Caracter instrumental del derecho administrativo

Share Button


¿Se puede decir que hay contratación administrativa cuando una de las partes no tiene voluntad? Ej. En materia privada cuando voy a pedir un crédito al banco ¿se negocia algo? Sólo se traduce en un sí o en un no.

En la contratación administrativa por ejemplo si hay una secretaría regional de algo (seremi de salud) que esta licitando algo ¿en cuánto órgano tiene voluntad? No la tiene.

También para que se hable de contratación las partes deben estar en igual de condiciones.

La licitación es un procedimiento administrativo.
¿Podemos decir que es una contratación cuando es un procedimiento?

También estudiaremos el acceso a la información pública.

Ley 20.285. Esto consiste en que todos los órganos están dotados de información administrativa, entonces en la transparencia lo que importa es que los órganos administrativos entreguen y mantengan al día mucha información, como los actos que realizan, convenios que han firmado, tipo de contratación que tienen los funcionarios, remuneración de los funcionarios. Luego si se incumple este deber, existen ciertas sanciones.

Entonces aquí hay una suerte de transparencia activa ya que los órganos al menos deben tener en sus plataformas web toda esta información, y en esta ley está todo lo que se debe llevar y que esta información debe ser actualizada.

Luego está la transparencia pasiva que es donde se le permite a cada ciudadano pedir cierta información ya sea de forma digital o de forma escrita. Y acá nos encontramos con que un ciudadano ejerce un derecho fundamental que no es solo un derecho de petición, bajo ciertas sanciones si no se le entrega la información que él solicita.

Entonces vamos viendo que la  información pública ya no es un tesoro del Estado, sino que tiene que estar al servicio de toda la ciudadanía. 

NOCIONES GENERALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO


Muchas veces se le entiende como un conjunto de normas, principios, que rigen las relaciones entres los ciudadanos y los órganos de la administración del estado. Esto de forma muy general ya que lo qué es el Derecho Administrativo, es una constante discusión.

El derecho administrativo se puede ver de dos formas, una orgánica y una funcional.

üDesde la perspectiva orgánica nos encontramos que se habla de una visión subjetiva (se atiende al sujeto). Se hace hincapié en todos los órganos o el conglomerado que cumple con la función administrativa. (Registro civil, ministerios, Contraloría general de la Republica).

üLa visión funcional atiende a la materia. Acá para definir si es derecho administrativo o no, debemos ver si el órgano cumple funciones administrativas o no, pueden ser materiales o formales. Acá importa la materia, la función administrativa.

Ambas posturas generan problemas. Es exiguo decir que hay derecho administrativo, solo cuando hay un órgano administrativo, porque también hay que ver la materia o función administrativa. Y acá pasamos a la visión funcional. ¿Los órganos administrativos solo cumplen función administrativa? Hay algunos que dicen que estos también pueden cumplir funciones jurisdiccionales (como en Europa y Argentina). Por eso es un poco exiguo decir que el derecho administrativo es aquel que realizan los órganos administrativos que cumplen función administrativa.

Hoy en día es mucho mejor entender que el derecho administrativo es aquella disciplina, conjunto de principios y normas jurídicas que regulando la organización administrativa tiene por objeto el análisis de la relación entre el ciudadano y la administración pública y los procedimientos administrativos.

Por eso hoy en día es mejor sumar y se plantea el ver al derecho administrativo entre esta mezcla orgánico o conjugar la idea subjetiva y objetiva. Esto se refiere al conglomerado de órganos (registro civil, ministerios, etc.)

No hay una definición de Derecho Administrativo o por lo menos unívocamente, no podemos decir que hay una definición correcta, por ende, para dar una buena definición hay que tener en cuenta tres elementos que no pueden faltar: La orgánica (organización de la administración), la defensa de los derechos de los ciudadanos frente a la actuación de la administración y los aspectos procedimentales (procedimientos o actos administrativos).

Otro aspecto para precisar los conceptos es que no hablaremos de Estado, sino que administración del Estado.

El Estado posee dentro de su arquitectura varias áreas y una de estas es la Administración Pública o Administración del Estado (que son sinónimos), el punto es que el Estado está conformado por varios órganos y uno de estos órganos es la Administración Pública, que a su vez es un conjunto orgánico funcional de distintos entes administrativos (ministerios, municipalidades, contraloría, servicios, intendentes, etc.)

El punto es que  sabiendo si un órgano se encuentra dentro de la “Administración de Estado” sabremos que normativa aplicar, que estatuto jurídico aplicar.

Ley 18.575

Artículo 1º.- El Presidente de  la República ejerce el gobierno y administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

En el art
1 de la ley 18.575 podemos ver como se conforma la administración pública. Acá se atiende a un elemento subjetivo, sin perjuicio de que en el inc. 2° encontramos un elemento encontramos resabios del sistema objetivo. Este artículo no es taxativo porque hay más órganos que no se encuentran enumerados acá.

Este art. Debemos conectarlo con el art 65 inc 4 n° 2 del CPR

Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para:

2º.- Crear nuevos servicios públicos o único empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;

El Art 65 inc. 4 n° 2 CPR tiene relación con el inc. 2 del art primero de la ley 18.575 de que no es taxativa la enumeración de los órganos públicos. Referidos a la creación de nuevos servicios públicos y también a la supresión de estos.

Podemos ver entonces que la administración del estado es un conglomerado de órganos, de entidades administrativas que tienen por objeto satisfacer la función administrativa.

Acá recordaremos el art 1 inc. 4  CPR que se conecta con el art 3 inc 1° de la ley 18.575.

Art 1, inc. 4 CPR.

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.

Este art. Se refiere al estado, a las bases de la Institucionalidad y el art 3 inc 1 de la ley 18.575 se refiere a la Administración del estado

Ley 18.575

Artículo 3º.- La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es  promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.

Acá vemos una idea objetiva (de la función).

Tanto nuestra CPR como la Ley se van plasmando y plantean esto de la función administrativa.

Y para precisar más esto, está el art 28 de la misma ley que habla de las funciones de los servicios públicos.

Ley 18.575.

Artículo 28.- Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 22, inciso tercero, y 30.

La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República.

Acá vemos cómo el derecho Administrativo pasa a tener una finalidad, que es el satisfacer necesidades colectivas y debe cumplirla. Es decir la Administración Pública no es neutra tiene un fin y los mecanismos y formas para cumplir ese fin son múltiples, dependerán del área.

El Estado es un continente mayor y dentro de él entendemos la administración pública, con las indicaciones que vimos recién, y luego vemos que Estado no es lo mismo que el Gobierno.

La misma carta fundamental en vez de hablar de poder ejecutivo (que en estricto rigor para nuestra CPR no existe el poder ejecutivo, y es lógico porque si la vemos, veremos que no habla de poder ejecutivo) habla de gobierno y administración del estado. Y esto es importante porque siempre se habla del poder y que se divide en tres partes. En realidad hoy en día el poder no se divide, pero tiene distintas expresiones que se dividen en distintas funciones donde encontramos, la función administrativa, contralora, judicial etc.

Y si seguimos pensando en esta idea obsoleta del Estado dividido en 3 que pasaría con algún órgano que no corresponda a ninguna de las tres divisiones. Ej. El Tribunal Constitucional, El Banco Central (luego veremos por qué) no pertenecen a la administración del estado.

Por eso hoy en día debemos hablar de que el poder es indivisible, pero si se puede fragmentar las funciones del Estado.

Entonces bajo esta idea, al no existir un poder ejecutivo, este se descompondría en dos: En el Gobierno y la administración de Estado, que los encontramos en el capítulo cuarto de la CPR.

Y el Gobierno es la entidad que se encarga de dar las directrices políticas, de impulsión política para la aplicación de políticas públicas en el territorio nacional.

Luego hay un ente técnico que es la Administración del Estado que tiene por objeto desarrollar lo que se establece a través de líneas políticas y materializarlo en concreto en la satisfacción de necesidades colectiva o en el cumplimiento de funciones administrativas y otras funciones que tenga.

Entonces:

El gobierno (se encarga del tema político) diseña políticas públicas y el desarrollo de estas y su implementación.

El tema concreto es que una cosa es el Estado que puede a su vez tener entidades como la administración pública, tribunales de justicia, órganos legislativos. No es lo mismo Administración del Estado con estado.

Luego Gobierno, se encarga del aspecto político, la administración, debe ser el órgano técnico profesionalizado para desarrollar y cumplir con la satisfacción de necesidades colectivas y públicas y para cumplir la función administrativa. En el art 38 inc. 1 se desarrolla esta idea de que es un órgano técnico profesionalizado.

Artículo 38.- Una ley  orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

La segunda parte de este inciso es clave.

Nos queda Claro que para el constituyente Gobierno es una cosa y administración es otra cosa.

Sintetizando, tenemos que el derecho administrativo es una perspectiva subjetiva y objetiva, la idea es combinarlas ambas, hay distintas normas en la carta fundamental que establece que la administración tiene un poco de ambas. Luego tenemos que el estado no es lo mismo que el Administración del estado, y esto se ve mucho cuando se habla de la responsabilidad extracontractual de esta. Y por ultimo tenemos que el Gobierno es una cosa y la administración del estado es otra.

