Cuestiones Clave sobre la Hipoteca Inmobiliaria

1. ¿Qué podía haber hecho el acreedor hipotecario para impedir que disminuyera el valor de la finca “R”, y por tanto, la garantía de su crédito?

La finca “R” ha resultado perjudicada por haber procedido el propietario de ella y deudor hipotecario a explotarla de forma desordenada, lo que va a provocar una pérdida de valor de esa finca. En el derecho real de hipoteca inmobiliaria hay que distinguir dos fases:

1. La fase de seguridad: Transcurrirá desde que queda constituida la hipoteca, que, al ser un derecho real de ejecución registral, requiere su inscripción en el Registro de la Propiedad (RP), hasta el momento de vencimiento de la obligación que dicha hipoteca garantiza, en el que habrá que proceder al pago y, en caso de impago, se entraría en la segunda fase.
2. La fase de realización de valor o de ejecución hipotecaria: Siempre que el acreedor hipotecario lo demande, acudiendo a los Tribunales o a un notario (si se pactó que la ejecución fuera extrajudicial), se procederá a ejecutar y obtener el valor del bien hipotecado para poder cobrar la deuda impagada.

Como el derecho real de hipoteca inmobiliaria se caracteriza, además de por ser un derecho de constitución registral, porque el bien objeto de la hipoteca continúa en posesión del deudor hipotecario o, en su caso, del deudor hipotecante (no siempre coinciden el deudor hipotecario y el hipotecante, pues un tercero puede hipotecar un bien en garantía de una deuda ajena), y como no es un requisito para que se constituya la hipoteca el traspaso posesorio del bien hipotecado del hipotecante al acreedor hipotecario, el hipotecante puede realizar actos materiales o jurídicos sobre el bien hipotecado que lo perjudiquen. Con ello, el acreedor hipotecario puede ver mermada su garantía, y ese perjuicio puede ser de tal calibre que, incumplida la obligación y ejecutado el bien, lo obtenido por él no sea suficiente para cubrir el crédito que garantiza.

Precisamente por esto, porque cabe esta posibilidad (ya sea el hipotecante deudor o un tercero), en la fase de seguridad se le reconocen determinadas facultades y acciones al acreedor hipotecario para impedir esos comportamientos lesivos para el derecho real de hipoteca. Una de las acciones con las que cuenta el acreedor hipotecario para impedir que se perjudique el objeto de la hipoteca y con ello la garantía hipotecaria, es la que contiene el art. 117 LH, que se conoce con el nombre de “acción de devastación”.

Interpuesta esta acción y acreditado por el demandante (el acreedor hipotecario) que el hipotecante está perjudicando la garantía, temiéndose que esta sea insuficiente en caso de impago de la obligación que garantiza, el Juez procederá en primer lugar a que cese de ese comportamiento perjudicial y desvalorizador del inmueble y, si es posible, a que ponga remedio y, por tanto, restablezca o restaure el inmueble a la situación anterior a esas conductas perniciosas o perjudiciales para el inmueble. Si el hipotecante no atiende este requerimiento, lo incumple o persiste en su actitud, el juez podrá incluso poner la finca en administración judicial, es decir, nombrar un administrador controlado por el Juez que proceda a explotar la finca, privando de ello al hipotecante y, en su caso, que ponga remedio al daño causado a esa finca.

Este precepto del art. 117 LH, en su último párrafo, señala que esta acción se tramitará a través del procedimiento establecido en los arts. 720 y siguientes de la LEC. Sin embargo, estos artículos se refieren al juicio verbal en la regulación de la LEC de 1981, ya derogada. Por lo tanto, es necesario reinterpretar ese párrafo conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 7 de enero de 2000, en la que el juicio verbal aparece regulado en los arts. 437 y siguientes. Cabe recordar que la Ley Hipotecaria es anterior a la actual LEC.

2. ¿Se extiende la hipoteca sobre la finca “R” al edificio construido en ella?

