Caracteristicas del derecho positivo

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02. Las fuentes del Derecho Internacional Público (I)

Comentarios del Departamento de DIP

Para el tratamiento de las fuentes en el Derecho internacional, la doctrina toma como punto de referencia el art.
38 del Estatuto del TIJ. En realidad no es este el propósito del artículo; menos aún establecer el sistema de prelación de las fuentes, al modo como lo hace el art. 1 de nuestro Código civil. Su verdadero sentido se entiende bien desde la garantía que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional daba, a las partes litigantes, de la base jurídica según la cual resolvería los conflictos o diferencias internacionales que se le sometieran. Esta idea consagró de modo definitivo a las fuentes aquí mencionadas como las fuentes del Derecho internacional universalmente reconocidas. El orden que establece no es de prelación, sino de proximidad de la regla respecto del conflicto. Es criterio unánime, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la afirmación de que no existe jerarquía en las reglas internacionales.

Entre las fuentes del Derecho internacional menciona el art. 38, en el apartado 1.c), a los principios generales del Derecho.

Son fuente autónoma e independiente y representan una de las pruebas más evidentes de que el Derecho internacional es un ordenamiento jurídico, cuya base no es siempre el consentimiento de los Estados. Estos principios provienen de aquellos considerados como tales por los ordenamientos internos (in foro domestico) que pueden ser aplicados en el orden internacional, y aquellos, los propiamente internacionales, que se derivan de las propias características de este sistema y de sus instituciones jurídicas. Además, figuran como medios auxiliares para la determinación de las reglas de Derecho, la jurisprudencia y la doctrina internacional.

Norma básica de referencia: Art. 38 del Estatuto del Tribunal de Justicia.

A través de las fuentes se crean, modifican o extinguen las normas jurídicas internacionales. Son procedimientos o medios a través de los que el DI nace, se modifica o extingue. El criterio expositivo y enumerativo de las fuentes del DIP que seguiremos es el que emplea el art. 38 del Estatuto del TIJ.

No obstante, el DI puede ser creado por otros procedimientos no mencionados en el artículo 38 del Estatuto del TIJ, como ocurre, por ejemplo, con una parte del formado en el seno de las Organizaciones internacionales por medio de resoluciones, recomendaciones, etc. De todas formas, queremos poner de relieve que el Derecho de las Organizaciones internacionales nace, en su mayor parte, por procedimientos secundarios de producción jurídica, pues tiene su origen y fundamento en el Tratado creador de las Organizaciones de referencia o en un Acuerdo posterior entre los miembros de la Organización.

1. EL ART. 38 DEL ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA

>> Enumeración de las fuentes del DIP

Para el estudio de las fuentes del DI en particular, vamos a seguir la enumeración dada en el art. 38 del Estatuto del TIJ.

El artículo 38.1 del Estatuto del TIJ, establece que “La Corte (…) deberá aplicar:

a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

B) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

C) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59”.

Según este artículo, realizamos la siguiente clasificación:

Fuentes primarias

Tratado

Costumbre

Principios generales del Derecho

Medios auxiliares

Jurisprudencia


Doctrina científica

No obstante, debemos dejar bien claro aquí que las fuentes, en el sentido estricto de la palabra, sólo son las conocidas por principales o primarias y que la referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino, simplemente, la de cumplir una misión estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intérprete a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas, principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho, o bien a interpretar estos últimos y los tratados internaciones. La jurisprudencia y la doctrina científica no son verdaderas fuentes de producción de normas.

>> Primacía y derogación entre las fuentes

El artículo 38 del Estatuto del TIJ plantea la duda de si el orden de enumeración que establece supone o no una jerarquía entre las fuentes o, dicho en otros términos, si el Juez debe preferir un tratado a una costumbre o ésta a un principio general del derecho. La cuestión se plantea también en la mayoría de los ordenamientos internos, pero en éstos se establece generalmente una primacía a favor de la ley. En DI, por el contrario, no creemos que pueda mantenerse la existencia a priori de una jerarquía entre las fuentes y ello por varios motivos:

− En el artículo de referencia se hace una enumeración con las letras a), b) y c) y no se utilizan los ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico.

− La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre el tratado y a la inversa, lo que no ocurre, en los ordenamientos internos, que establecen en general la primacía de la ley o norma escrita.

Por tanto, en caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primacía y derogación son los generales:

− En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idéntico rango, excepción hecha de las normas de ius cogens que prevalecen sobre cualesquiera otras según reza el art. 53 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. Por ejemplo, una costumbre o tratado general posterior de contenido contrario deroga a una costumbre o tratado general anterior.

− En segundo lugar, una norma especial o particular, prima, sin derogarla, sobre una norma general. Así pues, los tratados, que contienen normalmente reglas particulares, porque obligan a un número limitado o menor de sujetos, priman, por esta razón, sobre las costumbres generales. Lo mismo ocurre con las costumbres particulares, sean regionales o locales, que prevalecen siempre sobre las costumbres generales.

La igualdad de rango es acorde con la práctica judicial, con la propia estructura descentralizada del DI, si se la compara con los ordenamientos internos y con su evidente falta de formalismo en la creación y aplicación de las normas.