¿QUÉ ES LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA?

La idea de administración viene de ad ministratio que significa gestionar los recursos de algo en beneficio de un grupo determinado.

La idea de administración no solo debemos entenderla como un grupo de órganos sino que también como una actividad, gestionar, cumplir metas. Entonces la idea que importa es que en esto de gestionar recursos se tiene que buscar la idea de prestación de servicios, hoy en día, que es lo que se busca hacer para los ciudadanos.

Con esta idea tenemos que la administración es una entidad encargada de gestionar recursos, a favor de otros, encargados de entregar una prestación.

Bajo esta idea la administración pude ser pública o privada.

Entonces cuando nosotros hablamos de administración y para poder deslindar en cual estamos, debemos atender a los elementos que se emplean y la finalidad de cada una.

La administración pública como elemento existen la subordinación basada en los derechos fundamentales del ciudadanos y debe estar proclive a acatar los mandatos de la administración (La idea acá es que como ciudadanos, debemos acatar lo que la autoridad administrativa diga). Y su fin es la satisfacción de intereses públicos, sociales.

En la administración privada el elemento es la cooperación (atiende a que lo que se busca es la satisfacción de intereses privados) y su fin es la satisfacción de intereses privados.

Teniendo clara esta idea, nos podemos referir a otro aspecto de la administración pública. Antes hablamos de la administración pública en un sentido funcional y uno orgánico (o subjetivo y objetivo). La CPR cuando se refiere a la Administración Pública en un sentido orgánico, lo hace refiriéndose a ella con mayúsculas. Así lo podemos encontrar al leer el art 38 de la CPR.

Artículo 38.- Una ley  orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

Dice que una ley se encargara de la organización básica, entonces se está refiriendo al órgano administración, es decir criterio orgánico subjetivo.

Y en el art 24 encontramos.

Artículo 24.- El gobierno y la administración del  Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.

Acá administración está con minúscula, atiende a un criterio objetivo, es decir a la función a la materia de administrar, porque al Presidente de la Republica no sólo le corresponde gobernar sino que también administrar.

Así vemos que el criterio orgánico y el funcional existen en nuestra Carta Fundamental, y esta, da más énfasis al criterio orgánico, lo que viene de mucho tiempo atrás, donde se acentuaba más el órgano y sus potestades que la función en beneficio del ciudadano.

Hoy en día la Administración del Estado es o debería ser un órgano fuerte en beneficio de los intereses de la ciudadanía y la defensa de sus derechos.

Entonces ya tenemos clara la idea de administración como un ente que debe gestionar recursos, que son recursos públicos, para prestar servicios a la ciudadanía.

Y ojo que si bien cada órgano debe cumplir necesidades colectivas, debe cumplir además con las necesidades para las cuales fue creada. Ej: El SAG no podría entrar a regular a las empresas de transmisión eléctrica porque se saldría de su competencia. Así lo podemos ver en el art 7 de la CPR.

Artículo 7º.- Los órganos  del Estado actúan  válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

Si nos fijamos, se establece que cada órgano debe actuar dentro de su esfera, no puede invadir la de otros.

Hay un principio de interpretación constitucional que se llama “de la corrección funcional” que significa que cada agente publico que tiene a su cargo una función estatal concreta debe respetar no solo su competencia sino que también las normas que lo regulan. Es decir el Ministro debe respetar las normas que lo rigen y a su vez las normas que regulan su cargo.

Luego existe con relación a esto “el principio de deferencia” que tiene dos aspectos:

1.En un trato de reciproca cordialidad entre las distintas autoridades: Es decir un respeto. Este principio se puede extrapolar a cualquier autoridad administrativa.

2.Respetar la autoridad que cada autoridad tiene dentro de su esfera de competencia: es decir yo no puedo entrar a suplir la competencia de otra autoridad. Ej. Un juez que no quiera pronunciarse sobre un tema porque dice que es propio de la administración pública.

Martes 03 de Septiembre de 2013.

Resumen Clase anterior.

Es difícil dar una definición de derecho administrativo, ya que la sociedad ha ido cambiando. Pero atendíamos a dos grandes elementos uno objetivo y otro subjetivo. El subjetivo se refiere a la parte orgánica al sujeto y el objetivo a la parte funcional que se refiere a la materia.

Pero además falta un último elemento que es la tutela de los derechos de los ciudadanos frente a los actos administrativos.

Vimos que hay una finalidad genérica que está en la CPR  art 1 inc. 4 y otra que está en la ley orgánica 18.575 en el art 3 inc 1 que viene a reforzar lo que dice la CPR.

Art 1 inc 4 CPR

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.

Luego encontramos el art 3 inc 1 de la ley 18.575, que en el fondo concretiza la idea constitucional a nivel orgánico constitucional indicando que… La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la

Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.

Vimos también, que la administración pública es distinta a la administración privada, ya que tiene elementos distintos y fines distintos. En cuanto a los fines ambos tienen como fin satisfacer intereses, por un lado la administración pública busca satisfacer intereses públicos o colectivos y la administración privada busca satisfacer intereses privados. En cuanto a los elementos la administración pública tiene como elemento la subordinación y la privada la cooperación.

üEl elemento subordinación: Se entiende como el ejercicio de las potestades que tiene la administración para exigir de los ciudadanos el cumplimiento de algún hecho concreto, esto en líneas generales.

Luego tenemos que existe la subordinación pero a través del ejercicio de las potestades (Las potestades en el fondo son herramientas jurídico-administrativas a través de las cuales la administración pública puede conseguir sus fines, así por ejemplo existen: la potestad legislativa, reglamentaria, de control, disciplinaria pero para estos efectos es la potestad regulatoria) llegamos a la satisfacción de intereses colectivos.

üEl elemento cooperación: Busca la dirección, el uso de la autonomía privada con sus restricciones. Que hoy en día tiene menos autonomía y menos de privado porque hoy en día el derecho público regula cada vez más el derecho privado. Entonces vemos que hay elementos que se basan en la autonomía de los particulares para llegar a la satisfacción de intereses particulares.

DERECHO ADMINISTRATIVO


FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


Las fuentes del Derecho pueden ser Formales o Materiales.

Las fuentes pueden ser distintas según sea el área del derecho. Ej. Para el derecho civil, lo primero es el Código Civil. Es decir las fuentes pueden ser diversas. Pero vemos que la CPR está ante todo ya que es esta la que entrega los lineamientos para dictar normas que rigen en los distintos ámbitos del derecho. La carta fundamental delimita las potestades o los apoderamientos de los órganos administrativos que tienen potestades para dictar normas jurídicas.

Vamos a ver que en determinadas materias o ramas del derecho van a ser más importantes unas fuentes por sobre otras. Ej. En derecho comercial esta la CPR, luego el código y también está la costumbre.

Vamos viendo como en algunas aéreas del derecho no se aplican las mismas fuentes, si bien hay una teoría general, también hay teoría especifica en donde hay fuentes que son especificas de ciertas aéreas ej. Materia Laboral está el código del trabajo.

En el derecho público está la CPR, ley, reglamentos y decretos, resoluciones, instructivos.

La síntesis es que hay una teoría general que toma todos los derechos pero según sea el área del derecho, pueden ser las mismas fuentes y a veces no.

En definitiva, en todas las ramas los lineamientos generales son los mismos, pero además se agregan otras.

En materia administrativa veremos que existe mucha relación entre ley y reglamento. En materia administrativa encontraremos múltiples reglamentos.

Características

1.Son heterogéneos (es decir no son homogéneas, no son iguales), ya que el derecho administrativo está compuesto por normas de distinta naturaleza y porque regula distintos sectores del quehacer social.

2.Es un ordenamiento jurídico específico dentro del ordenamiento mayor (derecho en su integridad). Es decir, dentro del derecho como sistema jurídico, tenemos distintas parcelas, esto significa que tenemos un ordenamiento jurídico especifico que es el derecho administrativo, dentro de él sistema jurídico chileno, y así podemos encontrar diversos ordenamientos dentro de este gran ordenamiento jurídico chileno. Es decir el sistema mayor podríamos decir que se subdivide en otros sistemas y ahí estaría el Derecho Administrativo.

3.La existencia de normas de diversos tipos lleva a dos ideas

a.Competencia: cada norma jurídica posee su ámbito de acción. Porque cada norma tiene un campo de acción, pero según lo que su mismo cuerpo normativo establezca.

b.Jerarquía: cada norma jurídica se estructura conforme a criterios de graduación. Esto quiere decir que hay un orden jurídico establecido que se gradúa, por grado de importancia y vamos a encontrar la CPR, la ley, las normas infra legales reglamentos, resoluciones etc., sin perjuicio de que hay ciertos cuerpos normativos que son asimilables a una ley, ej. Dl 2.695 que fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella. Estos son cuerpos legales, que si bien son ilegales, en la práctica se prefiere avalarlos. También están los DFL que igual son asimilables a ley.

En derecho administrativo se distinguen dos tipos de fuentes

I.Fuentes positivas:

A.CPR

B.Legislación: Acá estarán las leyes y demás cuerpos legislativos o cuerpos normativos que sean asimilables a la ley (DL o DFL)

C.Tratados internacionales

D.Reglamentos (No sólo reglamentos, también instructivos, ordenanzas, decretos alcaldicios)

II.Fuentes racionales

A.Jurisprudencia: Y no sólo los fallos de los tribunales, ya que también fallos que informa el derecho administrativo por parte de la contraloría por ejemplo.

