX: triunfa el positivismo, considerando que el Derecho sólo puede basarse en métodos empíricos (basados en la experiencia). Solo es Derecho aquél promulgado por el Estado. Es el momento del legalismo estatista.
A finales del siglo XIX y en el transcurso del XX, reaparece la idea de un Derecho natural a través de movimientos neoescolásticos o a través de un replanteamiento del iusnaturalismo.
Todos estos intentos tienen en común encontrar unos criterios que dirijan la creación y transformación del Derecho en aras de la realización de la justicia en nuestras sociedades.

1.2. RASGOS DE LOS CRITERIOS DE JUSTIFICACIÓN


Los rasgos esenciales de los criterios éticos de las leyes políticas son: idealidad y racionalidad.
LA IDEALIDAD porque deben encontrarse por encima de los ordenamientos históricos y constituirse en modelo de los mismos.
LA RACIONALIDAD porque la misma existencia del Derecho implica una actividad racional de elección entre opciones diversas.
Podemos concluir que esa preocupación permanente de los seres humanos desemboca en la afirmación de la existencia de unos criterios ideales y racionales del grado de justicia existente en las normas jurídicas positivas. La discrepancia surge al concretar las soluciones y definir claramente cuáles son esos criterios y cómo pueden conocerse.

2. LAS PRINCIPALES SOLUCIONES


Pueden ser agrupadas en dos grandes corrientes básicas: el iusnaturalismo y el iuspositivismo.

2.1. LA SOLUCIÓN IUSNATURALISTA


Defienden la existencia de un orden objetivo superior que es permanente y universal. En ese orden, el ser humano puede descubrir los criterios que guíen su conducta y orientar las normas jurídicas que regulan las relaciones intersubjetivas dentro de la sociedad.
En el iusnaturalismo en sentido amplio se encuentran inmersas todas las teorías que ponen el fundamento de los ordenamientos jurídico-positivos en unos criterios situados fuera de ellos sin más. En el sentido estricto esos criterios constituyen un ordenamiento jurídico superior, pues sirve de elemento valorativo, legitimador y fundante del positivo.
Las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurídico: existen dos derechos, el Derecho natural (referencia y fundamento del Derecho histórico concreto), y el Derecho positivo (existente en las comunidades históricas y que debe ser fiel copia del anterior).
Sin embargo la postura iusnaturalista considera que el positivo sólo es auténtico Derecho si recoge los criterios naturales y podemos pensar que está defendiendo la existencia de un único Derecho: el natural; ya no hablaríamos de dualismo sino de monismo.
La postura común iusnaturalista es esa creencia en un orden normativo superior al positivo calificado de natural y representado en tres grandes líneas:
a) la naturaleza entendida como creación divina y el Derecho natural como manifestación de la voluntad de Dios.
b) la naturaleza como cosmos o leyes que gobiernan el mundo físico, donde los seres humanos se encuentran sujetos a ellas por medio de los instintos y las necesidades.
c) la naturaleza como razón, cualidad del ser humano que le permite establecer de manera autónoma sus normas de convivencia.
Se ha venido defendiendo que el Derecho natural es algo distinto al positivo, por lo tanto no tiene positividad que es una nota esencial del Derecho. Sin embargo para algunos autores dicha nota no es Teoría del Derecho Página 35

esencial sino accidental al mismo, por lo que carecer de ella no le niega su condición de Derecho y mantener su vigencia histórica.