2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Una de las fuentes que enumera el art. 38 del Estatuto del TIJ son los principios generales del Derecho. Actualmente no cabe duda de que se trata de una auténtica fuente del DI, máxime después de su reconocimiento por el propio Estatuto del TIJ.

>> Los orígenes de los principios generales del derecho y su inclusión en el Estatuto del TIJ

Los principios generales a los que se pretendía hacer especial referencia en el art. 38.1.c) del Estatuto del TIJ eran los principios que están presentes en todos los ordenamientos jurídicos y, lógicamente, también en el Derecho Internacional con las consiguientes adaptaciones. No obstante, la jurisprudencia va a utilizar el art. 38.1.c) del Estatuto del TIJ para referirse no sólo a esos “principios generales del Derecho” presentes en los ordenamientos internos, sino también para referirse a los “principios generales del Derecho Internacional”, que son principios propios de este ordenamiento jurídico.

>> La concreción de los principios generales en el Derecho internacional

Los principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento internacional tienen dos procedencias:

→ Principios considerados como tales in foro domestico

Son aquellos que han sido recogidos de los ordenamientos internos. Guggenhein ha realizado la siguiente enumeración de los principios generales in foro domestico que han sido recibidos por el DI:

− El de prohibición de abuso de derecho.

− El de responsabilidad internacional nacida de actos ilícitos y la restitución de lo adquirido por medio de un enriquecimiento injusto.

− La excepción de prescripción liberatoria.

− La obligación de reparar los daños debe abarcar no sólo el daño efectivamente sufrido (danum emergens), sino también la ganancia dejada por obtener (lucrum cessans).

→ Principios generales propiamente internacionales

Entre ellos podemos citar los siguientes:

− La primacía del tratado internacional sobre la ley interna.

− El principio de continuidad del Estado.

− El de que en materia de responsabilidad internacional la indemnización debe ser apreciada en función de la realización efectiva del daño.

− La regla del agotamiento previo de los recursos internos antes de acudir a la vía internacional.

− Algunos otros relativos a la conducta en la guerra marítima.

La enumeración dada de los anteriores principios es meramente indicativa y en manera alguna podemos considerarla como exhaustiva. El perfeccionamiento constante del DI, el aumento de la vida de relación internacional, la incorporación a los tribunales internaciones de personas de culturas jurídicas muy diversas, y la multiplicación y especialización creciente de la jurisdicción internacional (con la incorporación del Tribunal Internacional del Derecho del Mar o del Tribunal Penal Internacional), entre otras cosas, son factores que necesariamente influirán en la mayor riqueza del DI. Dentro del mismo, los principios generales pueden ser un elemento utilísimo para avanzar por el camino de una constante mejora de la convivencia pacífica de los pueblos.

3. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Entre los dos medios auxiliares que el art. 38.1.d) del Estatuto del TIJ menciona encontramos las “decisiones judiciales”, más conocidas por jurisprudencia. Su misión no es la de crear Derecho, sino la de ser un medio para determinar las reglas de Derecho, pues como dijo un antiguo Juez del TIJ (Visscher en 1962) “en definitiva, la misión del Tribunal es la de decir cuál es el Derecho aplicable, no la de crearlo”.

Igual que el Derecho interno, las decisiones judiciales tienen un valor extraordinario, dando lugar a la forma más notable de interpretación del Derecho. En el práctica, después del florecimiento de los tribunales internacionales, el valor del precedente jurisprudencial es tan grande que ha contribuido a la formación de una jurisprudencia fundada en el campo del DI. Nos dan prueba de ello el TPJI y el TIJ que citan continuamente sus decisiones anteriores, bien para recogerlas o bien para explicar la falta de similitud con el precedente y así dejar salvada no sólo la falta de aplicación, sino también el propio prestigio del Tribunal por la presunta falta de un criterio congruente y unificado con respecto a las decisiones anteriores.

La función de la jurisprudencia es doble:

→ Como elemento de interpretación. Los tribunales internaciones realizan continuas referencias a las decisiones anteriores como elemento de interpretación del Derecho. Bentivoglio afirma que el Juez desarrolla en el ordenamiento internacional una verdadera y propia función interpretativa.

→ Como medio de prueba. La jurisprudencia está llamada a cumplir una misión capital que es la de probar y proclamar la existencia de las normas del DI. Miaja señala que lo mismo que ocurre en los órdenes jurídicos estatales, la jurisprudencia de los tribunales internacionales sirve para proclamar principios fundamentales del orden jurídico internacional y para extender a otros supuestos las soluciones que ya han sido ofrecidas por reglas convencionales o consuetudinarias.

Es precisamente a este segundo sentido de medio de prueba al que se refiere de una manera directa el art. 38 del Estatuto del TIJ, al atribuir a la jurisprudencia la característica de “medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.

La jurisprudencia de los tribunales internaciones forma hoy un cuerpo muy amplio, tanto en lo que se refiere a su volumen como a las distintas jurisdicciones que han ido creando o produciendo esa jurisprudencia. Entre los tribunales internaciones más importantes que están ejerciendo jurisdicción tiene una importancia y un peso excepcional el TIJ, con sede en La Haya, y su antecesor el TPJI, que se disolvió como consecuencia de la Resolución de 18 de julio de 1946 de la Sociedad de Naciones.

4. LA DOCTRINA CIENTÍFICA (NO ES OBJETO DE EXAMEN)

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