üJudicial: Fallos de los Tribunales

üAdministrativa: Fallos de la Contraloría por ejemplo.

B.Costumbre jurídica: Es decir importa que la costumbre sea de derecho.

C.Principios generales del derecho: Que muchas veces no están escriturados. Y tienen dos finalidades.

üMecanismos interpretativos: Que vienen a interpretar las normas.

üMecanismos integrativos: Cuando falta regulación o hay regulación imperfecta.

I.FUENTES POSITIVAS

A.LA CPR COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


La CPR aparte de regular el derecho tiene normas que son de derecho administrativo incrustada en ella.

La regulación en la CPR de los órganos de la administración del estado puede ser:

üDirecta: Porque de forma explícita regula o señala como debe ser la administración del Estado.

Ej1 Art 3 inc. 2 CPR, Ya que de manera formal y expresa se refiere a la administración del Estado, nos dice como debe ser. Artículo 3º.-
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Ej2: art 24 que se refiere al presidente de la republica diciendo que es este a quien le corresponde la administración del estado. El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.

Ej3 art 33 CPR que se refiere a los Ministros de estado. Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado.

Ej4 art 38. Una ley  orgánica constitucional  determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

Ej5 capítulo 14 de la CPR que trata del Gobierno y administración interior del estado.

üIndirecta: Cuando en el art 1 inc 5 se regula al estado Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Ej2 en el art 19 n 8 inc 1 parte final “Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza” habla del deber de mantener un medio ambiente libre de contaminación, habla de un deber del ente mayor que es el Estado Es decir de manera directa lo regula ya que le impone deberes al Estado y al corresponderle al Estado le corresponde por ende a la Administración del Estado.

La administración pública no puede ser neutra porque siempre tiene un fin, una obligación. La administración debe ser activa

üÓrganos de la administración: Acá hay una regulación del órgano de la administración por parte de la constitución como por ej. La Contraloría se encuentra regulada en la CPR, así también los ministerios los gobiernos regionales, el presidente, municipalidades, intendencias, gobernaciones, que no obstante de ser entes autónomos tienen la calidad de entes administrativos. Órganos que podemos encontrar en su mayoría en el art 1 de la ley 18.575.

Lunes 09 de Septiembre de 2013.

PARENTESIS (Para precisar conceptos) ANTES DE SEGUIR CON LA CPR COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

PRIMERO:


Nosotros dijimos que la administración consistía en la actividad de gestionar recursos, pero hay que tener en cuenta que existen dos grandes sujetos, el administrador y el administrado. El administrador es la autoridad administrativa que en el ejercicio de sus potestades impone la exigencia de realizar algo o bien abstenerse de realizar algo a los ciudadanos. Por otro lado el administrado es el destinatario de la acción administrativa proveniente del administrador, es decir todos nosotros como ciudadanos. Esto significa que nosotros no podemos negarnos porque sí a la acción administrativa, pero cuando sentimos que se vulneran nuestros derechos podemos impugnar y eso lo veremos a través del control del acto administrativo.

Segundo:


Esto de la administración pública, Estado administrador, administración del estado, etc. ¿Son lo mismo? Bajo la constitución del 25, la administración del estado era el ente mayor y la administración pública era una fracción que básicamente condensaba los órganos fiscales centralizados pero no incluía las empresas del Estado. Esa discusión se mantuvo hasta la sentencia 39 del 2 de octubre de 1986.

Dijimos que antes había posturas que decían que la Administración del estado era el ente mayor y que la administración pública estaba subsumida en ella.

Y había otra postura que decía que eran exactamente lo mismo. Y así el Tribunal Constitucional en la sentencia 39 de 1986, en varios considerando indica que son sinónimos.

En el considerando tercero se refiere al mandato constitucional que la carta fundamental entrega a una LOC para establer la organización básica de la organización pública. Se refiere al art 38 de la CPR que en su epígrafe dice “Bases Generales de la Administración del Estado” y en el inciso primero dice Administración Pública y en el inciso segundo Administración del estado. Por eso algunos decían que la CPR trata como sinónimos.

3°.- Que el artículo 38, inciso 1°, de la Carta Fundamental establece: «Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes»;

En el considerando cuarto, reitera el art 38 y el epígrafe bajo el que se encuentra ya que, hacen sinónimos estos conceptos de administración pública y administración del Estado ya que los usa de forma indiscriminada.

4°.- Que durante la tramitación del proyecto remitido se produjeron divergencias de opiniones en cuanto a su ámbito de acción, derivadas, fundamentalmente, de las distintas interpretaciones que pueden darse a las expresiones «Administración del Estado» y «Administración Pública» que se utilizan en forma indistinta, en el artículo 38 de la Constitución y en el epígrafe bajo el cual esta norma se encuentra ubicada. El punto debatido resulta de vital importancia, ya que la competencia de esta ley es diferente, según se adopte un concepto amplio de Administración Pública como similar de Administración del Estado, o un concepto restringido de ésta que proviene de distinguir entre una y otra y entender que mientras la Administración del Estado constituye el género, la Administración Pública es la especie comprendiendo, por ende, un campo más delimitado y reducido;

Considerando quinto: Dice algo muy lógico, ya que si bien el mandato constitucional del art 38 inc. 1 dice que una LOC se encargara de la organización básica de la administración pública, es ilógico pensar entender que a la parte denominada administración pública será objeto de una LOC y todo lo que no sea administración pública pero si administración del Estado sea regulado por otra ley, porque la administración pública es un todo orgánico integrado, entonces lo lógico es que ambas son sinónimos y la LOC debe regular a ambas.

5°.- Que, a juicio del Tribunal, el artículo 38 de la Carta Fundamental emplea ambas expresiones como sinónimas y en su sentido más amplio y genérico, porque no resulta justificado pensar que el Constituyente encargara a una ley orgánica constitucional la regulación de la organización básica de sólo una parte o sector de la Administración del Estado y excluyera a otra, ya que la razón para entregar esta materia a una ley de este rango es la misma en uno y otro caso, no resultando lógico, entonces, en términos generales, someterlas a normas legales de distinta naturaleza, habida consideración que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición. A igual conclusión conlleva, además, el espíritu del Constituyente al consagrar en nuestra normativa jurídica las leyes orgánicas constitucionales como un todo armónico y sistemático cuyo objeto es desarrollar los preceptos de la Carta Fundamental en determinadas materias, puesto que tales características se pierden si se resolviera que la organización básica de la Administración Pública, «stricto sensu», queda entregada a una ley de esta naturaleza y el resto de los servicios y organismos que integran la Administración del Estado fuera propia de una ley ordinaria o común;

En la práctica, la administración pública o del estado está regulada por una LOC, pero algunas empresas del estado se regulan por otras normas. Y eso lo trata el considerando número 6.

El Tribunal Constitucional zanja la duda en los considerandos anteriores, administración pública o administración del estado, al menos desde  la perspectiva de jurisprudencia constitucional son sinónimo, no se puede regular una parte por LOC y la otra parte de la administración por otro tipo de ley, el mandado del constituyente es univoco a toda la administración del estado o publica,  por lo tanto estado administrador, administración del estado, administración pública son sinónimos. Pero ¿Qué pasa con ciertas instituciones que son reguladas por sus propias normativas? Esto no debería ser mayor problema ya que siguen siendo integrantes de la administración del Estado, solo que llevan una forma de regulación diversa, pero eso no les quita la categoría de integrantes de la administración. El considerando numero 6 nos da lineamientos sobre este tema.

6°.- Que la conclusión anterior, sin embargo, debe entenderse sin perjuicio de que determinadas instituciones u organismos queden excluidos, en cuanto a su regulación específica, del ámbito de esta ley orgánica constitucional, ya que en tales casos, por su naturaleza especial, la Carta Fundamental regula por si misma su organización básica como ocurre con las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, encarga su reglamentación a leyes orgánicas constitucionales especiales como acontece con la Contraloría General de la República, el Banco Central y las Municipalidades o, por último, se la entrega a una ley de quórum calificado como debe ser la que legisle sobre las empresas públicas que desarrollen actividades empresariales;

En el fondo siguen siendo integrantes de la Administración del estado o administración pública solo que están sometidas a normativas muchas veces propias. Ya que el Estado empresaria para poder actuar requiere de LOC y por eso es obvio que va a requerir de cuerpo normativo propio.

Un aspecto importante es que Administración Pública o Administración del Estado no está definida a nivel constitucional, legal ni orgánica constitucional, sí las normas se refieren a ella, pero no hay definición. Lo que más se parece a una definición es el art 1 de la Ley 18.575 sobre todo el inciso segundo cuando hace una enumeración. Entonces sería una suerte de concepto descriptivo al numerar los organismos que componen la administración del estado. ¿Cuál es el problema? Hay muchos cuerpos legales que dan enumeraciones de distintos organismos que forman parte de la administración pública que a veces son distintas de las que establece la ley 18.575, es más esta misma ley tiene dos artículos en pugna que es el art 1 y el 21.

