1. Estado Democrático

Se funda en el valor superior del pluralismo político. De dicha cláusula se deduce el enunciado de una directiva estructural básica para la Administración: su naturaleza vicarial o servicial. La Administración es, en efecto, una estructura fundamental que no tiene fines propios, pues atiende al cumplimiento práctico de los fines del Estado, con estricta sujeción a los tres poderes clásicos; si bien dicha sujeción no es de la misma naturaleza frente a cada uno de ellos:

• a) Legislativo: El Art. 103.1 CE establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.
• b) Judicial: El Art. 106.1 CE determina que le corresponde el control de su actividad, así como del sometimiento de la misma a los fines que la justifican.
• c) Ejecutivo: Según el Título IV de la CE, es la única dependencia de carácter directo e inmediato. La Administración es una pieza del Poder Ejecutivo, una estructura de apoyo subordinada al Gobierno, si bien dicha subordinación ya no es jerárquica, de cuño militar (como lo era en el inicial modelo napoleónico), sino basada en el principio de dirección: el Gobierno determina los fines y la Administración elige los medios para su satisfacción.

La Constitución Española (C.E.), desde su supremacía, proclama así un “Gobierno de la mayoría”, pero no cualquier Gobierno de la mayoría, pues el Constituyente, al margen de establecer los principios estructurales del sistema político y del régimen jurídico en su Título Preliminar, proclama en el Capítulo II del Título Primero un elenco de derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 15 a 29) y de derechos y libertades de los ciudadanos, de configuración legal (arts. 30 a 38); es decir, establece un ámbito de libertad del individuo en el que no solo no pueden entrar los poderes constituidos, sino que asumen la obligación de preservarlo y evitar injerencias de terceros.

Además, en el Capítulo III de dicho Título (arts. 39 a 52) ha establecido un conjunto de principios rectores de la política social y económica que, por imperativo del art. 53.3, imponen condicionamientos a la actuación normativa de los poderes públicos (con sometimiento al control de su constitucionalidad) y condicionamientos a las funciones de interpretación y aplicación del Derecho.

2. Estado de Derecho

Expresa el valor superior de la libertad. Dicha cláusula comporta tres principios esenciales en la configuración de la Administración:

• a) Principio de legalidad: Manifestación esencial del Estado de Derecho, proclamado por la C.E. en sus arts. 9.1 y 3, 97 y, singularmente respecto de la Administración, 103.1, con el añadido de la necesidad de apoderamientos legales para toda actuación de eficacia limitativa o ablatoria (art. 53.1).
• b) Principio de tutela judicial: Es la técnica que garantiza la vigencia efectiva del principio de legalidad, y se afirma en la C.E. objetivamente (art. 106.1: sumisión al control jurisdiccional de toda la actividad administrativa) y subjetivamente (art. 24.1: derecho a la tutela judicial efectiva).
• c) Principio de garantía patrimonial: Expresa el derecho de los particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las privaciones de que puedan ser objeto por parte de los poderes públicos, y comprende como técnicas de garantía la expropiación forzosa (art. 33.3) y la responsabilidad patrimonial de la Administración (art. 106.2).

3. Estado Social

Encarna la igualdad, entendida esta no como mera igualdad formal (igualdad ante la ley, que se proclama en el art. 14), sino como una igualdad material, esto es, igualdad en la ley. Lo anterior comporta la superación de la tajante separación entre Estado y sociedad, difuminando las fronteras entre lo público y lo privado, responsabilizándose el Estado de la “procura existencial” de sus ciudadanos (FORSTHOFF), es decir, de asegurar un mínimo de condiciones de vida.

Jurídicamente se concreta en la función promocional de los poderes públicos, proclamada por el art. 9.2, imponiendo a todos los poderes un deber jurídico, real, efectivo y de carácter finalista (art. 103.1), de actuar en línea progresiva de promoción de la igualdad real de todas las clases sociales:

1. Promoviendo condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.
2. Removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.
3. Facilitando su participación en la vida política y social.