2.2. LA SOLUCIÓN IUSPOSITIVISTA


El positivismo genéricamente es aquella corriente intelectual que se introdujo en todas las manifestaciones de la cultura occidental a partir del siglo XIX. Filosóficamente se caracteriza por centrarse en los datos fundados en la experiencia. Se niega la metafísica y lo relacionado con ella.
Sus posturas colocan los criterios legitimadores del Derecho positivo en los factores empíricos que constituyen la estructura de la sociedad, manteniendo una legitimación interna. La única normatividad jurídica que se admite es la que se pueda conocer de una manera inmediata.
Se sostiene claramente una postura monista: sólo existe un Derecho que es el positivo. Esta identificación del Derecho con el positivo ha originado el positivismo jurídico que, siguiendo al profesor PEREZ LUÑO, se caracteriza por:
a) el Derecho se ve como un sistema de normas coactivas.
b) se otorga primacía a la Ley como fuente del Derecho.
c) se concibe el ordenamiento jurídico como un sistema cerrado y autosuficiente, donde se dan las notas de plenitud y coherencia.
El positivismo desencadena el nacimiento de la ciencia jurídica contemporánea por influencia de la escuela histórica del Derecho y la escuela analítica inglesa. Para la primera el Derecho es un producto de la historia. Éste debe ser el estudio del científico del Derecho. Una peculiaridad de esta escuela es que la costumbre es llevada al primer puesto en el rango de las fuentes jurídicas, frente a la ley. Para la escuela analítica inglesa la característica principal del Derecho es su estructura imperativa. Se considera al príncipe o soberano como la única fuente del Derecho y a la norma jurídica como instrumento de su poder normativo.
Dentro de las corrientes positivistas contemporáneas hay que mencionar la Teoría pura del Derecho (KELSEN). Esta teoría hace un intento de encontrar la pureza del método jurídico. La ciencia que lo estudia es autónoma. Este proceso depurativo debe llevarse a cabo:
a) Frente a la tendencia ético-política: realiza el estudio de si su contenido es justo o no. Este método debe ser eliminado del estudio puro del Derecho, porque éste debe ocuparse de manera exclusiva del fenómeno jurídico en cuanto a norma.
b) Frente a la tendencia sociológica: involucra hechos con normas. Se centra en el estudio de hechos, que pertenecen al campo del ser, mientras que el Derecho pertenece al campo del deber ser, de las normas.
La solución iuspositivista al problema de de la justificación de las leyes tiene la virtud de centrarlo en la propia experiencia humana comprobable, datos de historicidad y positividad, que fueron considerados insuficientes.
3. LOS PRINCIPALES VALORES JURÍDICOS ACTUALES.
3.1. VALOR JURÍDICO FUNDAMENTAL: LA JUSTICIA.

La justicia es el valor jurídico por excelencia. Otros la ven como una de las funciones básicas del Derecho, ya que desde antiguo, su principal función es hacer justicia en la sociedad. Lo calificamos de valor fundamental o básico porque de él se derivan el resto de valores.
Existen diversas posturas de cómo se relacionan el Derecho y la Justicia:
a) La Justicia es el criterio orientador esencial del Derecho (concepción iusnaturalista): Justicia y Derecho no puede concebirse el uno sin el otro. Las normas jurídicas deber ser justas según el Derecho ideal (derecho natural). Las leyes injustas no son leyes, o son corruptas. Desde esta concepción se plantea el principio de resistencia de los ciudadanos ante unas normas injustas.
b) La Justicia no es elemento esencial del Derecho (concepción positivista): la idea de Justicia no es intrínseca al Derecho, sino que está vinculada a los juicios de moral. Cuando se afirma que una disposición es justa o injusta, se hace una valoración moral y subjetiva. Una norma es jurídica porque reúne unos requisitos formales, sea justo o no. Para algunos sectores positivistas Justicia es lo que la Ley define que es justo. Hay una identificación entre Derecho y Justicia, pero es el Derecho el que determina la Justicia. Teoría del Derecho Página 36

c) La Justicia es el valor fundamental cuya consecución debe perseguir el Derecho (concepción ecléctica): defiende que la Justicia no es esencia del Derecho sino un valor que éste debe intentar realizar. Como se piensa que ningún ordenamiento es radicalmente justo, se puede hablar de la existencia de normas injustas sin que pierdan su esencia de normas jurídicas. Lo que las caracteriza son los requisitos formales, ahora bien, lo que si debe intentar cualquier Derecho concreto es tender hacia ese ideal de Justicia. Compagina las dos posturas anteriores.
Ahora analizaremos el concepto de Justicia según Platón y Aristóteles (teoría clásica).
Platón recoge tres grandes concepciones de la Justicia a lo largo de la historia:
a) Postura positivista: la Justicia es la voluntad del más fuerte expresadas en las leyes.
b) Postura formal: ve la Justicia como la actitud de dar a cada uno lo que le corresponde. Ahora bien, el problema ha sido determinar lo que corresponde a cada miembro.
c) Postura material: La Justicia es la plenitud y armonía de las virtudes en los individuos y en la sociedad, es el bien supremo y sólo se puede llegar a su conocimiento a través de la contemplación.