Art 21 Ley Bases Generales de la Administración (18.575)

Artículo 21.- La organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, será la establecida en este Título.

Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda.

Art 1 Ley Bases Generales de la Administración (18.575)

Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

Acá ya hay problemas porque en el artículo primero hay una enumeración, peor luego en el artículo 21 se sustraen de la aplicación y más encima se les aplica sus propias normativas y las normativas constitucionales. Esto se zanja diciendo que se les aplicaría el titulo primero no así el título segundo de la ley 18.575.

Un ejemplo de esto es el Banco Central.

Art 2 y art 90 de la LOC del Banco Central (Ley 18.840)

Artículo 2°


. El Banco, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, se regirá exclusivamente por las normas de esta ley orgánica y no le serán aplicables, para ningún efecto legal, las disposiciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sector público. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regirá por las normas del sector privado.

Esto no cuadra con lo señalado por el artículo 1 de la ley 18.575.

Si bien es un Órgano estatal no podría regirse por las normas de la Administración Pública ya que queda claro con este articulo 2 que da 3 aspectos regulatorios y además con el artículo 90 que viene a confirmar esto.

Artículo 90


. No se aplicarán al Banco el decreto ley N° 1.097, de 1975; el decreto con fuerza de ley N° 252, de 1960, salvo sus artículos 36; 83, N°s. 4 y 13; 83 bis; 114, letra a); 120; 126; 127 y 129; ni la ley N° 18.575.

En estos artículos se nos dice de forma clara y explícita que no se aplica la ley 18.575 que tiene normativa propia.

Otros ejemplos son La Contraloría General de la República, El Consejo para la Transparencia, Las municipalidades (que tienen regulación constitucional, regulación administrativa y regulación propia pero que no se le exime como el caso del Banco Central)

TERCERO

La administración pública se encuentra relacionada con el llamado principio de la vinculación positiva, eso significa que la administración pública debe actuar conforme a derecho y esto lo relacionamos con el principio de legalidad que hoy en día queda cortó y es mejor hablar de principio de juridicidad.

Hoy en día se entiende que la administración pública (también los tribunales) se debe ajustar al principio de juridicidad no al de legalidad porque el de legalidad solo se refiere a la ley. El principio de juridicidad se refiere a todas las normas jurídicas, no sólo las leyes.

Principio de juridicidad es el bloque jurídico al cual debe ceñirse la administración pública en el desarrollo de cualquier función administrativa que le competa.

Este principio está consagrado en el art 6 y 7 de la CPR y en el art 2 de la ley 18575.

Artículo 6º CPR.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Artículo 7º CPR.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

Artículo 2º LOC 18.575.- Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Antes se hablaba de principio de legalidad porque se entendía que la ley era la manifestación de la voluntad soberana. Hoy en día se dice que para definir ley es mejor utilizar lo que dice el art 63 N°20 de la CPR por sobre la definición que da el art. 1 del CC.

Artículo 63: Sólo son materia de ley: 20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.

Acá encontramos mejor los elementos que hoy en día debemos entender más acorde a lo que es una ley:

1.Las normas deben tener el carácter de general y obligatorias

2.Debe estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurídico: Sólo debe establecer lo general, no tiene que regular el detalle, ni un piso mínimo.

Volviendo a la Juridicidad, tenemos esta idea de ley, ya no aplicaremos el art. 1 del CC sino que el 63 n°20 de la CPR. ¿Por qué se hablaba de principio de legalidad? Porque antiguamente la CPR era una norma programática casi sin aplicación y que recién en el siglo XX comenzó a tener más aplicación. Y en ese tiempo la conquista era que existiera un cuerpo normativo de la ciudadanía y ese cuerpo era la ley, pero después hay una evolución se pasa de un Estado Legal a un estado Constitucional en donde hay una jerarquía en donde esta primero la CPR luego la ley y luego los demás cuerpos normativos.

Entonces hay que hablar de principio de Juridicidad en donde se debe respetar todos los cuerpos normativos y por todos los órganos del Estado, ya que si hablamos de principio de Legalidad se hablaría de que sólo se debe respetar la ley.

Artículo 6º CPR.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Por normas entendemos: Leyes, reglamentos, instructivos etc.

Artículo 7º CPR.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

Así en estos artículos vamos viendo como se conectan, y van concretizando el principio de juridicidad al vincular tanto la ley con la CPR.

Artículo 2º LOC 18.575.- Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes.
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.

Siguiendo con la CPR como fuente del Derecho Administrativo, veremos una evolución que produce la carta fundamental.

En la constitución existen diversas normas que son de derecho administrativo.

Por ende nosotros podemos decir que la administración al estar regulada en la CPR pasa a ser una Administración constitucionalizada y no sólo legal.

EVOLUCIÓN DE LA VINCULACIÓN QUE PRODUCE LA CPR

La CPR en un comienzo era una norma programática que no obligaba, que orientaba, no se le entendía como norma jurídica vinculante con notoriedad inmediata (La idea era que la ley reinaba). Luego se entendía que vinculaba, obligaba solo al Estado y no a los particulares, más aún cuando no tenía la parte dogmatica, la parte de los derechos tan desarrollada.

Luego hay un retroceso en la evolución y se vuelve a eso de que la Norma Programática no Obliga y hay una crítica de ¿por qué al Estado sí y a los Particulares no? Y se dice, por razones de liberalismo económico que la CPR no debe regular ni a los particulares ni tampoco al Estado y debía dejarlos en libertad de acción para que realizaran la actividad económica que tuvieran en mente.

De ahí viene la segunda guerra mundial y todas estas ideas o críticas sobre si la norma era o no programática terminan con los horrores de la segunda guerra mundial  y viene la declaración de los derechos humanos y por derechos fundamentales pasan a tener mayor importancia en las Constituciones y se dice que es una norma jurídica y en cuanto a norma jurídica debe ser aplicable directa e inmediatamente y que debe ir dirigida a la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Luego con la idea de la igualdad ante la ley encontramos que la CPR debe obligar a todos por igual (Art 19 n°2 inc final CPR). Hoy en día podemos decir que es una norma de efectos vinculantes (obligatorios)
y directos, es decir opera por sí misma, no necesita de otros para tener valides

Art 6 inc 2 CPR. Dice que las normas de toda la CPR obligan al Estado y a los Ciudadanos. (Acá se ve que obliga a todos de forma inmediata y directa).

Artículo 6º CPR.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley

(El profesor dice que art. Que se menciona en clase, es art. Que el da por sabido para certamen y examen)

La CPR posee dos grandes aéreas de importancia

1.Estructural u orgánica: Se refiere a los órganos funciones y atribuciones de estos. Así municipalidades, gobernación, intendencia, presidente de la republica. Establece el órgano y luego sus atribuciones.

2.Dogmatica: Dice relación con los Derechos Fundamentales, valores, principios que inspiran el Derecho Constitucional. Esto se encuentra básicamente en dos capítulos: “Bases de la Institucionalidad”(Cap. I) y “De los Derechos y Deberes Constitucionales” (cap. III). Esto tiene mucha importancia porque los derechos fundamentales son una base de barrera de contención para la administración, pues esta no puede actuar lesionándolos y si los lesiona se debe indemnizar.

Sintetizando:

üLa CPR es una norma jurídica

üEs de aplicación directa  e inmediata -> No es una mera directriz. Obliga como cualquier otra norma jurídica pero su espectro es más amplio. Porque  hoy en día se ha entendido que debe dar directrices, y no entrar a regular en detalle, debe regular lo genérico, lo que importe según la época histórica o el momento social que se vive.

üEs decir, posee fuerza normativa, porque va a normar, regular.

üExisten también, mecanismos para velar por la correcta aplicación de sus preceptos (recurso de protección, inaplicabilidad por inconstitucional, entre otros)

üAfecta a todos los integrantes de la sociedad: Estado, grupos intermedios y particulares.

üArt 6 inc 2 CPR “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”

ü“El Derecho tiene que interpretarse desde la CPR a la Ley y no al revés, no se puede hacer una interpretación desde las normas legales hacia la CPR”.

B.LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


Definición de Ley:

üSabemos que el art 1 de nuestro CC da una definición clásica de ley. Esta definición ha sido criticada por la doctrina (“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, mando, prohíbe o permite”)

üAlgunos señalan que nuestra CPR establece nuevos elementos para formular una definición completa Art 63 N°20: “Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”

Características de la ley como fuente del derecho administrativo

1.Tiene superioridad dentro del Ordenamiento Jurídico pero sin pasar a llevar a la CPR. Tiene superioridad sobre los reglamentos, ordenanzas, decretos.

2.Son opciones políticas enmarcadas dentro de las posibilidades que entrega la CPR. Ya que la CPR hoy en día entrega la facultad de crear o dictar leyes al Congreso que es un órgano netamente político.

3.Tiene poder innovativo completo (dentro del dominio legal máximo que establece CPR, art 63). Porque en la CPR del 25 existía el dominio legal mínimo, es decir era un conjunto de materias que mínimamente podían ser reguladas, es decir esa parte debía ser regulada pero a partir de ellas se podía regular muchas más. Hoy en día tenemos el dominio legal máximo, que la ley solo puede regular aquellas materias que establece el art 63 de la CPR, pero las formas pueden ser múltiples.