En los arts. 110 a 112 LH, se establece a qué otros bienes existentes en la finca hipotecada se extiende la garantía hipotecaria. En estos preceptos se distingue entre:

• Extensión natural: Significa que los objetos o bienes mencionados en estos preceptos formarán parte de la garantía hipotecaria y, por tanto, se ejecutarán conjuntamente con la finca, siempre que no se haya pactado su exclusión.
• Extensión convencional: Implica que los objetos a los que se refiere, existentes en la finca hipotecada, quedarán excluidos, salvo pacto en contrario en el título constitutivo.

Esto es consecuencia de uno de los principios más importantes de la hipoteca inmobiliaria: el principio de especialidad, que exige que el objeto de la garantía esté claramente determinado al inscribirse en el RP; de no ser así, el Registrador denegará la inscripción.

En el art. 110.1 LH, se establece que la hipoteca no se extenderá a las nuevas construcciones o edificios que se levanten en la finca hipotecada, ni a las nuevas agregaciones de terreno que se realicen respecto a la finca hipotecada. En relación con nuestro caso práctico, interesa lo primero.

El precepto no dice expresamente “salvo pacto en contrario”, pero el juego de la autonomía privada permite que, al constituir la hipoteca, acreedor e hipotecante puedan pactar que dicha hipoteca sobre la finca se extienda a las nuevas construcciones que se realicen en ella. Cabe entender que es posible derogar esta exclusión mediante acuerdos de voluntades de las partes que constituyen la hipoteca, ya que el “principio de autonomía privada” del art. 1255 del Código Civil (CC), como principio general de nuestro derecho, no es solo una fuente subsidiaria de segundo grado de aplicación del derecho privado, sino también, como expresamente indica el art. 1.4 CC, un principio informador de nuestro ordenamiento jurídico y un criterio de interpretación de las normas.

El problema que presenta este precepto en relación con las nuevas construcciones, en el caso de que no se pacte lo contrario o, incluso, en el caso de que se establezca expresamente que la hipoteca se extiende a las nuevas construcciones, es que se trata de una norma incompleta. No especifica cómo debe llevarse a cabo la ejecución hipotecaria si la obligación garantizada por la hipoteca resulta incumplida y se ha construido un edificio en la finca después de constituida la hipoteca. No indica si solo debe ejecutarse la finca o si se debe asistir a subasta pública del conjunto.

Plantea muchos problemas que el legislador no ha resuelto en la norma. Sin embargo, lo que sí está claro es que el legislador quiso excluir del objeto de la hipoteca, salvo pacto en contrario, las nuevas construcciones sobre la finca hipotecada. Quizás esto se debió a un intento de fomentar la edificación, incentivando al propietario de la finca a invertir en ella, ya que si la finca hipotecada incluyera el edificio resultante de esa inversión, no respondería de la obligación que esa finca garantiza (esto es una hipótesis).

Esta norma data de la promulgación original de la Ley Hipotecaria en 1946 (tras la Guerra Civil española), no es producto de una reforma posterior. El legislador quiso fomentar la construcción de nuevas edificaciones para beneficiar al hipotecante. La conclusión de la doctrina ante los problemas que plantea esta norma en relación con la ejecución de la hipoteca es que, si la obligación garantizada por la finca resulta incumplida, se deberá proceder a ejecutar el conjunto (tanto la finca como la edificación) de forma conjunta. Con el precio obtenido en el remate de la ejecución, en primer lugar, se deberá pagar el valor de la edificación al hipotecante, ya que ese edificio no estaba inicialmente incluido en la hipoteca, y el sobrante se destinará al acreedor hipotecario hasta cubrir el crédito garantizado.

3. Adjudicada la finca “J” a D. Domingo por ejecución de la segunda hipoteca, ¿subsiste la primera hipoteca constituida?

La finca “J” vuelve a ser hipotecada por D. Bienvenido y esa segunda hipoteca vence antes que la primera que afectaba a esa finca. El acreedor hipotecario de esta segunda hipoteca, D. Carlos, ejerce el ius distrahendi para obtener el precio mediante la venta forzosa de esa finca a través de los procedimientos legales previstos y, con lo obtenido, cobrar lo que se le debe.

