Potestades administrativas y su clasificación

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Tema 1: Administración Pública y Dcho Administrativo

Pregunta 1: Bases constitucionales de la Administración Pública y del Derecho Administrativo


A)

Marco constitucional y principios de acción: arts. 97, 103.1 y 106.1

Podemos observar que tanto la Administración Pública como el Derecho Administrativo están definidos en la Constitución Española a lo largo de su articulado y la muestra más visible de esto son los artículos 97, 103.1 y 106.1 de la CE.

El art. 97 CE determina las acciones que están dirigidas por el Gobierno (política exterior e interior, administración civil y militar, y la defensa del Estado) y que a su vez ejerce la función reglamentaria y ejecutiva conforme a lo dictado por la propia CE.

A su vez, el art. 97 posee un desarrollo legal que dice que todos los gobiernos (estatal, autonómico, local…) poseen leyes de gobierno.

La ley más importante, ya que es en la que se han fijado las CCAA, es la ley de gobierno estatal (de 1997) que está integrada en la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y en la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común.

El art. 103.1 se refleja que la administración pública es el poder ejecutivo que depende del gobierno y esto lo hace de acuerdo con unos principios de organización y de actuación.

También se muestra que se satisfacen los intereses generales. Los intereses generales no son la suma de los intereses personales, es un plus en el que se requiere una tarea de análisis para decidir donde se establece el interés general para llevar a cabo la convivencia.

Los siete principios que se desligan del art. 103.1 CE son:

1.         Objetividad

2

Eficacia

El objetivo de la Administración Pública es hacer efectivo su propósito y alcanzar los intereses generales, es decir, conseguir sus objetivos.

3

Jerarquía

Es la ordenación vertical y gradual de las competencias. En la cúspide de la pirámide se encuentra el Gobierno encabezado por el Presidente, el Gobierno de las CCAA lo encabeza el Presidente de la CA. Lo más importante es que los superiores tienen la capacidad de mandar sobre los inferiores, la competencia del órgano superior comprende la del órgano inferior.

4

Descentralización

La descentralización territorial (art. 137) implica que cada administración pública (aunque sea del mismo tipo) posee personalidad jurídica propia. En la descentralización funcional los especialistas pueden ser tanto sujetos (personas jurídicas) de derecho privado como público; la administración satisface intereses generales aunque sea a través de empresas de derecho privado.

5

Desconcentración

No implica crear personas jurídicas, se crean órganos sin personalidad jurídica que están próximos al ciudadano. Los distritos o delegaciones no tienen personalidad jurídica y están atentos a las necesidades de los ciudadanos.

6

Coordinación

Es la ordenación o disposición del esfuerzo del grupo para poder conseguir la unidad de acción en la persecución de un propósito.

7

Sometimiento a la ley y al Derecho

El principio de legalidad no juega igual para la administración y para las personas físicas y jurídicas de derecho privado. Para los particulares todo lo no prohibido está permitido; para la administración todo lo que no está permitido por la ley (todo lo que no está habilitado por una norma) no se puede hacer. La administración actúa siempre en función de competencias que tiene legalmente atribuidas.

Además de los 7 principales principios que se desligan en el art. 103.1, en el art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, podemos encontrar otra serie de principios especificativos tales como el servicio a los ciudadanos o la responsabilidad por la gestión pública. Estos principios actúan como complementos a los del art. 103.1 CE.

El art. 106.1 CE muestra que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad sobre a actuación administrativa, siempre sometiendo éstas a unos fines que lo justifican.

B)

Plan de acción. Capítulo III Título I CE

La administración sirve con objetividad los intereses generales. Los intereses generales los define la administración conforme el marco constitucional y el legal.

El Capítulo III del Título I muestra cuales son los principios rectores que definen a Europa y a España dentro de Europa, es decir, todos los países europeos poseen unos mínimos.

La cláusula del estado social implica un plan de acción inspirado en el principio de solidaridad colectiva, plasmado en los arts. 2 y 9.3 (principio de igual material) CE.

Art. 2 CE: La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacíón española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”.

Art. 9.3 CE: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

C)

Concepto de Administración Pública y competencias: Título III, arts. 137 y 149.1.18ª + art. 135 CE

La Administración Pública puede entenderse desde una perspectiva funcional y desde una perspectiva orgánica.

Desde el punto de vista funcional, la administración hace referencia a un concepto dinámico que se contrapone a otras formas de manifestación del Poder Público, como la legislación o la jurisdicción.

Desde el punto de vista orgánico, se considera a la Administración como el conjunto de órganos o instituciones que llevan a cabo esa actividad que se estima administrativa.

Debido a esto podemos decir que la Administración Pública supone una actividad de gestión (de realización de los fines mediante el empleo de los medios oportunos) y de subordinación (ya que esos fines y esos medios vienen predeterminados por consideraciones superiores).