EJ: Artículo 63.- Sólo son  materias de ley: 1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales; Acá  podemos señalar el art 38 inc 1 de la CPR que dice Una ley orgánica constitucional  determinará la organización básica de la Administración Pública. Esto es un ejemplo de un poder innovativo completo dentro de este dominio legal máximo, que se regula.

En relación a esto mismo encontramos el Dominio Legal: Se refiere al ámbito de dominio que se le entrega a la ley, en nuestra CPR está en el art. 63. Se refiere a las materias, al ámbito normativo que la CPR le entrega a la ley.

Esta reserva puede ser

a.Absoluta: Se refiere a que la materia debe ser regulada en absoluto detalle por la ley.

b.Parcial: Involucra una coparticipación: La ley  (aspectos esenciales) y el reglamento(todos los demás elementos a desarrollar)

4.No tiene por objeto la mera ejecución de la CPR. No posee una sola aplicación

Clasificación de la Ley.

TIPO DE LEY

REQUISITO DE APROBACIÓN, MODIFICACIÓN O DEROGACIÓN

CONSAGRACIÓN NORMATIVA

EJEMPLOS

Leyes Simples.

Mayoría de los Diputados y Senadores presentes.

Art. 66 inc. 4 CPR


Ley sobre Bases de Procedimientos Administrativos.

Ley de Quórum Calificado.

Mayoría absoluta de los Diputados y Senadores en ejercicio.

Art. 66 inc. 3 CPR


Consejo Nacional de Televisión

Leyes Orgánicas Constitucionales

4/7 de los Diputados y Senadores en ejercicio.

Art. 66 inc. 2  CPR


Banco Central,

Fuerzas Armadas.

Leyes

interpretativas

3/5 de los Diputados y Senadores en ejercicio.

Art. 66 inc. 1 CPR


Ley N° 19.174 (sobre elección de consejeros regionales).

Leyes Reformatorias de la CPR

El quórum será distinto según el capítulo en el que incidan (2/3 o 3/5 de los Diputados y Senadores en ejercicio).

Art. 127 CPR


Capítulos I, III,

VIII, XI, XII o XVà2/3.

Restantes capítulosà3/5.

A SABER: Etapas de la generación de la ley:


1.Iniciativa: Según nuestra CPR tienen iniciativa el Presidente de la Republica a través de un “mensaje”, y los parlamentarios, tanto diputados como senadores a través de una “Moción”. Esta última no puede ser firmada por más de diez diputados ni más de cinco senadores.

2.Discusión:

3.Sanción: Aprobado el proyecto en ambas cámaras, se envía al Presidente de La republica para que lo apruebe o desapruebe. Si no dice nada en un plazo de 30 días, se entiende que lo aprueba.

4.Promulgación: Aprobado el proyecto por el Presidente este debe dictar un decreto (promulgatorio) en el plazo de 10 días en el cual se declara la existencia de la ley y se ordena sea cumplida

5.Publicación: Dentro del plazo de 5 días de tramitado el decreto promulgatorio, la ley debe ser publicada en el diario oficial y desde ese momento es obligatoria y se presume conocida por todos.

NORMAS GUBERNATIVAS QUE SE LES OTROGA RANGO DE LEY PERO NO SON LEYES FORMALES EN ESTRICTO SENTIDO.

Decretos Leyes: Se dictan en Gobiernos De Factos, cuando no hay parlamentos. Se Asimilan a leyes pero no son leyes estrictamente hablando.

Decretos con Fuerza de Ley: Es una actuación normativa conjunta de la administración previa autorización del congreso. En estricto sentido no es ley pero si versan sobre materias propias de una ley. No pasan por el proceso normal de generación de una ley.

Artículo 64 CPR “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.

Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.

La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.

La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno,  su verdadero sentido y alcance.

A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida.

Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley”.

Martes 10 de Septiembre de 2013.


C.TRATADOS INTERNACIONES COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Los tratados internacionales serán fuente del derecho administrativo cuando versen sobre las siguientes materias:

1.Principios y Valores: Siempre y cuando digan relación principios relativos al área administrativa. Ej. Nuestra Constitución consagra el principio de la probidad, pero podría existir un tratado que se refiera exclusivamente a la probidad administrativa.

2.Garantías Fundamentales: Art 5. Inc 2 CPR El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

3.Estructuras Administrativas: Ej. Lo que paso con el acceso a la información pública, un tratado incorpora una nueva estructura administrativa que es todo esto de la ley de transparencia además del concejo para la transparencia.

D.REGLAMENTOS COMO FUENTE DE DERECHO ADMINISTRATIVO

üGarcía de Enterría dice que es: “Toda norma escrita dictada por la Administración”.

üSiguiendo al profesor Luciano Parejo el Reglamento es: una “norma escrita emanada del poder ejecutivo (aunque nosotros decimos que no existe el poder ejecutivo sino que el poder unitario, por ende gobierno que se refiere a la directriz política y administración que se refiere al desarrollo) y subordinada jerárquicamente a las normas con rango y fuerza de ley formal”.

üEn Chile encontramos La potestad reglamentaria que tiene como principal titular al Presidente de la República.

üTambién existen múltiples órganos administrativos que tienen potestad normativa. Y es preferible hablar de potestad normativa antes que potestad reglamentaria. (El Congreso, los tribunales de justicia tienen potestad normativa) (el congreso al dictar reglamentos tiene potestad reglamentaria).

üSe la ha criticado porque no tendría representatividad al provenir de órganos burocráticos no elegidos democráticamente. (Aunque hoy en día algunos autores han dicho que esto es una falacia, ya que no precisamente deben venir del congreso para que sea un acto democrático).

üPero hoy esto es discutible. Esta idea debe ser matizada,  ya que el Presidente es elegido democráticamente y, además,  las leyes y los reglamentos comparten protagonismo.

üIncluso indirectamente habría legitimación porque muchas de las autoridades de la cual emana, son designadas por el PR, elegido democráticamente.

üPor eso hoy en día no existe monopolio normativo en el Congreso.Ya que una municipalidad igual puede dictar ordenanzas (reglamentos)

Relación entre el reglamento y el acto administrativo:

Primeramente se entendía que el acto administrativo era el género y el reglamento la especie, al respecto existen dos doctrinas:


Doctrina Francesa: Nos dice que hay que distinguir entre actos unilaterales que a su vez son actos singulares (acto administrativo estrictamente) y reglamentarios y actos bilaterales que son los mal llamados actos administrativos.

Doctrina Española: Hace una diferencia clara diciendo que una cosa es el acto administrativo y otra cosa es el reglamento.


Para los franceses acto administrativo y reglamento son un tipo de acto unilateral y acá viene un problema porque en Chile tomamos el modelo francés en un principio pero luego distintas leyes que se han ido dictando han seguido el modelo español que a su vez es una copia del modelo alemán y es por eso que surgen problemas hoy en día en nuestro derecho administrativo, por estas mezclas.

El profesor hace una crítica a la visión española, porque dice que hay actos administrativos que establecen normas y tienen el carácter de resolutorio y normativo a la vez. Dicho de otra forma siguiendo el sistema español, el acto administrativo aplica derecho, no crea derecho, peor el profesor dice que puede hacer ambas cosas a la vez y que un claro ejemplo es una resolución de carácter ambiental, porque viene desde un ámbito administrativo y nos dice algo que debemos cumplir.

En Chile luego de la dictación de la Ley 19880 (Sobre Bases de procedimiento Administrativo que rige los órganos del Estado) se concluye que Acto Administrativo es igual a Reglamento:

Art. 3. “Concepto de Acto Administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.


Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.


Esto es importante porque aquí se concluye por algunos que acto administrativo es igual a reglamento, siguiendo el sistema francés porque estos entienden que ambos están subsumidos dentro de una figura mayor que es el acto unilateral.

Sostener esto es importante por lo siguiente:

  1. Por aplicación legal (supletoriedad de la Ley Nº 19880). Porque si entendemos que el reglamento es acto administrativo también aplicamos supletoriamente la ley 19.880
  2. Para efectos de impugnación. Si entendemos que el reglamento es un tipo de acto administrativo proceden a su respecto los recursos que establece la LBPA 19.880 (Reposición, jerárquico, reposición, aclaración rectificación y enmienda)
  3. Respecto del control de los actos administrativos (toma de razón)àart. 98 CPR. (Al ser acto administrativo operaria la toma de razón)
  4. En materia de delegación de firma del Presidente de la República, sería importante esto porque procede en el de orden singular y no en el de tipo reglamentario.

Artículo 35.- Los reglamentos  y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.


La firma pasa a ser un requisito de la existencia del derecho supremo y permite singularizar la responsabilidad del ministro

Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. Dice los decretos e instrucciones más no los reglamentos, por lo tanto lo que puede ser objeto de delegación de firma seria en el orden singular pero no en el orden reglamentario


Art. 3 inc. 4 LBPA.“El decreto supremo es la orden escrita que dicta elPresidente de la República o un Ministro “Por orden del Presidente de la República”, sobre asuntos propios de su competencia”.