Aristóteles diferencia dos clases de Justicia (mantenida por algunos autores hasta nuestros días).
a) GENERAL (UNIVERSAL): es el concepto ético de Justicia.
b) PARTICULAR: es un concepto político de Justicia y se produce en las relaciones intersubjetivas en la sociedad. Dentro de la Justicia Particular hay dos clases:

1.- Distributiva o proporcional: es el criterio para repartir los bienes en que han de participar los ciudadanos según los méritos que ostenten (mayor mérito, mayores bienes o méritos).
2.- Correctiva o sinalagmática: considera el valor de las cosas. Se busca la estricta igualdad. Es el criterio que debe imperar en las relaciones contractuales y entre particulares. Ésta a su vez se divide en Conmutativa y Judicial. En la primera, la voluntad de las partes marca la igualdad. En la segunda es el juez el que impone la igualdad.
También hay una distinción entre lo justo natural y lo justo legal. Lo justo natural es considerado como justo en cualquier lugar y cultura, con independencia de la voluntad de los hombres. Lo justo legal depende de lo establecido por cada ley, es variable. Debe ser enderezado por la equidad, que es una rectificación de la ley en la parte en que ésta es deficiente por su carácter general.
En la última mitad del siglo XX, en su reflexión sobre la Justicia, KELSEN, la define desde dos perspectivas: a) fundamentalmente es una característica posible y no necesaria de un orden social; b) secundariamente es una virtud humana, pues se actúa justamente cuando la conducta coincide con ese orden social justo. Pero ¿cuándo podemos calificarlo como tal?
En una primera respuesta, lo es cuando regula las conductas de manera que permita a todos alcanzar la felicidad. Pero no existe un orden justo para todos, ya que la garantía de felicidad de uno entrará en contraposición con la de los demás. Entonces surge la Justicia como problema, porque un interés sólo encuentra su satisfacción a costa de otro, y habrá que decidir el más valioso y digno de protección, por lo que se traslada el tema al conflicto de valores.
Llegados a este punto, KELSEN mantiene que es imposible tomar una decisión científico-racional, es lo emocional quien resuelve el conflicto y tendrá siempre un carácter subjetivo, por tanto será relativo.

3.2. VALORES JURÍDICOS COLECTIVOS


Los valores colectivos son aquellos que contemplan intereses del grupo social. Los más relevantes son: a) La paz social; b) El bien común; c) La seguridad jurídica.
a) La paz social es una aspiración de cualquier grupo, pero la simple ausencia de fuerza no asegura la misma. Este valor solo puede ser fruto de de la Justicia. García Maynez distingue en este punto dos apartados: un sentido objetivo y un sentido subjetivo. El primero es la eficacia de un sistema que realiza los valores para cuyo logro fue instituido. El segundo, la convicción de que las reglas ordenadoras eficaces son también justas. Eficacia y Justicia deben armonizarse para lograr este valor.
b) El bien común se alcanza cuando los miembros de una sociedad gozan de la posibilidad de acceder a los medios que son necesarios para satisfacer sus necesidades y para el desarrollo y perfeccionamiento de su personalidad. La Justicia aparece como una condición necesaria.
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c) La seguridad jurídica está vinculado al concepto de Estado de Derecho. La existencia del Estado es fuente de seguridad, al actuar a través de normas jurídicas. Para algunos autores es una de los caracteres esenciales del Derecho. Se pueden diferenciar entre la certeza del orden jurídico y la confianza del orden jurídico. Los elementos básicos de la primera son la generalidad (aplicables a la mayoría de los ciudadanos y casos), la publicidad (favorecer el conocimiento de la sociedad), la claridad (entendibles para todos), la estabilidad (en vigor un tiempo razonable), irretroactividad (que no se apliquen a casos anteriores a la norma) y la plenitud (que no existan casos sin cobertura legal).

