1.NORMAS JURÍDICAS Y DECISIONES JURÍDICAS
El orden jurídico de cada país está integrado por una serie de decisiones que intentan responder a los problemas que se plantean en la sociedad.
Podemos distinguir 3 tipos de decisiones jurídicas:
Decisiones judiciales: tratan de resolver un conflicto específico que se ha producido y requiere una solución adecuada. Estas decisiones son dictadas por el juez. Existe una estructuración de las categorías judiciales. Com esta estructuración se pretende adecuar la respuesta jurídica al problema específico, exigíéndole al juez la justicia en la decisión que dicta. (art.1.7 CC) Serán estas decisiones las que prevalecerán sobre cualquier otra en el common law.
Decisiones legislativas: su finalidad es amplia, pues pretenden dar solución a una categoría de problemas que pueden plantearse en el futuro, es decir, se produce el supuesto de hecho contemplado en la ley, y a éste (supuesto) se le aplica las consecuencias jurídicas que la ley determina. Por tanto las decisiones legislativas son dictadas por el legislador. La expresión decisión legislativa la utilizamos en un sentido muy amplio, pues engloba todas las decisiones jurídicas que pueden considerarse de la misma naturaleza, aunque sean de rango inferior (por ejemplo, decretos, ordenes ministeriales) así como las decisiones jurídicas producidas por órganos jurídicos a los que el legislador le ha delegado tal competencia (consejo de ministros, ministros, etc). Serán estas decisiones las que prevalecerán sobre cualquier otra en el civil law.
Decisión extrasistemática: la dicta el poder constituyente. Es una decisión jurídica porque produce el orden jurídico. Es también ajurídica porque las fases que conducen a su elaboración no están previstas por el ordenamiento jurídico que hasta entonces es inexistente, ya que éste nace con la decisión extrasistemática. Es la decisión jurídica fundamental, se la denomina Constitución.
2.LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA
2.1 EL SIGNIFICADO DE LAS TESIS IMPERATIVISTAS
Frecuentemente la doctrina jurídica ha concebido a la norma jurídica como un mandato imperativo dictado por la persona que detenta el poder.
Así las normas jurídicas (la ley) serían las que nos indican como debemos actuar, es decir, nos señalán modelos de comportamiento que debemos seguir.
Podríamos decir, por tanto, que el imperativismo recurre a la sanción. Y eso lo apreciamos en que por mucha forma imperativa que pueda tener el enunciado de una norma, ésta queda desprovista de efectividad, si en caso de incumplimiento no se pusiera una sanción.
Los orígenes de la teoría imperativista de la norma jurídica, por tanto, se encuentran en las tesis iusnaturalistas que conciben el orden jurídico como conjunto de mandatos emanados de la voluntad de Dios con el objetivo de conformar la conducta de los hombres a los designios de Dios.
Sin embargo, hoy en día, ha quedado circunscrita al ámbito del positivismo jurídico, y se nos mostrarían dos formas de entender la imperatividad de la norma jurídica:
La que atiende a la forma de expresión y al sentido directivo de conductas. (John Austin)
La que centra su atención en la coacción. – Jeremías Bentham – Que creía que la imperatividad de la norma jurídica se ve condicionada por una amenaza de la posible posterior sanción. Porque considera que si no existe una sanción nadie pensaría dos veces antes de cometer la infracción regulada. – John Austin – Enlaza la imperatividad con el concepto de orden. Sabe que las normas son imperativas, pero como a la hora de redactarlas no están escritas de manera imperativa sino en indicativo, considera que son órdenes.
2.1.1. LA NORMA JURÍDICA COMO IMPERATIVO NECESARIAMENTE COERCITIVO
El defensor de esta tesis es Rudolf von Ihering, quien manifiesta que toda norma es imperativa, y que por tanto ordena o prohíbe. Plantea que la coactividad es esencial en la norma jurídica, esta pretende su cumplimiento, y por ello emplea la coacción en boca de aquel que puede imponer su voluntad a la voluntad de otro y marcarle su línea de conducta.
El imperativo puede señalar un modo de obrar en un caso determinado o prescribir un tipo de acción para todos los casos de cierta especie.
La norma es el imperativo abstracto de las acciones humanas
El orden moral del mundo está regido por 3 imperativos abstractos:
Derecho: Los imperativos los señala el Estado y es el único que los realiza
Moral: Los imperativos los establece y realiza la sociedad
Buenas costumbres: Los imperativos los establece y realiza la sociedad
Su carácter común es el fin social y no el individuo, son, por tanto, imperativos sociales
Ihering reconoce que la coacción es un elemento esencial a toda norma jurídica
Considera que NO existen normas que no asumen forma imperativa
Tampoco se le escapan las disposiciones referidas a la mayoría de edad, la legítima defensa… que parecen no asumir la forma de imperativos al no detectarse un sujeto que manda y otro que obedece. Resuelve esta cuestión manifestando que estas normas contienen auténticos imperativos dirigidos al juez que tiene por cometido la aplicación de todas las normas jurídicas (asegurando también que este debe distinguir entre los mayores de edad de los que no lo son a la hora de aplicar las normas, pues los menores no pueden ser imputados). De esta forma convierte a las autoridades públicas en destinatarios de las normas jurídicas, siendo también los encargados de la puesta en marcha del mecanismo de la sanción. Por esto, considera que la norma jurídica va dirigida: al Soberano, a los Magistrados y a los Agentes subalternos. De esta manera, intuimos que para este la norma va dirigida de forma secundaria al pueblo.