Aspectos de la Potestad Reglamentaria de los Órganos Administrativos:

  1. Inderogabilidad singular de los reglamentos. El reglamento debe aplicarse a todos, lo mismo que su derogación, ya que incluso tiene más aplicación que la ley. De lo contrario habría afectación de garantías constitucionales como la Igualdad ante la Ley (art. 19 Nº 2 CPR que consagra la igualdad ante la ley “En Chile no hay personas ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio quedara libre. Hombres y mujeres son iguales. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”)àLey en el sentido de Derecho, por lo que debemos entender igualdad de derecho porque es para todos más que igualdad ante la ley.

En concreto la inderogabilidad singular de los reglamentos se refiere a que si se aplica, se debe aplicar a todos, si se deroga, se debe derogar para todos.

  1. Reserva Legal. Se refiere a la intensidad que tendrá la Ley, la cual puede ser absoluta (sólo la Ley puede regular las materias, agotar el detalle y, a lo más, puede existir ejecución vía potestad reglamentaria) o relativa (existe una regulación de Ley en materias que son de su competencia, en sus aspectos basales, pero puede complementarse con reglamentos y entre los dos terminan regulando la materia).

No es lo mismo Reserva Legal con Dominio Legal, La reserva se refiere a la intensidad que puede tener la ley y esta puede ser absoluta o relativa.

El Dominio legal es la cantidad de materia que son reguladas por la ley, se refiere al espacio, al campo. La constitución actual tiene un dominio legal máximo, la del 25 tenía un dominio legal mínimo.

Artículo 32 CPR. Son atribuciones especiales del Presidente de la República:


6º. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.


En este artículo encontramos dos tipos de potestades, la de ejecución y la autónoma la de emergencia la incorpora la doctrina.

I


REGLAMENTOS DE EJECUCIÓN:

El reglamento no sólo detalla la ley, establece aquellos aspectos necesarios para su efectividad (complementa la Ley pero no la reemplaza en ningún caso).

La Potestad Reglamentaria lo que busca es colaborar con la Ley, ya que ésta no puede (no sólo que no puede, sino que no debe) regular todo y menos el detalle, se encuentra consagrada en el Art. 32 Nº 6 de nuestra CPR. El reglamento no puede pasar a llevar la CPR ni los Principios Generales del Derecho.

El Presidente de la República puede dar ejecución a la Ley en virtud del mandato de la CPR o porque la ley otorga un mandato específico.

Algunos de estos pueden tener mayor o menor precisión. Por ejemplo: el art. 60 de la LOCBGAE (18.575) o el art. 13 de la Ley Nº 19300.

Artículo 60 LOCBGAE. “Un reglamento establecerá los requisitos de las  declaraciones de intereses y contendrá las demás normas necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones de este párrafo.

Artículo 13 Ley Nº 19300. “Para los efectos de elaborar y calificar un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, el proponente, el Servicio de Evaluación Ambiental y los órganos de la administración del Estado competentes, en su caso, se sujetarán a las normas que establezca el  reglamento.


Este reglamento será dictado mediante decreto supremo, por intermedio  del Ministerio del Medio Ambiente, y contendrá, a lo menos, lo siguiente:


a) Lista de los permisos ambientales sectoriales, de los requisitos para su otorgamiento y de los contenidos técnicos y formales necesarios para acreditar su cumplimiento;


b) Contenidos mínimos detallados para la elaboración de los Estudios y Declaraciones de Impacto Ambiental, conforme con lo dispuesto en los artículos 11, 12, 12 bis, 13 bis y 18, según corresponda, y


C) Procedimiento administrativo para la evaluación de impacto ambiental”


II


REGLAMENTOS AUTÓNOMOS O INDEPENDIENTES:

Son aquellos dictados por el Presidente de la Republica que operan fuera del dominio legal.

La consagración constitucional de esta potestad la encontramos en el Art. 32 Nº 6 de nuestra CPR.

En la Carta fundamental del ´25, en su art. 72 Nº2 sólo se establecía la Potestad Reglamentaria de Ejecución.

Luego, se incorpora con la Constitución Política de la República de 1980 señalando ella misma su ámbito de aplicación.

Su inclusión no ha estado ajena de polémica, pero quiérase o no, existe y algunas de sus manifestaciones nos hacen validar su existencia (v. gr., Decreto Supremo 321 de 1998, de la Secretaría General de la Presidencia, que crea la Comisión Presidencial de Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación).

Algunos han encontrado una Problemática presentada por el art. 63 Nº 20 CPRàArtículo 63:“Sólo son materias de ley:Nº20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.” Quienes ven esto, dicen que en virtud de esta norma no habría cabida a la potestad reglamentaria autónoma ya que si tenemos una ley que establece bases, eso es regulado precisamente por ley, y los aspectos de detalle, de desarrollo y discusión deberán corresponder a un reglamento de ejecución y no autónomo. Nosotros salvaremos esto diciendo al entender que hay norma expresa donde se le entrega esta atribución al Presidente de La republica y esto se ha validado a través de informes.

III


Reglamentos de Emergencia:

La Doctrina les da este nombre y son aquellos que pueden dictarse en los Estados de Excepción Constitucional, según los arts. 39 y siguientes de nuestra Carta Fundamental.

En su virtud se pueden restringir las garantías constitucionales, lo que en períodos de normalidad sólo puede hacerse por Ley.

Requisitos del Decreto Supremo:

1.Deben llevar la firma del Presidente de la República y de los ministro, salvo que sea por orden del presidente de la republica en cuyo caso solo deberá llevar la firma de los ministros

2.Luego viene el control de juridicidad por parte de la contraloría por medio de la toma de razón, que el profesor dice que es muy criticable ya que la toma de razón no es respecto de todos los actos y que se restringe cada día más.

3.Deben ser publicados por varias razones: Por seguridad jurídica, porque existen reglamentos del ministerio del interior que dice que los decretos supremos deben publicarse y porque así lo dice el art 48 letra a) de la ley 19.880 (Porque el decreto supremo tiene carácter

Art. 3 inc. 4 Ley Nº 19880: “El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro «Por orden del Presidente de la República», sobre asuntos propios de su competencia”.


Nos surge una última pregunta ¿Existe la potestad normativa en otros órganos de la Administración del Estado? Sí, ejemplos

ORGANO

DICTA

Banco Central:


Esta en negro porque no forma parte de la administración del Estado por los motivos que ya estudiamos. (OJO, no forma parte de la administración del Estado, pero si forma parte del ESTADO)

Acuerdos

Municipalidades.

Decretos Alcaldicios,

Ordenanzas Municipales.

Gobiernos Regionales.

Reglamentos Regionales.

Superintendencia

Resoluciones.

A SABER:


Diferencia entre Estado y Administración del estado:


ESTADO: Es el ente mayor que regula, que está a cargo de la sociedad tiene como elementos el territorio, el derecho, el bien común, etc. Luego el Estado se descompone entre varias áreas: Poder ejecutivo, judicial, legislativo cosa que hoy hemos superado y hemos dicho que el poder no se puede dividir, lo que sí se puede dividir son las funciones materiales y es aquí donde encontramos la función administrativa, contralora, gubernativa, legislativa.

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO: Es un sector, que tiene por misión poner en marcha las directrices políticas que entrega Gobierno. Ni el congreso ni los tribunales de justicia son partes de la administración del Estado.

Lunes 23 de Septiembre de 2013.

PRINCIPIOS BASE DE UN ESTADO DE DERECHO



PRINCIPIO DE LA INDEROGABILIDAD SINGULAR


En resumidas palabras, se refiere a que si hay un reglamento, este debe afectar a todos, no sólo a un sector y que en el caso de que se derogue también debe derogarse para todos.

Ahora si hay una causa justificada sin pasar a llevar el principio de igualdad ante la ley, podría suceder que se aplique o derogue sólo para algunos.

A SABER

Estado de derecho significa que el Estado está sometido a un ordenamiento jurídico, el cual constituye la expresión auténtica de la idea de Derecho vigente en la sociedad.

Las bases del estado de derecho son:

§El imperio de la Ley:
Las normas deben ser expresión de la voluntad popular y deben someterse a ella tanto gobernantes como gobernados.

§Distribución del poder estatal en diferentes órganos:
De esta manera el poder del Estado no se concentra en una sola institución, sino que se distribuye permitiendo mayor eficiencia y los debidos controles evitando arbitrariedades y abuso de poder.

§Legalidad de la administración y responsabilidad de las autoridades, sea penal, civil, administrativa y política.

§Respeto y garantía de los derechos humanosa través del ordenamiento jurídico el cual también contempla los mecanismos o recursos que se pueden interponer en caso de atropello o violación.

PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD, PRINCIPIO DE LA JURIDICIDAD Y PRINCIPIO DE CONTROL.


Cuando hablamos de estos principios, debemos asociarlos a un Estado de Derecho. Estos son principios de corte constitucional que son aplicables al Estado de derecho. Son principios del Estado Constitucional de Derecho.

Para hablar de Estado de Derecho debe existir un estatuto jurídico vigente, aplicable para todos ya sea gobernantes y gobernados, de manera que si alguno lo infringe serán sancionados.

Dentro de la idea de Estado de Derecho encontramos la Idea de Objetividad, porque este elemento opera tanto para el Gobernante como para los gobernados. También porque en el Estado de Derecho se debe estar exento de arbitrariedad.  