La CE quiso que el Estado se reservase parte de las funciones o competencias que regulan ciertas materias para que se dé una cierta homogeneidad. La CE reparte la función legislativa y ejecutiva pero nunca la judicial.

Derivados del art. 149.1.18ª podemos diferenciar tres grupos a la hora del reparto de competencias: cuando el Estado posee la legislación básica, cuando el Estado posee legislación sobre toda garantíay cuando el Estado posee toda la legislación sobre un determinado asunto.

Un dato importante a tener en cuenta es que no siempre se da la legislación de una materia al Estado ya que si las CCAA no poseen capacidad legislativa sobre una materia no podrán establecer sus propias leyes, por lo tanto hay pocas materias en las que no tengan capacidad normativa las CCAA.

1 El Estado posee la legislación básica sobre el régimen jurídico de las Administraciones públicas (cuya ley básica es la Ley 40/2015), sobre el régimen estatutario de sus funcionarios y sobre la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas. En estos casos las CCAA pueden legislar sobre estos aspectos siempre que esté dentro del marco de la legislación básica establecida por el Gobierno. Como ejemplo de que las CCAA pueden legislar siempre que estén en el marco de la legislación básica, Andalucía tiene la Ley de Gobierno y la Ley de Administración Pública Andaluza.

Una pregunta que se ha planteado a lo largo del tiempo es ¿qué es la legislación básica? La legislación básica es el mínimo común denominador normativo sobre las materias, es decir, lo que debe ser igual en todo el Estado y a partir de ahí las CCAA pueden definir su modelo.

2 En cuanto al procedimiento administrativo común (Ley 39/2015, de 1 de oct), el Estado posee legislación sobre toda garantía común ya que los ciudadanos deben tener el mismo trato, las mismas garantías y los mismos deberes en cualquier parte de España independientemente de con que administración se relacionen. De esta manera las CCAA solo podrán legislar sobre las especialidades organizativas.

3 El Estado posee toda la legislación sobre expropiación forzosa (Ley de Expropiación Forzosa de 1954) y sobre el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas (Ley 39 y 40/2015) por lo que las CCAA no pueden establecer nada. La legislación absoluta por parte del Gobierno se da cuando se tratan los derechos económicos o garantías patrimoniales.

D)

Conclusión: función transversal de la AP en el conjunto de poderes del Estado

Como fruto de la separación de poderes, en el Estado español se dan tres poderes distintos que son el poder legislativo (cuyo órgano es el Parlamento, tanto estatal como autonómicos), el poder ejecutivo (ejecutado por las administraciones públicas y sus respectivos gobiernos, hay más de 8500 poderes ejecutivos) y el poder judicial (cuyo órgano es el Consejo General del Poder Judicial).

Mientras que el poder legislativo y ejecutivo se reparten entre el gobierno central y el gobierno de las CCAA, el poder judicial no se reparte ya que está reservado según el art. 106.1 CE.

En el modelo teórico que desarrolla Montesquieu el poder legislativo solo se encargaba de legislar, el poder ejecutivo de ejecutar las leyes y administrar, y el poder legislativo de hacer justicia y resolver controversias.    

Este modelo es completamente falso y por ello no sea plasmado en ningún país.

El modelo real es un modelo transversal en el que poder legislativo legisla y ejecuta leyes y administra (de forma auxiliar); el poder ejecutivo, además de ejecutar leyes y administrar, también legisla y hace justicia; y por último, el poder judicial, además de hacer justicia y resolver conflictos, ejecuta leyes y administra (de forma auxiliar).

El poder ejecutivo legisla al ser capaz de aprobar normas con rango de ley tales como los Reales Decretos Leyes y los Reales Decretos Legislativos; además de esas leyes también aprueba los Reglamentos. La gran mayoría de las normas jurídicas tienen rango reglamentario ya que tienen capacidad para establecer cómo funcionan las cosas.

El poder ejecutivo tiene carácter transversal ya que es el único poder que realiza funciones legislativas, ejecutivas y judiciales. Otra carácterística de la transversalidad es que la función ejecutiva es ejercida por todos los poderes (aunque el poder legislativo y judicial lo hacen de forma auxiliar).

En cuanto a la separación de poderes planteada por Montesquieu, en España no se da ya que en cambio se da una división de poderes con colaboración.

Pregunta 2: Principio de legalidad de la Administración: potestades administrativas y sus clases


El principio de legalidad es el principio que rige todas las actuaciones de las Administraciones Públicas sometíéndolas a la ley y al Derecho. Posee una vinculación positiva ya que la AP solo puede hacer lo que esté permitido por ley. Está reconocido en los arts. 9 y 103 CE.

Art. 9: “(3) La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

Art. 103: “(1) La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. (2) Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley. (3) La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.

Para poder actuar se debe dar un presupuesto de hecho. Un presupuesto de hecho es cualquier previsión de la ley que permita aplicar lo que en ella se prevé a un hecho de la vida. Siempre se da un presupuesto de hecho y una consecuencia jurídica que se aplica cuando se subsume el acto, esto conlleva una potestad. A veces el presupuesto de hecho es más complejo ya que la actividad de subsumir la realidad puede ser cuestionable debido a que a un mismo hecho le pueden corresponder varios presupuestos de hechos. Hay veces en que la consecuencia jurídica está determinada de una forma cerrada o prefijada por lo que no se da una labor de interpretación, solo hay que fijarse si se cumplen los requisitos; en otros casos la consecuencia jurídica está abierta.

Las potestades son un poder jurídico unilateral del que dispone la Administración para el ejercicio de sus competencias, sometido al derecho y al control judicial.

Por una parte, son un poder jurídico unilateral ya que la AP puede oír las propuestas de los interesados pero no pacta con ellos a la hora de la toma de decisiones. Por otro lado, necesitan un permiso, es decir, poseen una vinculación positiva ya que están sometidas al derecho y al control judicial.

Las potestades se caracterizan por:

·         Estar reconocidas en el ordenamiento jurídico, es decir, el reconocimiento parte de una habilitación.

·         Ser unilaterales.

·         Ser imprescriptibles, es decir, para siempre a menos que la AP fije un plazo.

·         Implicar la sujeción general del administrado ya que los interesados no poseen derechos ni obligaciones, poseen un deber de sujetarse a lo que la AP decida de forma unilateral y de manera ejecutable y ejecutorio.

·         Ejercitarse mediante normas y actos administrativos.

·         Poseer un control judicial.

·         Su finalidad es satisfacer el interés público.

Las potestades se pueden clasificar en:

Explícitas o implícitas

Si la habilitación está expresamente plasmada en la norma es explícita, cuando la habilitación se entiende que se puede poseer y no está expresamente plasmada es implícita (ej.: en ninguna ley está la potestad de la policía para darnos el alto pero se sobreentiende que la tiene). Las potestades implícitas son escasas.

·        
Efectos favorables, desfavorables o indiferentes (sin interés directo). El régimen jurídico de los actos con efectos favorables y desfavorables son distintos, por lo tanto sus consecuencias también.

Regladas o discrecionales

Las potestades regladas son aquella cuya consecuencia jurídica está predetermina en la norma jurídica, pueden ser regaladas de código binario o con consecuencias jurídicas algo abiertas. Las potestades discrecionales son aquellas en las que la consecuencia jurídica siempre está abierta, la AP puede elegir entre varias opciones siento todas ellas licitas. Hay veces en la que la discrecionalidad viene predetermina por condiciones que no son jurídicos, es decir, son condiciones técnicas (ya sea de índole de ingeniería, de economía, etc.) por lo que hay que acudir a conocimientos técnicos para tomar la decisión adecuada. La discrecionalidad técnica es muy difícil de controlar por los tribunales ya que desmontar estas pruebas son difíciles ya que se pronuncia un órgano que posee más conocimiento en el tema que los tribunales, para desmontar la discrecionalidad técnica haría falta una prueba técnica del mismo grado que la prueba anterior.

Lo normal es que se dé un ámbito de decisión ya sea en potestades regladas o discrecionales.
Siempre que tenga capacidad de apreciación se da una potestad discrecional (aunque esté definida como una potestad reglada).

Los conceptos jurídicos indeterminados en principio son potestades regladas (código binario) pero a la hora de aplicarlos se dan dudas por lo que se posee un margen de apreciación, es decir, se asemejan a las potestades discrecionales (ej.: las personas se tienen que comportar para no alterar el orden público, la interpretación del orden público es indeterminada y requiere un margen de apreciación). La respuesta de la AP varía en cada caso y todas valen siempre que estén dentro del concepto indeterminado.

Desviación de poder

La desviación de poder es una fórmula de ilegalidad que no significa no ajustarse a la ley. Se define como el ejercicio de potestades administrativas para fines no previstos en el ordenamiento jurídico. Aparentemente la potestad se ha ejercido bien, incluso legalmente. Es difícil de probar ya que es una prueba indiciaria.

El caso original de la desviación de poder lo resuelve la jurisprudencia de consejo de estado francés a finales del s. XIX, cuando se dan cuenta que la administración tomaba decisiones “legales” pero con un fin corrupto.

Las carácterísticas de la desviación del poder son:

·         Abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública.

·         Puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad.

·         Ámbito más específico, la actividad discrecional; no existe obstáculo para apreciarla en actividad reglada.

·         La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto,

·         Prueba de los hechos: resulta perfectamente viable acudir a las presunciones.

·         La prueba corresponde a quien ejercita la pretensión; la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad de la prueba.

·         Una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo, tanto si se persigue un fin privado, como si la finalidad que se pretende es pública, distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla.

Los elementos reglados (art. 2.1 LJCA) de la potestad discrecional, que la AP no se puede saltar, son:

1.          Procedimiento

2.          Dentro de su competencia

3.          Para un fin general (art. 103.1 CE)

4.          Respetando los principios generales aplicables al caso

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