4. Estado Autonómico

Sintetiza los principios de unidad, autonomía y solidaridad, los cuales, como ha reiterado el Tribunal Constitucional (TC), deben ser interpretados conjuntamente, sin que ninguno de ellos padezca. La consecuencia, frente al régimen de Administración Pública en singular, unitario y centralista previo a la CE, es un sistema de Administraciones Públicas, en plural, de carácter pluralista y policéntrico (SANTAMARÍA PASTOR). Administraciones cada una de las cuales está dotada de personalidad jurídica propia, distinta y separada de la de las otras Administraciones (cada Administración es un centro de imputación de derechos y de obligaciones).

Modelos de Actuación Administrativa

En el marco delimitado por la C.E., el estudio de los distintos sectores específicos en los que la Administración actúa, así como la aplicación en los mismos del Derecho Administrativo, responde a unos modelos de actuación uniformes. Dichos modelos nos permiten clasificar la actividad administrativa en distintas formas; a través de dicha clasificación podemos comprender:

• De un lado, los requisitos y exigencias de cada forma de actividad administrativa.
• De otro, la relación de la Administración con los particulares, con lo que podemos visualizar la forma en la que se articula y compone el interés general (al que debe servir la Administración y el Derecho Administrativo) con los intereses de los particulares, ya sean propios de personas físicas o jurídicas.

El criterio tipológico tradicional atendía a la delimitación de la finalidad perseguida por la Administración en el marco del Estado liberal, caracterizado por la tajante separación entre Estado y sociedad y, consecuentemente, el abstencionismo administrativo (“laissez faire, laissez passer, le monde va de lui même”). Dicho criterio, en última instancia y de acuerdo con lo anteriormente precisado, remitía a la cuestión de cuáles eran los fines del Estado. Sin embargo, es esta una cuestión que no puede resolverse a priori, pues la historia demuestra que, primero, depende de la postura teórica previa que se adopte respecto de la función que es propia del Estado y, segundo, es una cuestión variable y contingente, tanto desde una perspectiva geográfica (distintos sistemas políticos) como desde una perspectiva temporal (distintos momentos históricos).

A partir de la irrupción del Estado Social se desborda la concepción de lo público como un mero “Estado gendarme” (reducido a ser un mero vigilante nocturno que ponía la norma e intervenía puntual y aisladamente sobre la sociedad y la economía; Ferdinand LASALLE).

Clasificación Trimembre de la Acción Administrativa

En el marco de la teoría general del intervencionismo administrativo propia del Estado Social, se afirma así un nuevo criterio tipológico trimembre, de la mano en Italia de PRESUTTI, en Francia de BONNARD y en España de Luis JORDANA DE POZAS. Son tres las formas de acción administrativa, presupuesta una intervención continua, constante y sistemática de la Administración, considerando la incidencia de la misma en la esfera jurídica de los particulares:

• A) Policía: Responde al principio de “limitación”. Es una forma de actividad administrativa dirigida al mantenimiento del orden público, entendido en sentido amplio, mediante la limitación de las actividades privadas.
• B) Servicio público: Responde al principio de “prestación”. Es una forma de actividad administrativa que consiste en satisfacer la necesidad pública de que se trate de una manera directa, por órganos de la propia Administración creados al efecto y con exclusión o en concurrencia con los particulares.
• C) Fomento: Responde al principio de “estimulación” o “incentivación”. Es una forma de actividad administrativa encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar la coacción ni crear servicios públicos.

Esta clasificación trimembre, con distintas matizaciones y terminología, es aceptada con práctica unanimidad todavía hoy por la doctrina. No obstante, antes de entrar en su contenido, debe considerarse que, fruto de la denominada “crisis del servicio público”, como consecuencia de su propio éxito, la doctrina procedió a la revisión del concepto de dicha actividad. Un importante sector doctrinal (José Luis VILLAR PALASÍ, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ) concluyó que a aquellas tres actividades debía añadírsele una cuarta: la actividad administrativa mercantil o industrial de los servicios públicos, consistente no en ofrecer prestaciones al público, sino en dar bienes y servicios al mercado, lo que es propio de cualquier empresa privada; razón por la cual la Administración desarrolla esta actividad en régimen de competencia con los particulares o, incluso, en régimen de monopolio.

