Servidumbre de desagüe

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CASO 9 (2) Como se trata de una Propiedad Horizontal, y la modificación de la servidumbre afecta al título constitutivo, el acuerdo, conforme a lo que establece el art.
17,6 LH, requiere la unanimidad.

Existe un supuesto de extinción de la servidumbre, en el art. 546 CC, que es la consolidación, la cual consiste en que uno de los propietarios adquiera la propiedad de todas las demás fincas.

El último requisito de la servidumbre es la parcialidad, y esto también es una nota que lo diferencia del usufructo, porque la facultad de goce que se le reconoce al titular del derecho real de servidumbre sobre una finca ajena no puede ser tan general e indeterminado que vacié de contenido la facultad de goce o disfrute del titular del predio sirviente, luego solo puede afectar a una o algunas actividades propias de la facultad de goce y disfrute que le corresponden al titular, pues si se anula íntegramente esa facultad de disfrute no hablaríamos de servidumbre sino de usufructo y se hablaría de  nudo propietario.

Dándose estos cuatro requisitos que concurren en nuestro caso práctico, podríamos hablar de servidumbre. Por tanto, la demandante estará utilizando una acción confesoria. 

Se trata de una servidumbre atípica (no recibe regulación en el ordenamiento jurídico), altius non tollendi
. A través de ella, se limita total o parcialmente el ius aedificandi, la facultad que tiene el propietario de la finca de poder construir en ella bien totalmente, o más allá de un determinado nivel o plantas. Por lo tanto, se trata de un límite a la facultad de goce y disfrute.

Se trata de una servidumbre atípica legalmente.

Esta servidumbre es una servidumbre que solo puede nacer o crearse de forma voluntaria, no puede ser impuesta a diferencia de la servidumbre de paso con carácter forzoso, a las que llama el art. 536 CC, servidumbres legales, aunque es más correcto hablar de servidumbres forzosas obligatorias. Para que estas existan se necesita un negocio jurídico el cual puede ser bilateral, mediante contrato, o unilateral, como sucede en nuestro caso, ya que quien otorga los estatutos estableciendo esa servidumbre para esas parcelas existentes en la urbanización son los propietarios y titulares de la Propiedad Horizontal. Esta forma de constituir la servidumbre, conocida como servidumbre de propietarios es bastante usual en las urbanizaciones privadas de tal manera que el promotor y propietario único antes de proceder a la venta de elementos privativos o parcelas, establece los servicios que han de prestarse unas parcelas a otras con la finalidad de ordenar la urbanización. El problema que plantea la llamada servidumbre de propietarios, es que choca con el requisito de la ajenidad, lo que ha sido encauzado jurídicamente por el TS, a atreves de la figura de la condición suspensiva, tratándose de una servidumbre que nace a partir del momento en que existe más de un propietario de la urbanización, mientras tanto estará en suspenso.

Al tratarse de una servidumbre continua, conforme a lo que establece el art. 532 CC, ya que  el uso o la utilidad que reporta es incesante sin necesidad de que intervenga una actividad humana, podría adquirirse por usucapión, pero veremos que no es así pues para poder adquirir por usucapión las servidumbres se precisa que además de ser continua sea también aparente y la altius non tollendi,  no es una servidumbre aparente. Esto tienen importantes consecuencias jurídicas, pues como hemos dicho no se puede adquirir por usucapión, conforme  a lo que establecen los art. 537 y 539 CC, solo se pueden adquirir por usucapión las servidumbres continuas y aparentes. Tampoco se pude adquirir mediante una de las formas de adquisición de las servidumbres, a la que se refiere el art. 541 CC, la adquisición por signo aparente o por destino del padre de familia, cuando se dan los requisitos contenidos en este precepto. 

En conclusión esta servidumbre solo se puede adquirir de forma voluntaria en sentido estricto, mediante un negocio jurídico, pero de esta calificación de servidumbre no aparente, se deduce otra consecuencia, y es que conforme a lo que establece el art. 13. 1º párrafo Ley Hipotecaria; para que surta efectos para terceros adquirientes de una parcela, debe de encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad y debe de estarlo en la finca registral del predio sirviente aunque pueda también inscribirse en el predio dominante, sino está en el sirviente no va a producir efectos frente a terceros. Pero también se puede inscribir en el folio del predio dominante como una cualidad que el propietario del predio dominante quiera hacer contar para que el interesado en esa finca sepa que tienen una utilidad añadida, la de que otra le está prestando un servicio, luego si alguien adquiere una parcela y no se encontrara inscrita en el folio registral de la parcela no se encontraría obligado o vinculado a soportarla, la adquirirá libre de esa carga.

Esta servidumbre se trata de una servidumbre negativa;
(art. 533CC) positiva es cuando el titular del predio dominante puede obtener la utilidad de la servidumbre utilizando el predio sirviente (servidumbre de paso), en cambio la servidumbre negativa, se da cundo el titular del predio sirviente se ve privado de ejercitar una determinada actividad que forma parte de la facultad de goce contenida en su derecho de propiedad, que de no existir la servidumbre podría ejercitar, pues se trataría de una actividad comprendido dentro de la actividad de goce y disfrute. 

Es negativa, porque no se puede construir más de 3 plantas, cuando el plan urbanístico permite 10 plantas.

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