Precisiones:

1. Según señala el art. 107.3 LH, sobre una misma finca se pueden constituir ulteriores o sucesivas hipotecas. La posibilidad de constituir varias hipotecas sobre una misma finca es indefinida; dependerá de que, existiendo ya otras hipotecas sobre esa finca, quien conceda un crédito al propietario esté dispuesto a aceptar como garantía del cobro de ese crédito la constitución de una nueva hipoteca sobre dicha finca. En definitiva, el legislador ha querido que se fomente al máximo el crédito territorial, el crédito hipotecario.
2. Esa finalidad del legislador de fomentar al máximo el crédito hipotecario, permitiendo que se constituyan sucesivas hipotecas sobre una misma finca, queda patente en la prohibición que establece este mismo precepto respecto a la inscripción en el Registro de la Propiedad de cualquier pacto que prohíba la constitución de otras hipotecas ulteriores sobre una finca ya hipotecada. Dicho pacto, si apareciera recogido en el título constitutivo de una hipoteca, sería ineficaz y no podría acceder al RP porque el art. 107 LH lo prohíbe. El legislador, para fomentar al máximo el acceso al crédito territorial, ha establecido que lo dispuesto en esta norma no puede ser derogado mediante un pacto.
3. Las hipotecas constituidas sobre una misma finca no concurren propiamente, sino que se suceden. Con esto, lo que estamos diciendo es que entre esos varios acreedores hipotecarios no existe par conditio creditorum (no son todos de la misma condición). En cuanto a los créditos de las hipotecas constituidas sobre una misma finca, existe una jerarquía que determina el rango hipotecario y, por tanto, se les aplicará la regla prior tempore potior iure (el primero que inscribió su hipoteca es preferido al posterior, y este respecto al siguiente, porque hay una jerarquía). A la hora de determinar el orden jerárquico, habrá que atender no a la fecha de su constitución, sino a la de su inscripción, conforme a lo que establecen los arts. 24 y 25 LH, ya que el derecho real de hipoteca solo nace cuando se inscribe en el RP, conforme a los arts. 1875 CC y 145 y 159 LH. Por eso, el RP, al inscribir la hipoteca, debe calificarla con un ordinal indicando si es 1ª, 2ª, 3ª y así sucesivamente, para que no haya dudas en el orden entre ellas.

La primera hipoteca subsistirá porque, cuando se adjudica una hipoteca posterior, quien adquiere el bien hipotecado lo adquiere gravado con las hipotecas anteriores (preferentes). Esto no es otra cosa que la aplicación del principio de que todos los adquirentes de derechos reales que traigan causa de un anterior titular los adquirirán en las mismas condiciones en que el anterior titular los tuviera. Si el derecho real estaba amenazado de invalidez y era un derecho real claudicante, de tal manera que, si se ejercita la acción en el plazo establecido, la acción será nula y quien lo adquiera estará también amenazado de invalidez.

En nuestro caso, el adjudicatario es un adquirente de un inmueble o finca ya hipotecada en subasta pública, de lo cual le informa el RP. El adjudicatario de la finca hipotecada es un tercer poseedor, y la figura del tercer poseedor en materia de hipoteca inmobiliaria es fundamental. El tercer poseedor es quien adquiere, por título gratuito u oneroso, un inmueble o finca ya hipotecada, sin haber sido parte en la constitución de la hipoteca. Por tanto, solo responderá si se ejecuta esa hipoteca con el bien hipotecado, pero nunca, si lo obtenido por el bien hipotecado fuera insuficiente para cubrir el crédito que garantiza, con su propio patrimonio personal, a diferencia del deudor hipotecario que sí respondería con su propio patrimonio.

El tercer poseedor responde, pero no debe, porque no es deudor; solo responde con el bien hipotecado que adquirió, pero nunca con su patrimonio personal. Por eso no es deudor hipotecario; para que lo fuera, tendría que existir un pacto de asunción de deuda que tendría que ser aceptado expresa o tácitamente por el acreedor, vendedor y comprador del inmueble hipotecado.