Se trata de una actividad frontalmente incompatible con los postulados del Estado liberal, a la que se llega, jurídicamente, a través de un doble paso:

1. El régimen de concesiones: La Administración asume la titularidad de un servicio público, siendo este prestado por un particular interpuesto, a su riesgo y ventura, a partir de un contrato.
2. El “Estado empresario”: Cuando directamente el Estado aparece como titular de empresas, quebrándose el dogma liberal. La característica diferenciadora radica en que no es una actividad de “prestación” a la sociedad, sino de oferta de bienes y servicios al mercado. En nuestro ordenamiento tiene perfecto encaje en el art. 128 C.E.

Nuevas Formas de Actividad Administrativa

La doctrina ha ido sistematizando nuevas formas en los últimos años:

• Ramón PARADA VÁZQUEZ: La actividad arbitral. Inherente a las denominadas Administraciones independientes, comporta una función de “composición” entre partes privadas. La Administración interviene pro domo sua dictando un laudo de obligado cumplimiento para las partes (por ejemplo, en conflictos laborales de servicios esenciales).
• Gaspar ARIÑO ORTIZ: La actividad de planificación. Comporta un conjunto de decisiones singulares que responden a un sistema coherente. Requiere un procedimiento riguroso con participación ciudadana (planificación urbanística, hidrológica, etc.).
• Luciano PAREJO ALFONSO: La actividad infraestructural. Consistente en crear y gestionar infraestructuras para que los privados desarrollen su actividad (ejemplo: IFEMA).

La Policía Administrativa

1. Evolución

Se trata de la primera actividad desarrollada por el poder público, inherente al establecimiento del Estado moderno; instrumentum regni en su proceso de construcción. Tiene como presupuesto el monopolio del ejercicio legítimo de la fuerza. El “Derecho de policía” fue la primera denominación de lo que hoy conocemos como Derecho Administrativo. Tras las revoluciones liberales, se planteó su encaje con los principios del liberalismo (“liberté, propriété, sécurité et résistance à l’opression”).

Como enseñó GARRIDO FALLA:

• Admisión: Se apreció la necesidad de cohonestar el Estado de Derecho y la actividad de policía por razones de interés público, limitando derechos mediante el ejercicio de la coacción para garantizar el ejercicio de los derechos de los demás.
• Fundamento: El concepto de “orden público”, definido por HAURIOU como “la tranquilidad de la calle”. Sus elementos son: 1º la tranquilidad; 2º la seguridad; y 3º la salubridad públicas.
• Orden público general y especial: El general se fundamenta en la relación de sujeción general del ciudadano. El especial surge sectorialmente (tráfico, medio ambiente, sanidad).

2. Límites de la Actividad de Policía

De acuerdo con la visión de Fritz FLEINER:

1. Reserva de ley: No hay un título de intervención genérico, sino habilitaciones legales concretas. No comprende la investigación de delitos (reservada a la policía judicial, art. 126 C.E.). Las medidas punitivas administrativas no pueden implicar privación de libertad.
2. Función: Asegurar el orden público y la convivencia social, no proteger intereses privados.
3. Proporcionalidad: Impone congruencia con los fines; debe utilizarse el medio menos restrictivo (favor libertatis).
4. Igualdad: Todos los ciudadanos son iguales ante la ley (art. 14 C.E.).
5. Sujeto pasivo: Debe obrar contra el perturbador del orden público.
6. Medios de policía:
   • Reglamentación: Concreción de la ley vía reglamentaria.
   • Autorizaciones: Remueven una prohibición para el ejercicio de un derecho previo. Tras la Directiva Bolkestein (2006/123/CE), se han transformado en excepcionales, siendo sustituidas por declaraciones responsables y comunicaciones previas (art. 69 Ley 39/2015).
   • Mandatos y Prohibiciones: Requerimientos u órdenes de cierre/cese.
   • Coacción: Ejecución forzosa mediante apremio, ejecución subsidiaria, multa coercitiva o compulsión sobre las personas.

Según los arts. 4 y 39 de la Ley 40/2015 (LRJSP), las Administraciones deben elegir siempre la medida menos restrictiva y motivar su necesidad.

Técnicas Específicas y Sanciones

• Técnicas de comprobación: Desde licencias hasta habilitaciones para armas. El registro o “cacheo” es legítimo si preserva la intimidad y cumple condiciones de sexo, reserva y dignidad.
• Sanciones administrativas: Cuyo exponente es la multa. El art. 25.3 C.E. prohíbe la prisión gubernativa.
• Limitaciones a la propiedad: Ocupaciones temporales o expropiación forzosa.