3.3.VALORES JURÍDICOS INDIVIDUALES


Afectan a los intereses de los individuos y se centra en los Derechos Humanos. Éstos son:
a) La dignidad personal: garantía de no ofensas o humillaciones, sino la afirmación positiva del pleno desarrollo de su personalidad. Para el profesor B. de Castro, esa dignidad se manifiesta también en la autoconciencia como preeminencia moral, ya que el hombre es capaz de tener conciencia de su modo de ser dentro del mundo. Un sector mayoritario de la doctrina defiende que la dignidad es el valor básico fundamentador del resto de los valores individuales y de los derechos humanos.
b) La libertad personal: Para Pérez Luño implica autonomía, ausencia de vínculos, presiones o coacciones externas. Algunos autores en la actualidad, más que de libertad hablan de autonomía personal, condición de la moralidad de los sujetos que se constituye en valor y que exige el reconocimiento de la libre decisión individual sobre los propios intereses siempre que no afecte a terceros.
c) La igualdad personal: basados en la dignidad, todos los seres humanos son iguales y así deben ser tratados en cuanto a miembros de la sociedad. Se reconoce el valor de igualdad formal y material. Formal ante la ley, donde todos los ciudadanos deber ser tratados igual por el Derecho. Se concreta en una serie de postulados: generalidad de la ley y equiparación ante la ley. La igualdad material supone el equilibrio de bienes y situaciones económicas y sociales. Se exige la igualdad de los individuos en el acceso a los bienes y servicios de la sociedad.

TEMA 16
(EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS)
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS.

Derechos Humanos designa un conjunto de facultades o poderes que le corresponden a cada uno de los miembros de la especie humana en razón de su propia humanidad, es decir, por el simple hecho de ser hombres. No se refiere a los derechos como ciudadano, sino a aquellos otros que todos los individuos tienen, con independencia de que les hayan sido reconocidos o no por los respectivos ordenamientos jurídicos históricos.
En este aspecto, los actuales Derechos Humanos conservan la inspiración básica que animó a la doctrina clásica de los derechos que tienen todos los hombres como dotación originaria de su propia naturaleza.
Son entendidos también como derechos subjetivos originarios que constituyen un muro de contención ante la arbitrariedad de los gobernantes, por la enorme fuerza y capacidad de presión que se atribuye a estos derechos, no pudiendo provenir, ni del poder político que los acepta ni del Derecho que los consagra, ya que éstos son potenciales enemigos contra los que tales derechos pretenden actuar como barreras de protección. Que esos poderes o facultades tengan naturaleza jurídica o moral no preocupa en demasía. Lo que sí importa es salvaguardar el principio de que su consistencia y su vigor no dependen del reconocimiento que les otorgan las declaraciones que los proclaman, sino que son previos y superiores a éstos, por lo que se puede decir que poseen una juridicidad originaria, es decir, en algún sentido, natural, pre-social y pre-política.
Hablar de derechos humanos es hablar de unos derechos cuyo reconocimiento y protección no puede depender de la arbitraria decisión del gobernante de turno. Teoría del Derecho Página 38

2. EL DEBATE SOBRE LA NECESIDAD DE ELABORAR DOCTRINALMENTE UNA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS


2.1. PLANTEAMIENTO GENERAL.
La fundamentación filosófica de los derechos humanos es la única que puede proporcionar una justificación teórica suficientemente sólida para su posterior defensa política y jurídica.
La búsqueda de un fundamento suficientemente sólido para la tesis que afirma que el reconocimiento de los derechos humanos constituye un imperativo ético ineludible, no puede detenerse en los simples datos que explican su existencia, sino que ha de avanzar hasta las razones que avalan su exigibilidad teórica. El reconocimiento de los derechos básicos de la persona viene impuesto por exigencias de la propia racionalidad humana. La afirmación y defensa de que los derechos humanos sean incorporados a los ordenamientos jurídicos históricos ha de apoyarse en la discusión racional como última referencia de ordenación de la vida social de los seres humanos.

