II. Clases de fundación

1. Introducción

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) regula dos procedimientos diferenciados para la fundación de sociedades capitalistas: la fundación simultánea y la fundación sucesiva.

• Fundación simultánea: Se realiza «en un solo acto por convenio entre los fundadores». Los fundadores suscriben la totalidad de las acciones o participaciones en un único acto jurídico, considerándose las negociaciones previas como actos preparatorios.
• Fundación sucesiva: Se realiza «en forma sucesiva por suscripción pública de acciones». Es un proceso progresivo que implica un llamamiento al público en general, sujeto a trámites especiales.

Mientras que la fundación simultánea es admisible tanto para la sociedad anónima como para la limitada, la fundación sucesiva es exclusiva de la sociedad anónima. Aunque fue ideada para captar grandes capitales, en la práctica mercantil apenas se utiliza debido a su complejidad organizativa.

2. La fundación simultánea

2.1. Los fundadores

2.1.1. Concepto

El régimen jurídico de la fundación simultánea se centra en la figura del fundador, definido en el artículo 21 de la LSC como: «las personas que otorguen la escritura social y suscriban la totalidad de las acciones».

De esta definición se extraen dos notas obligatorias:

1. Otorgamiento de la escritura pública: Todos los socios fundadores deben concurrir al acto, ya sea personalmente o mediante representante. Pueden ser personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras.
2. Suscripción de acciones o participaciones: Es el requisito material de adquisición de capital.

Es posible que un fundador en sentido material (quien proyecta la idea) no sea fundador en sentido legal si no suscribe acciones, y viceversa.

2.1.2. Número

Tras la incorporación de la Duodécima Directiva de la UE en 1995, es plenamente posible constituir sociedades de forma unipersonal (tanto anónimas como limitadas), superando la exigencia tradicional de pluralidad de socios.

2.1.3. Obligaciones y responsabilidad

Los fundadores tienen la obligación de presentar la escritura en el Registro Mercantil en un plazo de dos meses. El incumplimiento genera responsabilidad solidaria. Además, son garantes ex lege de:

• La realidad de las aportaciones sociales y su valoración.
• La adecuada inversión de los fondos destinados a gastos de constitución.
• La exactitud de las declaraciones en la escritura pública.

Esta responsabilidad se extiende al denominado «fundador oculto».

2.2. Sociedad en formación

2.2.1. Introducción

El proceso de fundación culmina con la inscripción registral. Durante el periodo previo, la sociedad puede operar, dando lugar a tres situaciones:

• Sociedad en formación: Existe voluntad de inscribir.
• Sociedad irregular: Falta de intención de inscribir.
• Sociedad nula: Inscrita, pero con vicios esenciales.

2.2.2. Régimen de los contratos anteriores a la inscripción

La sociedad en formación es una situación transitoria (máximo un año). El régimen de responsabilidad se articula en tres reglas:

1. Regla general (Art. 36 LSC): Responden solidariamente quienes celebraron los actos en nombre de la sociedad.
2. Excepciones (Art. 37 LSC): Responde la sociedad en formación (con su patrimonio) y los socios (limitadamente) en actos indispensables para la inscripción, actos realizados por administradores facultados o actos bajo mandato específico.
3. Tras la inscripción (Art. 38 LSC): La sociedad asume automáticamente los actos del Art. 37. Para los actos del Art. 36, la sociedad debe aceptarlos expresamente en un plazo de tres meses.

Responsabilidad de los socios por la diferencia entre patrimonio social y capital (Art. 38.3 LSC)

Si el patrimonio social, sumado a los gastos de inscripción, es inferior al capital social, los socios están obligados a cubrir la diferencia mediante aportaciones suplementarias para garantizar la integridad del capital frente a terceros.