El Fomento

1. Evolución

La actividad promocional se remonta a los siglos XVII y XVIII (mercantilismo e Ilustración). En el siglo XIX se priorizaron las obras públicas. Con las doctrinas keynesianas en el siglo XX, alcanzó un desarrollo extraordinario. Aunque las crisis desde los años setenta han cambiado su orientación, sigue teniendo una importancia capital.

2. Clases de Fomento

Según JORDANA DE POZAS, existen tres estímulos:

• Medios honoríficos: Títulos, condecoraciones y premios. Su eficacia incentivadora es discutida por autores como SANTAMARÍA PASTOR.
• Medios jurídicos: Otorgamiento de la condición de beneficiario en expropiaciones o reconocimiento de vecindad civil.
• Medios económicos:
  • Indirectos: Desgravaciones y beneficios fiscales (requieren reserva de ley).
  • Directos: Transferencias de capital, como ayudas de Estado o subvenciones.

El Servicio Público

1. Evolución

El Estado pasó de ser coactivo (policía) e incentivador (fomento) a ser un aparato prestador de servicios uti singuli. Su desarrollo comprende 5 etapas:

1. Servicios asistenciales: Beneficencia e instrucción pública tras la desamortización.
2. Servicios económicos: Infraestructuras (ferrocarril, electricidad) mediante la técnica concesional.
3. Estado empresario: Gestión directa de empresas en monopolio o concurrencia.
4. Crisis del Estado de Bienestar: Imposibilidad presupuestaria de cubrir el volumen de actividad.
5. Estado regulador: Paso del Estado prestador al regulador debido a la liberalización comunitaria. Se mantienen obligaciones de servicio universal para garantizar el acceso de todos los ciudadanos.

2. Marco Constitucional

• Art. 9.2: Función promocional.
• Art. 38: Libertad de empresa y economía de mercado.
• Art. 128.1: Subordinación de la riqueza al interés general.
• Art. 128.2: Iniciativa pública en la actividad económica y reserva de servicios esenciales.

3. Clases de Gestión (Ley 9/2017 LCSP)

I. Gestión Directa o Propia

• a) Gestión indiferenciada: A través del aparato burocrático ordinario (ej. publicaciones oficiales).
• b) Establecimiento propio: Sin personalidad jurídica (ej. un Instituto de Educación Secundaria).
• c) Servicio dotado de personalidad jurídica:
  • 1. Organismos Autónomos (arts. 98-102 LRJSP): Personificación pública, régimen administrativo y financiación mayoritariamente presupuestaria (ej. BOE, Biblioteca Nacional).
  • 2. Entidades Públicas Empresariales (arts. 103-108 LRJSP): Personificación pública pero régimen privado (salvo ejercicio de autoridad). Se financian con ingresos de mercado (ej. ADIF, RENFE).
• d) Sociedad privada de capital público: Sociedades mercantiles con capital mayoritariamente público. No pueden ejercer potestades de autoridad (arts. 109-112 LRJSP).

II. Gestión Indirecta

• a) Contractual: Dependiendo de la transferencia del riesgo operacional:
  1. Contrato de concesión de servicios (hay transferencia de riesgo).
  2. Contrato de servicios (solo riesgo y ventura).
• b) No contractual: Concierto social, gestión delegada o modalidades autonómicas.

III. Gestión Mixta

• a) Gestión interesada: Administración y empresa privada asumen conjuntamente el riesgo sin crear una nueva sociedad.
• b) Sociedad de economía mixta: Creación de una sociedad mercantil con participación conjunta en el capital y la gestión.

4. Régimen Jurídico de la Prestación

I. Características generales:

• Continuidad: Regularidad en la prestación.
• Mutabilidad: Adaptación a avances tecnológicos y cambios sociales.
• Igualdad: Trato idéntico a usuarios en igualdad de circunstancias (no implica gratuidad).

II. Estatuto del usuario: El usuario entra en una relación de sujeción especial.

• Obligaciones: Atender las reglas del servicio y abonar la tarifa.
• Derechos: Acceder sin discriminación, recibir calidad predeterminada y participar en la gestión si está establecido (ej. educación).