Consecuencia de esto es que, cuando se inicia el procedimiento de ejecución hipotecaria de un inmueble anteriormente hipotecado sobre el que pesa una primera hipoteca, el art. 666, puesto en relación con el 681.1 LEC, ordena que en el precio de salida para la subasta del inmueble se reduzca el crédito garantizado con la primera hipoteca, porque quien resulte adjudicatario de esa subasta del inmueble seguirá respondiendo de esa hipoteca, ya que el inmueble está hipotecado.

¿Qué pasará en el procedimiento de ejecución hipotecaria de la primera hipoteca al adjudicatario? Habrá que iniciar el procedimiento de ejecución de la primera hipoteca y se le deberá comunicar a D. Domingo. El art. 126 LH le permite actuar de una de estas tres maneras:

1. Pagar el crédito que garantizaba la primera hipoteca: Si paga, la obligación queda extinguida. La hipoteca es accesoria de un derecho de crédito, aunque sea un derecho real.
2. Desamparar el bien: Dejar que ejecuten la finca. En este caso, según el art. 223 LH, la finca se considera como si estuviera en poder del deudor hipotecario y, por tanto, se procederá a su venta forzosa en subasta pública para pagar la deuda que tenía el deudor hipotecario cuando contrajo la hipoteca como garantía de ella. El remanente de lo conseguido en subasta irá a parar al tercer poseedor (adjudicatario).
3. Ni pagar ni desamparar la finca: Si al requerimiento no contesta de ninguna manera, en este caso, el adjudicatario, como tercer poseedor, responderá, además de con el bien hipotecado que ya es de su propiedad, con su propio patrimonio, pero solo de los intereses de demora desde que debió haber contestado el requerimiento y se inició el procedimiento, y de las costas judiciales. Sin embargo, se beneficiará de ser parte en el proceso de ejecución judicial, lo que significa que podrá alegar, si concurre alguna, las causas de oposición al procedimiento de ejecución hipotecaria que establece el art. 695 LEC.

4. ¿Cómo puede afectar a D. Domingo el hecho de que la deuda de D. Bienvenido frente a D. Alfredo no está cubierta por el valor de la finca “R”?

El art. 119 LH expresamente ordena que, cuando se hipotecan varias fincas en garantía de un único crédito, como en nuestro caso, es imprescindible, por una norma imperativa, que entre esas fincas se distribuya el crédito garantizado, indicando qué parte de la cuantía del crédito se le asigna a cada una de las fincas (finca “R” y finca “J”, cada una por 300.000€). Lo que se está evitando son las denominadas hipotecas solidarias.

La finalidad que se persigue es la que señala o se deduce del art. 120 LH: proteger al tercer poseedor de alguna de las fincas hipotecadas, otorgándole una situación de inmunidad respecto a lo que no se obtenga para cubrir íntegramente las otras fincas hipotecadas. El tercer poseedor está muy protegido y solo responde hasta la cantidad que se le asignó; si sobra, será para él.

5. Si el valor en venta de ambas fincas fuese insuficiente para hacer efectivo su derecho, ¿qué podría hacer D. Alfredo?

Tal y como establece el art. 105 LH, puede ejercitar la acción personal y dirigirse contra el patrimonio del deudor hipotecario. Si en este hay bienes suficientes, podrá embargarlos a través del procedimiento de ejecución ordinaria para obtener lo que falte, ya que el procedimiento hipotecario es especial.

El deudor hipotecario seguirá respondiendo si lo obtenido de la ejecución es insuficiente, igual que cualquier otro deudor (art. 1911 CC). Lo que establece el art. 579 LEC es que, si ejecutado el bien hipotecado, lo obtenido no fuera suficiente para cubrir el crédito garantizado, el acreedor podrá proceder al procedimiento de ejecución ordinaria para embargar los bienes del deudor hipotecario.