Art 19 n°2 inc final. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;


Que dijo la comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC) respecto al Estado de Derecho.

“El concepto de Estado de Derecho se caracteriza por ser un ordenamiento jurídico objetivo e impersonal, que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo así el concepto chileno de la juridicidad de clara estirpe Portaliana”


üQueda claro que esta definición es autoritaria al hablar de estirpe Portaliana.

A.PINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN.

1.Significa que la Constitución es la norma fundamental del Estado: de esto se deriva que ninguna otra norma jurídica dictada al interior del territorio de la republica puede estar por encima o lesionar a la constitución. Es decir la carta fundamental está en la cúspide y ninguna otra norma puede contradecirla. Ni las leyes, ni los reglamentos, ni las ordenanzas ni nada.

2.En virtud de este principio podemos entender que la supremacía constitucional tiene relación con que las normas deben cumplir una doble condición, es decir debe existir una constitucionalidad de fondo y constitucionalidad de forma. La de fondo significa que las normas deben ajustarse a los contenidos contemplados en la carta fundamental, si esto no es así hablamos que es una inconstitucionalidad de fondo. Y la constitucionalidad de forma se refiere a que la norma debe ser dictada por el órgano competente y en conformidad al procedimiento que la CPR establece para esa situación completa. Ej. La envestidura previa y regular de un funcionario público, si se vulnera la competencia (lo realiza otro órgano) o procedimiento para llevar a cabo el nombramiento hay una inconstitucionalidad de forma.

3.La carta fundamental es norma y al ser norma tiene carácter imperativo y obliga a todos Art 6 inc 2°: Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

4.Acá encontramos la idea de fuerza normativa directa, ya que la constitución al ser norma que está conformada por múltiples preceptos, debe fundamentar las actuaciones de los órganos del estado y sustentar los derechos y también los deberes de la persona.

5.Esta supremacía también la encontramos en las normas dictadas conforme a ella.  Entonces si las normas son dictadas conforme a la CPR queda claro que el principio de supremacía constitucional es una consagración también constitucional

6.La idea de fuerza normativa también la encontramos en el inc final del art 6. Ya que si hay infracción a la CPR habrán sanciones que establezca la ley porque así lo dice la CPR. “La infracción a esta norma generara responsabilidades y sanciones que determine la ley”

7.Todo esto nos lleva a concluir que la carta fundamental es  la norma máxima dentro del Estado que es obligatoria, aplicable a todos los sujetos y a su vez reguladora de las demás normas que puedan dictarse por cualquier órgano del Estado. Acá ningún órgano del Estado al dictar normas puede pasar a llevar a CPR o regular de forma diversa o contradictoria o invadir los campos de regulación constitucional.

B.PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

Principio de legalidad y no de juridicidad. Pues el principio de legalidad se refiere sólo a la ley y el de juridicidad es el conjunto de valores, principios jurídicos unidos a las diversas gamas de normas jurídicas que constituyen un conglomerado normativo al cual debe ceñirse la administración pública en el ejercicio de sus potestades. En cambio la legalidad es una forma de cómo se le decía a la juridicidad pero en antaño, porque la ley tenía más preponderancia. 

Hoy en día entonces ha habido una evolución de un Estado legal de derecho a un Estado de derecho constitucional.

Este principio se encuentra consagrado en los artículos 6 en especial el inciso 1 y 7 de la CPR, además del artículo 2 de la ley 18.575.

Artículo 6º CPR.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.


Artículo 7º CPR.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.


Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.


Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.


Artículo 2º LOC 18.575.- Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes.
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.


C.PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

Básicamente se ha sostenido que se encuentra en los incisos finales de los arts 6 y 7 de la CPR.

Artículo 6º CPR.- La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.


Artículo 7º CPR.- Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.


Ambos nos hablan del principio de responsabilidad y que esa responsabilidad trae aparejada sanciones.

Además el art 7 habla de la nulidad de derecho público como sanción administrativa.

Cuando hablamos de responsabilidad básicamente lo que debemos entender, es que se busca es que quienes hacen o dejan de hacer algo, se hagan responsables de hacer o dejar de hacer.

En términos jurídicos puede haber responsabilidad:

üPolítica si quien incurre en acciones u omisiones es un actor político,

üAdministrativa: En el caso de funcionario administrativo al que se le somete a sumario y se le aplica una medida disciplinaria

üPenal: Si se incurre en una responsabilidad que está tipificada como delito penal.

üCivil: Cuando existe obligación de reparar o resarcir el perjuicio

üAmbiental: Que busca la reparación del daño ambiental causado. Ya sea a los componentes básicos o a calidades similares.

El inc. Final del art 7 consagra lo que se ha llamado en doctrina y jurisprudencia nulidad de derecho público. Es decir cada vez que haya una actuación contraria a las condiciones de validez señaladas en el artículo séptimo de la CPR, dicha acto será nulo.

Artículo 7º CPR.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.


Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.


Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.


Se ha planteado que a diferencia de la nulidad de derecho privado (nulidad absoluta y nulidad relativa), la nulidad de derecho público no tiene clasificación. También se ha dicho que esta nulidad de derecho público es imprescriptible, yo podría alegar la nulidad de un acto por toda la vida, ya que no hay plazo, el profesor discrepa con esto y dice que si hay prescripción que sería el plazo máximo de 10 años en materia administrativa.

Hoy en día, a partir de un fallo “Aedo con Fisco” se separa la acción de nulidad que sigue siendo prescriptible y otra cosa son los efectos patrimoniales derivados de esta acción de nulidad la que prescribe en un comienzo en un plazo de 4 años porque se sigue la línea de la responsabilidad extracontractual. Pero hoy en día hay jurisprudencia que dice que hay nulidad de derecho público que genera acciones patrimoniales y el plazo de prescripción es de 5 años y se basan 2515 del CC.

Pero las últimas tendencias han apuntado a la prescriptibilidad de ambas tanto de “la acción de nulidad” y “los efectos patrimoniales derivados de la acción de nulidad”

Por último hay una discusión de que la nulidad de derecho público opera de pleno derecho, que no requiere sentencia judicial, esto se discute porque se dice que toda nulidad debe ser declarada.

D.PRINCIPIO DE CONTROL

Muchas veces se tiende a homologar control con fiscalización, pero no son lo mismo.

üLa Fiscalización es un rol que lleva a cabo principalmente la administración pública con el fin de que el regulado cumpla con la normativa que se le aplica al sector. Los principales entes fiscalizadores de Chile son La Contraloría, Superintendencias.

üEl Control está más relacionado al velar por la dirección correcta del actuar de algún órgano. Ej. Los jefes superiores se encargan de supervisar que los subalternos realicen las labores propias del servicio público conforme a las directrices que ellos mismos establecen.

Hay un error, que se dice que la Contraloría no puede revisar el merito, los hechos, el fondo de lo que realiza la administración activa.

Muchas veces la administración activa resuelve algo y la contraloría por medio de la toma de razón no solamente hace un analices objetivo sino que también hace es un control entre el acto y la norma es decir si lo que realizo el órgano administrativo era lo que decía la norma. Pero no puede revisar si era meritorio que ese órgano realizara esa actuación.

El control lo que busca es la correcta actuación del órgano, la eficiencia y eficacia para que no se diluyan las competencias del órgano y para que no pase a realizar otras.

Cuando un órgano dicta una resolución y otro órgano la desconoce y reemplaza se vulnera  el principio de la Deferencia.

El principio de deferencia tiene 2 aspectos

1.Cordialidad reciproca que debe existir entre órganos públicos

2.El respeto que se tiene por el espacio competencial de otra institución

En síntesis el control tiene un rol directivo, correccional y de buen funcionamiento de la actividad administrativa

DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA



Muchas veces se confunde la discrecionalidad administrativa con la arbitrariedad, pero son cosas distintas y no se pueden confundir.

Siempre un acto administrativo debe ser fundamentado, los fundamentos de hecho y de derecho deben ser la base para la dictación del fallo. Dicho de otro modo la falta de motivos es arbitrariedad.

La discrecionalidad es una suerte de especio que entrega la norma a la administración para resolver determinadas cuestiones en un abanico de opciones que da.

Ej. Alguien tiene una salmonera, y tiene una resolución de calificación ambiental que lo autoriza a explotar su proyecto, y yo incumplo esa resolución, hay varias opciones, amonestación por escrito, clausura, multas etc. Entonces en base a diferentes aspectos la autoridad administrativa impondrá la sanción que parezca acorde.

Es decir si voy a aplicar sanciones, sólo podré aplicar aquellas que la norma me diga que puedo aplicar, no la que se me ocurra, de lo contrario sería arbitrariedad.

Martes 24 de Septiembre de 2013.

Para delimitar, la discrecionalidad administrativa es una actuación lícita siempre y cuando la organización realice su actividad dentro de los márgenes que le imponga los preceptos anteriores.

Arbitrariedad es la actuación irracional no motivada y caprichosa de una autoridad administrativa.


Entonces la discrecionalidad si no es realizada dentro de este marco y es realizada de forma ajena a los fundamentos de hecho y de derecho que debe contener, nos encontramos frente a una arbitrariedad que debe ser sancionada.

