Teoria de la norma general excluyente

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1 La teoría de la NORMA GENERAL EXCLUYENTE o NORMA NEGATIVA

Esta teoría tiene como su principal exponente a Ernesto Zitelman. Para esta teoría no existen hechos jurídicos irrelevantes, y a pesar de ello sostienen que no existen lagunas, porque toda norma jurídica particular que regula ciertos actos está siempre acompañada de una 2ª norma implícitamente contenida en ella, según la cual se excluye del ámbito de aplicación de la norma particular la regulación de todos los actos no previstos, los cuales quedan regidos o sometidos a una regulación jurídica contraria o antitética. Por ello esta 2ª norma es denominada general y excluyente. Por ejemplo, si existe una norma que establece la prohibición de exportar cigarrillos esa misma norma contiene implícitamente a otra que dice que está permitido exportar todas las cosas que no sean cigarrillos. El orden jurídico entonces será el resultado del conjunto de todas las normas particulares y de todas las normas generales excluyentes. Estas últimas pueden ser expresadas mediante una sola norma, que puede formularse de la siguiente manera, “todo aquello que no está prohibido es jurídicamente lícito o permitido”. A esta norma así formulada se le denomina también NORMA DE CLAUSURA, puesto que su función es asegurar la plenitud del ordenamiento jurídico, garantizando la atribución de una calificación jurídica a todos los hechos no previstos en las demás normas. Así, los hechos que en la otra teoría aparecen constituyendo el espacio jurídico vacío, en esta teoría pertenecen a la esfera de lo jurídicamente permitido. Esta diferente calificación tiene varias consecuencias, pues si se sostiene que la esfera de lo jurídicamente permitido o lícito es en el fondo la esfera de la libertad que se deja a los ciudadanos, es jurídicamente relevante por cuanto ello significaría que existe la obligación para los demás ciudadanos de no lesionar dicha esfera, y en el caso en que así suceda, el ciudadano tiene la posibilidad jurídica de reaccionar recurriendo a los distintos órganos del Estado.

2.- La analogía propiamente tal como procedimiento de integración de lagunas. 10 puntos No existe un único concepto de analogía, sino que existe una pluralidad de ellos en distintos ámbitos. Sin embargo todos ellos tienen en común la idea de semejanza o similitud.

En el ámbito del derecho se entiende por analogía, un proceso argumentativo o razonamiento lógico que permite aplicar una norma jurídica a un caso que la norma no regula, pero que se asemeja al caso regulado por ella, existiendo la misma razón para aplicarla. Se trata entonces de 2 supuestos de hecho, uno que está regulado por la norma, y otro que no lo está, entre los que existe una igualdad jurídica esencial o identidad de razón. De modo que puede aplicarse la norma jurídica al supuesto carente de regulación. Este procedimiento puede expresarse por la siguiente formula, “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”.

La analogía así entendida recibe una amplia aplicación, principalmente en el campo del derecho privado, aunque está sujeta a ciertas limitaciones. La mas importante es la que se refiere al derecho penal, en cuyo ámbito en ningún caso tiene cabida la analogía, ello por la vigencia del principio de la legalidad o reserva penal, según el cual no hay delito ni pena sin ley.
Esto significa que si se da un supuesto de hecho, que no está contemplado en la ley como delito, por mucho que se parezca a otro regulado como delito, no podrá ser sancionado como tal. En términos generales, se sostiene que no pueden aplicarse por analogía las normas que establezcan alguna clase de sanción, ni las que establezcan excepciones a las reglas generales, unas y otras deben aplicarse siempre en un sentido restrictivo. Dicho de otra manera, no se aplican sanciones por analogía, ni se establecen excepciones por este medio

3.-. Cuando empieza la existencia natural y cómo protege el ordenamiento jurídico la vida del que está por nacer.15 ptos.

La existencia natural comienza con la concepción, al respecto al Art. 76 del Código Civil establece la siguiente regla:’De la época del nacimiento se colige la de la concepción  según la regla siguiente: se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días cabales y no mas que 300 contados hacia atrás desde la media noche en que principia el DIA del nacimiento’

El artículo 19 N º 1, inciso 2º de la constitución, establece que la ley protege la vida del que esta por nacer, igual disposición contiene el Art.75 del código civil, que dispone además que el juez podrá de oficio o a petición de arte adoptar todas las medidas que estime convenientes para proteger la existencia del no nacido cuando crea que de algún modo peligra, la vida del no nacido esta protegida también por el Código Penal en los artículos 342 y siguientes, que consagran la figura del aborto, en términos generales el aborto, es la interrupción culpable del embarazo. También lo está en la legislación del trabajo que le otorga descanso prenatal y fuero a la mujer trabajadora embarazada.