2.2. LAS POSTURAS QUE NIEGAN LA NECESIDAD E INCLUSO LA POSIBILIDAD DE LA FUNDAMENTACIÓN RACIONAL


Algunos estudiosos han llegado a la conclusión de que es radicalmente imposible encontrar una respuesta que tenga validez absoluta y que, en consecuencia, sea generalmente aceptada. Por ello, lo procedente es abandonar la infructuosa y desesperante tarea de buscar ese tipo de fundamentos y centrarse en el esfuerzo de clarificar y delimitar las diversas justificaciones y apoyos que proporcionan la historia y la propia realidad sociológica actual, descubriendo y aprovechando los distintos factores que pueden contribuir a una mejor y más amplia realización efectiva de los derechos.
Esta actitud de evidente carácter pesimista y escéptico, se viene vinculando tradicionalmente con el eminente pensador italiano N. BOBBIO, y que es ampliamente compartida. Éste afirmó categóricamente que hoy el problema del fundamento de los derechos del hombre ha tenido su solución en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. La doctrina de este autor gravita sobre dos puntos de sustentación: [1] el de la imposibilidad de encontrar respuestas o soluciones teóricas dotadas de validez absoluta, y [2] el de que el fundamento definitivo se encuentra en el reconocimiento legal llevado a cabo por las Naciones Unidas en la Declaración Universal. Ahora bien, ambos puntos carecen de solidez.

4. DIVERSAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS




3.1. DOCTRINAS IUSNATURALISTAS

Se caracteriza en torno a la naturaleza racional de los seres humanos, señalando a ésta como raíz explicativa y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos. La naturaleza racional contiene unas tendencias que le son consustanciales e inalienables, que son para el sujeto, posibilidades de actuación en el seno de la organización social. Los hombres pueden tener la evidencia racional de que esos derechos le son debidos por imposición de su propia naturaleza intrínseca y no por la sociedad políticamente organizada.
Esta fundamentación fue precisamente la que actuó como núcleo profundo de las doctrinas y de las luchas políticas empeñadas en el reconocimiento de los derechos naturales del hombre en los primeros momentos de su historia. La teoría, de raíz medieval, de los derechos naturales y primarios fue el primer origen de los que terminaron siendo derechos humanos o derechos del hombre. Pero derechos verdaderamente humanos o naturales sólo han de ser considerados aquellos que corresponden a los hombres bajo todas las circunstancias y situaciones y que, en consecuencia, no pueden serle negados nunca.
La parcial falta de coincidencia entre los derechos naturales propiamente dichos y los derechos humanos es resultado de una evolución histórica que tuvo su primer momento fuerte en la edad moderna.
El atractivo, la consistencia y la capacidad de convicción de esta doctrina ha sido tan fuerte que muchos autores no han dudado en afirmar que la fundamentación iusnaturalista parece ser la última posibilidad de todo intento de llegar a una justificación racional de los derechos humanos. Ahora bien, no resulta Teoría del Derecho Página 39

fácil saber dónde comienza y dónde termina la fundamentación iusnaturalista, ya que algunas de estas versiones mantienen profundas diferencias con los planteamientos típicos del iusnaturalismo.

3.2. DOCTRINAS IUSPOSITIVISTAS


El rasgo más característico de la defensa de esta tesis es la raíz y fundamento de la validez de los derechos se encuentra siempre en los propios factores empíricos (fundados en la experiencia) que constituyen el tejido real de la correspondiente organización social. El fundamento ha de buscarse dentro del propio tejido de las realidades y circunstancias culturales en las que nacen y se desarrollan. Esta tesis central se bifurca en varias orientaciones parcialmente diferentes:
[1] visión del positivismo legalista estricto. Los individuos son titulares de derechos fundamentales en tanto en cuanto el ordenamiento jurídico del Estado del que son ciudadanos se los ha reconocido. El fundamento está en la ley que los reconoce y los protege.
[2] visión del positivismo historicista. Propia de las corrientes tradicionalistas, dice que la titularidad de los derechos que tienen los ciudadanos encuentra todo su apoyo en la respectiva tradición jurídica nacional. Sólo hay derechos históricos que tienen los ciudadanos por su condición de miembros de una determinada comunidad jurídica.
[3] visión del positivismo sociologista. El reconocimiento y la garantía de los derechos humanos tiene una fundamentación en su efectiva incorporación a las prácticas habituales de la vida social mediante la actuación de varios mecanismos de acción convergente. Por ejemplo, a través de su actual aceptación por parte de la opinión pública y en la consiguiente presión que ejerce sobre los gobiernos y sobre las diferentes organizaciones internacionales.

3.3. DOCTRINAS AXIOLÓGICAS


Afirman la existencia de ciertos datos estructurales, valores o principios que están dotados de objetividad metaempírica y que están llamados a actuar como fuentes de deber-ser ético, es decir, como guías de orientación de las normas jurídicas que establecen los legisladores políticos. Tales doctrinas optan por la afirmación de unos valores o principios, jurídicos o morales, que tienen validez y consistencia propia, independiente de las regulaciones jurídicas positivas. Estos valores actúan como guías de las legislaciones políticas. Determinan, pues, cómo deben actuar esas legislaciones en relación con el reconocimiento y la protección de los derechos denominados humanos.
Esto es lo que ocurre con las doctrinas que se fundamentan en unos valores éticos trascendentes, objetivos e independientes de la naturaleza humana. Mientras algunos opinan que tales doctrinas pueden y deben ser incluidas en el modelo iusnaturalista básico, otros se oponen.
Sin embargo, hay que reconocer que en ese conglomerado de posiciones hay unas que parecen estar bastante cerca del iusnaturalismo, mientras que otras parecen estar bastante lejos.-

4. LA RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES ESTATALES: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo 16, decía, toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes establecida, carece de constitución. La defensa de los derechos individuales es el primer elemento de la estructura interna de las nuevas Constituciones, consagrándose en la categoría de derechos fundamentales.
Esta expresión creció en la cuna de la concepción estatista de los derechos públicos subjetivos y en la actualidad transmite dos significados manifiestamente diferentes. [1] el reconocido por las leyes fundamentales del respectivo ordenamiento jurídico, y [2] el más evolucionado e impropio de derechos básicos que tienen todos los individuos por exigencia de la propia dignidad personal que les es naturalmente inherente. La expresión Derechos Humanos.
Parece razonable admitir que el nombre derechos fundamentales debería reservarse únicamente para mencionar a aquellos derechos básicos de la persona que han sido expresamente reconocidos en las leyes fundamentales del Estado. Por el contrario, debería utilizarse el nombre derechos humanos cuando se pretende designar a todos los que pueden ser afirmados como pertenecientes a los sujetos en razón de su pertenencia a la categoría de las personas humanas. Teoría del Derecho Página 40

TEMA 17

(LA DIVERSIFICACIÓN SISTEMÁTICA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO)
1. PANORAMA DE LOS SABERES JURÍDICOS EN LA ACTUALIDAD.
El panorama actual de los saberes jurídicos está definido por la presencia de cuatro grandes campos o bloques. [1] el del saber jurídico vulgar. [2] el del saber jurídico técnico. [3] el del saber jurídico científico. Y [4] el del saber jurídico filosófico.
Existe, pues, un amplio intercambio entre el conocimiento práctico del Derecho, el pensamiento jurídico científico y la reflexión jurídico-filosófica, que permite lograr la integración de la unidad progresiva y ascensional del saber jurídico. Cualquier pretensión de distanciamiento e incomunicación es muestra inequívoca de miopía. De ahí que haya de reconocerse que la permanente relación de intercambio tiene su punto de apoyo radicalmente consistente: el hecho inexorable de que el conocimiento práctico o técnico, las ciencias jurídicas y la filosofía del Derecho no son más que tramos o fases del saber jurídico que se desarrollan desde perspectivas distintas y parciales y que, en cuanto tales, se constituyen en reflexiones mutuamente complementarias.

2. EL SENTIDO Y LA FUNCIÓN DE LAS CIENCIAS DEL DERECHO


Del conocimiento científico del Derecho destacan su carácter simultáneamente teórico y práctico, su alcance parcial, su complementariedad, su vinculación a la experiencia, su perfil descriptivo, su adscripción al ámbito de lo cultural y su función crítico-directiva.
Carácter teórico por cuanto se aplican sobre todo al análisis lógico-conceptual. Las ciencias jurídicas realizan también la misión de orientar la actividad de los distintos operadores jurídicos. Puede decirse que, si bien son prioritariamente teóricas no les falta nunca un cierto toque vocacional práctico, en cuanto que toda su estructura nocional, sus medios y formas de conceptuación y de juicio están mediados por el Derecho positivo y que está orientada hacia la aplicación práctica.
Otros de los rasgos característicos de las ciencias jurídicas son su verificación o falsación de sus conclusiones mediante el contraste con los datos aportados por la existencia empírica del Derecho. Al estudiar el Derecho en cuanto realidad que está ahí, las ciencias jurídicas pueden contar siempre con un objeto experimentable, ya que los hechos son reales que están histórica y culturalmente circunstanciados.
Ahora bien, las ciencias del Derecho están más encuadradas en el territorio de las ciencias culturales, ya que su objeto es un producto de cultura que ha sido creado por los hombres para dirigir y controlar sus propios comportamientos en sociedad. Pertenece, por tanto, al mundo del deber-ser, y no al mundo del ser.
Las ciencias jurídicas tienen también una funcionalidad crítica y directiva derivada que pueden servir de pauta a la acción de elaborar, transformar o revisar el Derecho a los legisladores.

3. PRINCIPALES MANIFESTACIONES ACTUALES DE LA CIENCIA JURÍDICA


La expresión ciencia jurídica designa en principio a todas las diferentes manifestaciones del conocimiento jurídico científico, que incluye a su vez tres grandes sectores de conocimiento: el de las ciencias fáctico-sistemáticas, el de las ciencias normativo-sistemáticas y el de las ciencias lógico-sistemáticas.
[1] El sector de las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas. El Derecho, en cuanto hecho social complejo que surge de la vida humana junto a fenómenos o hechos sociales en que se manifiesta esa vida, presenta dos diferentes, aunque complementarias, perspectivas de análisis: su incesante fluir a través del tiempo histórico y su permanente presencia en el sistema de los fenómenos sociales. El estudio de la dimensión fáctica del Derecho ha desembocado en el desarrollo de la Historia del Derecho y la Sociología Jurídica, pero que están constituyendo nuevos núcleos científicos de gran interés.
[2] El sector de las ciencias jurídicas normativo-sistemáticas. Destacar que la primera nota distintiva de estas ciencias es su entrega vocacional a la determinación del contenido o alcance normativo de las reglas de Derecho, tanto general como a cada una de ellas. Estas ciencias tienen como objeto inmediato y directo de su análisis, sea cual sea el enfoque bajo el que ellas mismas se desarrollan, a las normas Teoría del Derecho Página 41

jurídicas vigentes. Cuando una norma deja de estar vigente, deja de ser objeto de estudio de las disciplinas normativo-sistemáticas. Además éstas se distinguen por constituir un campo del conocimiento científico en el que el grado de diversificación y complejidad interna ha crecido exponencialmente con el paso de los años. Hoy el número de ciencias particulares que aplican este modelo es tan alto que puede calificarse incluso de ilimitado.
[3] El sector de las ciencias jurídicas lógico-sistemáticas. No ha sido totalmente demostrada la especificidad e independencia de la lógica que guía a los juristas ni cuál es la estructura interna de este sector del conocimiento jurídico científico. En el tratamiento científico de esa lógica habrá de incluir el estudio de dos núcleos temáticos diferenciados. El primero comprende todos aquellos problemas que han venido discutiéndose tradicionalmente en relación con el razonamiento de los juristas y las argumentaciones jurídicas (teoría de la interpretación jurídica) y el segundo núcleo abarca las nuevas y progresivas investigaciones sobre la estructura lógica de las normas y de las proposiciones normativas, así como la formalización y cálculo de los razonamientos jurídicos.