En la discrecionalidad administrativa hay elementos reglados y estos elementos permiten que la administración elija entre A; B o C según las circunstancias y de manera razonable.


EL ACTO ADMINISTRATIVO



Según la visión del sistema Español.

Concepto:

üAlfredo Gallego Anabitarte “El acto administrativo es la resolución (medida, decisión) unilateral de un sujeto en el ejercicio de poder público para un caso concreto”


üHartmut Maurer “el acto administrativo es una regla imperativa para un caso concreto, emanada de una autoridad administrativa, con efecto externo directo

üOtto Mayer: “El acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la Administración y que determina frente al súbdito lo que para él debe ser Derecho en un caso concreto”

Entonces, el acto administrativo, es la decisión la resolución, para la situación particular. Ej. Si van a nombrar como director del SAG a X persona, se hará una aplicación de todo el ordenamiento jurídico con un decreto de nombramiento.

Esto es en un comienzo porque la noción de acto administrativo ha ido evolucionando, al igual que el procedimiento administrativo

Características:

De las definiciones anteriores pueden extraerse las siguientes características

1.Se excluyen todas aquellas actuaciones de la Administración del Estado que no resuelven sino que certifican, interpretan, proponen, informan, etc.

2.Además no considera la referencia a la manifestación de voluntad (ya que las instituciones no tienen voluntad, tienen potestades y a través de estas “hablan”) como elemento del acto administrativo, la que remite al negocio jurídico y a la autonomía de la voluntad (propia del derecho civil), noción que no ha sido asumida pacíficamente por la doctrina comparada (esto porque muchos hacen un símil entre un acto administrativo y acto jurídico, pero en realidad son distintos). Sin perjuicio de ello, en nuestro ordenamiento jurídico ella aparentemente ha sido recogía, atendida la declaración expresa del art 3 de la LBPA 19.880 (este articulo es clave para la prueba y para todo el curso). (relacionar inc 4 con art 35 de la CPR.

3.Es unilateral, de manera que se distingue del contrato administrativo. El acto administrativo (la resolución) se impone sin necesidad de que su destinatario manifieste conformidad con el mismo

4.Se hace referencia al sujeto que ejerce poder público o a una autoridad administrativa, cuestión que es mucho mas especifica que la sola referencia a un acto de la Administración

5.El acto administrativo resuelve un caso concreto, por lo que se distingue de otras actuaciones como las de tipo normativo (reglamento), que regulan un número indeterminado de casos, o de otro tipo de actuaciones que no resuelven sino que certifican, interpretan, manifiestan una opinión, pero no deciden nada en particular

6.En palabras de Otto Mayer “el acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la Administración y que determina frente al súbdito lo que para él debe ser de Derecho en un caso concreto”

7.El concepto de acto-resolución administrativa permite aislar , dentro del conjunto de actuaciones de la Administraciones, unas medidas especificas y típicas, tanto frente a disposiciones y reglamentos, como frente a los actos de trámite, propuestas, informes, como frente a los contratos, así como frente a las actuaciones materiales o actos reales (derribo de un edificio declarado ruinoso porque puede generar daño, una cosa es el acto formal, la resolución que da el pase para que la administración haga eso y otra cosa es en concreto que se haga eso).

Acto administrativo y negocio jurídico

üForsthoff ha sido quien ha dado nuevos argumentos para rechazar el concepto de acto administrativo como negocio jurídico. Tras indicas que aun el acto administrativo necesitado de colaboración es una emanación unilateral y nada más, señala que el acto administrativo si es obligatorio como suele ser lo usual, vincula a la persona a la que va destinada

üPara Forsthoff la capacidad de obligar a otros, de poner en marchar un poder coactivo y superior, es la esencia de acto administrativo, mientras que la declaración de voluntad negocial de derecho privado solo puede obligar a quien la expresa

üLo esencial del acto administrativo esta en el ejercicio del poder público, cuyo ejercicio valido queda determinado por la competencia para su ejercicio, el cual permite que lo resuelto pueda imponerse de manera unilateral sobre los ciudadanos.

Entonces acto administrativo lo asociamos a poder público para imponer la potestad de la administración como fin de satisfacción colectivo y negocio jurídico está relacionado a fines particulares y se comprometen quienes con su declaración de voluntad destinan su interés a la consecución de un fin privado.

Concepto legal de acto administrativo

Art 3 LBPA 19880

Artículo 3º. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.


Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.


Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.


El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro «Por orden del Presidente de la República», sobre asuntos propios de su competencia.


Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.


Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.


Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.


Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.


Características legales del acto administrativo

1.Escrituración: en relación con la escrituración del acto el legislador resuelve de inmediato la clásica discusión respecto de las posibilidades de que una actuación de tipo formal pudiere tener carácter oral. Con esta innovación legislativa, en principio, solo son actos administrativos los escritos.

Sin embargo, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art 5 a propósito del principio de escrituración del procedimiento administrativo el cual establece Artículo 5º. Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.


“En razón de la naturaleza del acto se haga necesaria (exija) o sea posible (permita) otra forma de expresión y constancia”. Con estas expresiones, se deja abierta la opción de que sea verbal.

2.Carácter decisorio: Ello quiere decir que a través del acto administrativo lo que hace la Administración del Estado es tomar una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico a un caso concreto en una determinada forma.

3.Declaración de voluntad: Toda vez que responde a una forma de entender el acto administrativo a partir de la teoría del acto jurídico en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su actuación relacional. La declaración de voluntad es la exteriorización de una intención seria apta de producir efectos jurídicos con la actuación que emana de un sujeto capaz de ello. Siempre se ha entendido que la manifestación de voluntad se materializa en los elementos de la competencia del órgano y la investidura del titular de las mismas. Sin embargo, tales elementos de la actuación administrativa válida son autónomos y tienen su exteriorización en el acto administrativo en particular.

4.Ejercicio de una potestad pública: Aunque no es conveniente definir un elemento de forma negativa, habría que partir señalando que no es acto administrativo aquella actuación de tipo relacional que supone una situación de coordinación entre particular y Administración del Estado. Ello deja en principio fuera del concepto todos los supuestos de contratación. Sin embargo ello es más teórico que real, toda vez que al menos los contratos administrativos no suponen una relación de igualdad entre las partes, sino, por el contrario una relación descoordinada, con potestades exorbitantes a favor de la Administración del Estado.

5.Presunción de legalidad (juridicidad): Esta se establece expresamente en el inc. 8 del art. 3 LBPA. Ello viene a resolver la disputa doctrinaria que en un  momento existió respecto incluso, de la posibilidad de resistir el cumplimiento de actos que se estimaba ilegales. Con la entrada en vigor de la LBPA, los actos administrativos son legales mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia Administración del Estado en un procedimiento que tenga como resultado la invalidación (art. 53 LBPA).

Articulo53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.


La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.


El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.


Esta presunción de legitimidad del acto administrativo permite su ejecución por la propia Administración Pública en uso de sus poderes de autotutela.

6.Imperio: Supone que puedan imponerse aún en contra de la voluntad del ciudadano. Si se estima legal el acto, el paso siguiente será que ese acto que se dicta en ejercicio de una potestad pública, en definitiva del poder, tenga imperio, incluso por la fuerza.

7.Exigible frente a sus destinatarios: Que corresponde a la denominada ejecutoriedad del acto administrativo, en cuanto este es capaz de imponerse, y esa imposición es obligatoria para sus destinatarios, incluso de oficio por la propia Administración.

Extensión y ruptura del concepto de acto administrativo.

El inc. 6 del art. 3 LBPA, ya transcrito, dispone que: Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.

Lo primero es manifestar la disconformidad con la técnica legislativa empleada aquí, puesto que independientemente de la crítica que se pudiere formular del concepto de acto administrativo, el legislador lo desdibuja hasta desaparecer al agregar este inciso. En efecto, cuesta imaginarse una actuación formal (no una material por cierto) por parte de la Administración del Estado que no quede en alguna de las declaraciones a que se refiere la norma arriba transcrita.

Tipos de acto administrativo:

Según la visión legal del art 3, podemos decir que hay 3 tipos de actos administrativos.

Decisorio

Decreto resolución: Es en estricto rigor el acto administrativo que es acorde con el trabajo doctrinario y jurisprudencial

Interpretativo

Dictamen: De la contraloría o de la dirección del trabajo

Certificación

Declaración en Juicio, las Constancia o los actos de Conocimiento

CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.

A.Reglados – Discrecionales.

A partir de estaclasificación se señala que existen actos en que la toma de decisiones se ha entregado a laAdministración del Estado en forma más amplia, pudiendo esta optar con libertad entre unnúmero de soluciones, todas ellas legales. El punto es que no existiría una categoría deactos discrecionales o reglados 100% puros, sino actos más o menos reglados y actos más omenos discrecionales.

Más aún, si la Administración Pública cuenta con un abanico deposibilidades para resolver, siendo ellas bajo el prisma de la norma legal, todos ellosválidos, deberá razonar respecto de los motivos y los fines del acto, los que permitirán quelos elementos no reglados del acto y que se tuvieron en cuenta para la dictación del mismo,fueron los que mejor se adecuaban a la situación fáctica a la que se aplica la resoluciónadministrativa.

Share Button

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *