Normativismo jurídico

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6. Exponga las respuestas de la teoría del Derecho a los problemas u objeciones a la teoría imperativista de la norma desde la teoría de la norma y desde la teoría del sistema jurídico (15 y 17).


La resolución de las dificultades anteriores ha hecho a la teoría jurídica desarrollar una una doble estrategia: por una parte, distinguir entre diferentes tipos de normas y reformar el imperativismo o abandonarlo; por otra, enfocar algunos de eso
problemas no desde la teoría de la norma sino desde la teoría del sistema jurídico u orden jurídico.

En el plano de la teoría de la norma, la solución a los dilemas expuestos puede consistir en

A) Distinguir diferentes tipos de normas: es, por ejemplo, la propuesta de von Wright. En esta línea, algunos autores insisten en
que ciertas normas son enunciados performativos o realizativos, dejando el imperativismo reducido a un sector de las normas,
pero no a todas. Sobre este punto, véase la filmina siguiente.

B) Reformar el imperativismo:

Es la propuesta, por ejemplo, de Olivecrona, quien ofrece una respuesta al problema de la norma como expresión de un
mandato o acto de voluntad abandonando el punto de vista del autor y adoptando el del destinatario: la norma es un mandato
porque así lo percibe  quien se  siente obligado por ella: es un “imperativo independiente” de su autor.. Por ello, no importa
que no sea posible identificar al autor, o que dicho autor no exista ya, o no haya existido nunca.

Esta posición no resuelve en realidad nada, porque no hay por qué aceptar que existan mandatos sin alguien que los emita y
cuya voluntad los sostenga. Esta postura explica o conjetura por qué la gente puede ver la norma como mandato, pero no
aclara qué es una norma.

C) Abandonar el imperativismo.

Como ya se ha visto, Hart y sus discípulos prefieren considerar la norma como razón para la acción en lugar de como imperativo. Son prescripciones, pero no mandatos en el sentido de Austin.

Antes que ellos,,autores como Kelsen, que en algunas de sus obras parece adherirse al imperativismo, optan en otras por
entender la norma prescriptiva como un juicio deóntico, de deber ser, no como un mandato vinculado a una voluntad.

Las dos soluciones anteriores no resuelven aún el problema de si todas las normas pueden ser consideradas prescripciones.
Hay enunciados en los textos legales, por ejemplo, que no parecen prescribir nada: los permisos y las definiciones

Respecto de las permisiones, al menos los permisos fuertes, en el sentido de von Wright, pueden ser reconducidos a normas de prohibición y, en algunos casos, incluso a normas de obligación positiva.

En cuanto a las definiciones, algunos las consideran normas constitutivas, no prescriptivas; otros simplemente optan por no considerarlas normas, aunque formen parte del Derecho, o de un sistema normativo.


24- Exponga posibles elementos de crítica al concepto jurídico de persona


En primer lugar, puede y debe aceptarse que lo que parece ser un hilo conductor a lo largo de la Historia: “persona”, en el
Derecho, es sinónimo de “sujeto de derecho”.

Ahora bien, cabe plantearse la cuestión siguiente: ¿está correctamente resuelto el contenido del concepto técnico-jurídico de
persona en nuestro orden jurídico?

La cuestión presenta una relevancia diferente según se enfoque desde el ámbito del Derecho privado o del Derecho público.

A los efectos civiles, es decir, en el plano del derecho patrimonial, no parece haber mayor problema para aceptar una
definición convencional de persona, determinada por el nacimiento y condicionando su eficacia a haber vivido 24 horas (2011).

Pero, ¿sucede lo mismo en el plano del Derecho constitucional, donde de lo que se trata es de la titularidad de derechos fundamentales?
La aplicación del punto de vista civil ha conducido al TC a negar que el nasciturus sea titular del derecho a la vida.
¿Es correcto o aceptable emplear el concepto civil de persona para definir quién es sujeto de derechos humanos o
fundamentales?

El propio Código civil parece restringir esta definición al ámbito civil (cfr. Art. 30). Parece estar definiendo, no a la
persona en general, sino a la que puede tener patrimonio, heredar y ser causante de una herencia, recurriendo a
ficciones (como la de entender que no nacíó quien nacíó si no llegó a vivir 24 horas).

Por su parte, el TC
ha entendido que otros conceptos definidos en el Código civil, como el de domicilio (cfr. Art. 40 Cc) han de
ser modificados cuando se emplean en el ámbito constitucional.

Pero en el caso de la persona no ha hecho esto, empleando el concepto civil en la sentencia sobre la
constitucionalidad de la despenalización del aborto voluntario (cfr. STC 53/1985).

En mi opinión, es políticamente ilegítimo y jurídicamente muy peligroso considerarse legitimado para trazar las
fronteras de la humanidad y, peor aún, distinguir entre seres humanos y personas humanas, en el sentido de sujetos de derecho.

Es filosóficamente discutible, políticamente ilegítimo y jurídicamente muy peligroso considerarse legitimado
para trazar las fronteras de la humanidad y, peor aún, distinguir entre seres humanos y personas humanas, en el sentido de sujetos de derecho.

Filosóficamente discutible porque, aunque consideremos que la idea de individuo y de relación socia
l es determinante de concepto filosófico y jurídico de persona, hoy día no se puede seguir afirmando
que sólo tras el nacimiento se es individuo o se entra en relación con el mundo y con los demás.

Políticamente ilegítimo, porque supone negar la idea misma de derechos humanos: si existen los
derechos humanos, o si queremos respetarlos, entonces debemos renunciar a un criterio convencional,
fruto de una decisión, sobre quién es titular de derechos humanos.

Jurídicamente muy peligroso porque una comunidad que se considera legitimada para decidir quién es
persona y quién no lo es, podrá decidir no sólo la exclusión de los no nacidos, sino también la de
cualquier otra categoría diferenciada de individuos humanos (por ejemplo, los niños, los discapacitados
físicos, los enfermos en coma irreversible o considerado irreversible y, por qué no, los que pertenecen a culturas muy primitivas, o a determinadas razas).
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