4. EL SENTIDO Y LA FUNCION DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO


La reflexión filosófico-jurídica surgió de forma inevitable y natural de la propia actividad de los juristas prácticos y de los científicos del Derecho como búsqueda de algunas respuestas que esa actividad no podía proporcionar. El saber iusfilosófico es necesario para cubrir las tareas que escapan a la eficiencia de las ciencias jurídicas particulares. Ha de ser caracterizado, como el saber al que corresponde aclarar y resolver los temas que sobrepasan la capacidad de explicación del conocimiento jurídico práctico y científico.
El conocimiento filosófico del Derecho proporciona una explicación radical y totalizante del fenómeno jurídico como entidad permanente y universal. Es un tipo de conocimiento que, por ser filosófico, opera en el más elevado nivel de generalidad y abstracción, que ha experimentado una evolución interna mediatizada por las vicisitudes históricas del pensamiento filosófico general.
Así, confundido durante largo tiempo en el seno de la filosofía política o ética, experimentó una crisis cualitativa durante el siglo XIX hasta quedar prácticamente reducido a una especie de teoría general de las diferentes ciencias jurídicas sectoriales. Una vez recuperada su tradicional vocación de análisis y crítica metapositiva, ha vuelto a centrarse en las llamadas explicaciones últimas de lo jurídico, ocupándose ante todo de encontrar una contestación a estas tres preguntas básicas. Cuáles son los límites del conocimiento jurídico (pregunta gnoseológica); qué tipo de ser es el Derecho (pregunta ontológica); y cuáles son los valores que han de guiar su creación y aplicación (pregunta axiológica o deontológica).
Para evitar quedar ridícula a mera retórica, tiene que ajustar su desarrollo a la exigencia de no perder de vista la referencia de la realidad empírica del Derecho.

5. PRINCIPALES ÁMBITOS DE PROYECCIÓN DE LA REFLEXIÓN IUSFILOSÓFICA


El conocimiento jurídico filosófico se ha ido especializando en relación con tres grandes interrogantes: el del conocimiento jurídico, el de la naturaleza o modo de ser del Derecho y el de la idealidad o deber-ser del Derecho.
[1] La primera pregunta ha sido abordada mediante el desarrollo de una teoría integral del conocimiento jurídico. Suele ser formulada por los autores a partir de premisas epistemológicas (significa científicas) muy diversas, disímiles y proponiéndose objetivos divergentes. Si bien existe un consenso bastante generalizado sobre lo recomendable de las investigaciones correspondientes a este capítulo, las discrepancias sobre su misión central y ocupaciones específicas son abundantes y profundas.
[2] La segunda ha exigido la elaboración de una teoría filosófica (o fundamental) del Derecho. Este consenso generalizado encubre profundas discrepancias sobre el alcance y contenido que ha de dársele a tal investigación, por consiguiente el alcance y sentido efectivo que se asigna puede variar considerablemente de unos autores a otros, dando lugar a muy diferentes concepciones de la Teoría del Derecho.
[3] La tercera ha conducido hasta la construcción de la llamada teoría del Derecho justo. Sintonizando con la convicción general de que la función prioritaria de la filosofía es una teoría de la valoración ética, se ha afirmado que el problema de la justicia de las leyes es el tema central de la filosofía del Derecho. Teoría del Derecho Página 42

Pero surgen discrepancias cuando se intenta especificar el enfoque, el alcance y el sentido que ha de darse a este tipo de investigación.
Estas tres teorías generales representan en la actualidad el bloque completo del conocimiento jurídico filosófico.

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