4.- La validez del Derecho en la doctrina de Tomas Hobbes. 10 Puntos

Thomas Hobbes es un autor inglés del s XVII, exponente del absolutismo y que defiende un concepto contractualista acerca de la validez del derecho. La doctrina de Hobbes descansa sobre los siguientes presupuestos filosóficos. En primer lugar, que el hombre no es sociable por naturaleza. Segundo, que el hombre es naturalmente egoísta, busca su propio bien y es insensible al de los demás. Partiendo de esta base, Hobbes sostiene que si el hombre se gobierna sólo por la naturaleza, sería inevitable una guerra permanente de todos contra todos, porque cada cual trataría de sacar ventajas en detrimento de los demás. De manera que la condición del hombre antes de la existencia del derecho, era la de un estado de guerra de todos contra todos en que el derecho individual es ilimitado. La absoluta libertad individual existente en este estado primitivo, es la causa de esta guerra permanente. Por ello, afirma Hobbes, es conveniente para el hombre salir de este estado de naturaleza por los peligros que la guerra continua tiene consigo, pero esto sólo es posible merced aun contrato que tenga por contenido la renuncia de cada individuo a aquella libertad ilimitada que le era propia en el estado de naturaleza. Esta renuncia debe ser completa e incondicionada, de lo contrario se corre el riesgo de caer nuevamente en el estado de naturaleza, de modo entonces  que todos los hombres deben despojarse de su derecho originario y deben hacerlo en favor de un soberano que imponga las leyes y establezca lo justo y lo injusto. En la teoría de Hobbes, la validez  del derecho se funda en este contrato social que consiste en la subordinación incondicionada de los individuos a una autoridad que los represente y que concentre en sí misma el poder de todos ellos. Debe tenerse presente que este contrato social no ha tenido una existencia  histórica, sino que se trata de un recurso teórico para explicar un cierto estado de cosas.

¿Constituye la Equidad una Fuente Formal? En el ordenamiento jurídico chileno la respuesta es sí.

Así se desprende de lo dispuesto en el Art. 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el Art. 10 del Código Orgánico de Tribunales y el Art. 73 de la Constitución.

El Art. 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil establece los requisitos que debe reunir una sentencia definitiva de primera o única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva la de otros tribunales y señala en su Nº 5 que estas deben contener la enunciación de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Esto significa que el juez al dictar una sentencia debe fundamentarla en la ley y solo en el caso en que no haya ley podrá recurrir a la equidad en base de ese fundamento. Esta necesidad de recurrir a la equidad cuando falta la ley surge en virtud del denominado principio de la inexcusibilidad, consagrado en el Art. 10 del Código Orgánico de Tribunales y también en el Art. 73 de la Constitución, el que en su inciso 2º dispone que “requerida su intervención en forma legal y en negocios de su competencia los tribunales no podrán excusarse de ejercer su ministerio ni aún por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su decisión. De este modo para que los Tribunales se encuentren en la obligación de decidir aún faltando la ley, deben reunirse dos requisitos:

1º que su intervenir sea requerido en forma legal, y;

2º que lo sea en negocios de su competencia.

De este modo la equidad constituye una fuente formal del derecho chileno

6.- Defina los siguientes conceptos: 5 puntos c/u

Castigo o pena:Es la sanción propia del derecho penal. Puede definirse como la consecuencia jurídica que se atribuye a quien incurre en una conducta descrita como delito en la ley penal. Por su parte el profesor Eugenio Cuello Calón define el castigo como el sufrimiento impuesto por el ESTADO en ejecución de una sentencia al culpable de una infracción penal

Sanción: La consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado. Este incumplimiento debe entenderse referido a un deber emanado de una norma jurídica, sea una ley, una sentencia o un contrato. Según este autor es necesario distinguir los conceptos de sanción y coacción.

Persona jurídica: están definidas en el art. 545 de código civil (D.M.): “Se llama persona jurídica, a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente

Domicilio:Es el asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.El domicilio consiste en la residencia acompañada real o presuntamente del ánimo de permanecer de permanecer en ella. Art 59-65

Estado civil. Definición doctrinaria: “El estado civil es la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad derivado de sus relaciones de familai

7.- Responsabilidad  directa e indirecta. Concepto. Ejemplos

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1º Responsabilidad Directa e Indirecta

Un individuo es responsable en forma directa cuando es sancionado como consecuencia de un acto ejecutado por el mismo, es decir, el sujeto que comete el acto antijurídico es el mismo que es objeto de la sanción. 

Por su parte, un individuo es responsable en forma indirecta cuando es susceptible de ser sancionado por la conducta o hecho de un tercero. Este tipo de responsabilidad indirecta era común en el derecho primitivo, incluso en el derecho penal. En el derecho penal contemporáneo solo se admite la responsabilidad directa y la responsabilidad indirecta solo subsiste en el derecho civil, en un número limitado de casos. Por ej. El Art. 2320 del código civil establece que toda persona es responsable no solo de sus propias acciones sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado, así el padre y a falta de este, la madre es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. El Art. 2322 se refiere a la responsabilidad de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes, etc. (Sólo la responsabilidad civil puede ser indirecta)

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