2.1.2. LA NORMA JURÍDICA COMO IMPERATIVO EVENTUALMENTE COERCITIVO
El máximo representante de esta tesis es August Thon, quien indica que el imperativo no está acompañado siempre de una sanción. Este te indica qué puedes hacer, es decir tu modo de obrar, así como prescribir un tipo de acción para todos los casos de cierta especie. Teniendo en cuenta que es un aspecto abstracto.
Coincide con Ihering al caracterizar la norma jurídica como un imperativo, pero se diferencia en la consideración que le merece la coercibilidad de la norma jurídica.
Para este teórico el derecho es un conjunto de imperativos que se encuentran estrechamente encadenados unos a otros, y la desobediencia a uno de ellos constituye el presupuesto de lo que está ordenado por otros imperativos.
EJEMPLO: El ordenamiento jurídico prohíbe matar a otro, sancionando este hecho con la aplicación de la pena de muerte. La situación esta caracterizada por la pérdida de vigencia de los imperativos que hasta aquel momento protegían la vida del culpable (que solo pueden ser arrebatados por los órganos estatales, pues estos son los únicos legitimados para ello), y esto supone la creación de nuevos imperativos destinados a los poderes públicos para que éstos procedan a la persecución y muerte del asesino.
El Imperativo de no matar es eliminado en caso de incumplimiento previo (haber matado a alguien antes), por lo que nace un nuevo imperativo que se dirige a la administración pública, este establece que se debe perseguir, juzgar y ejecutar lo juzgado. (esto son imperativos que le obligan a romper con el primer imperativo) Algo que no hubiese ocurrido si no se hubiese roto el primero de los imperativos.
Por tanto, apreciamos la una situación de pérdida de vigencia de los imperativos que protegían la vida del culpable y por ende el surgimiento de nuevos imperativos, que se destinan a los poderes públicos que serán los que procedan a la aplicación efectiva de la sanción prevista. (también se extiende a las situaciones que afectan a la libertad corporal, integridad del patrimonio personal…)
Para August la coercibilidad de la norma jurídica es un elemento condicionante del comportamiento de los individuos, pero no es un elemento inherente a la existencia de la norma. Hay normas jurídicas que no llevan aparejada una sanción en el supuesto de que sean quebrantadas y no por ello dejan de ser normas imperativas. La efectividad de este tipo de normas está basada en la noción de fuerza ideal de la voluntad de la sociedad.
Thon establece que el orden moral del mundo tiene tres imperativos abstractos que buscan el bien de la sociedad y son: Derecho: es el estado el único que establece y ejercer coacción (sólo hablamos aquí de jurídico) Moral: yo mismo ejerzo coacción sobre mí mismo Buenas Costumbres: la sociedad es la que ejerce la coacción.
PROBLEMA DE LA TEORÍA DE AUGUST THON
La teoría de August incurre en el mismo vicio que Kelsen: la recursividad de su planteamiento (construcción a partir de un mismo tipo). Y esto porque al igual que la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico tiene que echar mano de alguna norma original, pues lo mismo sucede con las consecuencias en términos de los imperativos, pues siempre hay que echar mano de un imperativo a cuyo incumplimiento no se le imputa ningún tipo de consecuencia jurídica.
Y consciente de esto, August Thon señala que “Si los funcionarios no se atienen a las órdenes que se les dan, su incumplimiento no hace más que dar vida a nuevos imperativos”. Y establece que estos imperativos se cierran cuando no existe un imperativo ulterior
SEMEJANZAS:
1-Ambos son imperativistas
2-Hay 3 imperativos abstractos: derecho, moral y buenas costumbres
DIFERENCIAS:
1-Ihering. Si no hay coacción no es norma jurídica VS. August. Que es eventualmente necesaria, no es la coercibilidad la que da sentido a la norma (la fuerza ideal de la voluntad de la sociedad)
2.1.3. LA NORMA JURÍDICA COMO IMPERATIVO INDEPENDIENTE
Esta teoría la mantiene Karl Olivercrona:
Distingue los imperativos independientes de las órdenes. (pero sí mantiene que estos están dentro del imperativo).
Las órdenes requieren la presencia de dos personas y que estas deben estar definidas (ordenante y ordenado) es decir, saber quién dicta la norma y a quién va dirigida. Mientras que existen unas órdenes que presentan un distanciamiento, de modo que no sabemos quién es el ordenante ni el ordenado, y por ello se convierten en imperativos independientes.
Crítica la teoría voluntarista que, en su opinión, es mayoritariamente asumida por los máximos representantes del positivismo jurídico. Y esto le llevó a diferenciar entre normas consuetudinarias y jurisprudenciales.
El orden jurídico está integrado de expresiones imperativas, pero no se puede identificar la voluntad que se encuentra detrás de cada imperativo.
El imperativo independiente constituye la estructura de la norma jurídica. Para hablar de norma jurídica en sentido estricto, será necesario que el imperativo pase por una serie de trámites formales que garanticen la obediencia de sus destinatarios.
2.2 LA TEORÍA ANTI IMPERATIVISTA DE LA NORMA JURÍDICA
2.2.1 LA NORMA JURÍDICA COMO JUICIO HIPOTÉTICO
Hans Kelsen concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético, por el hecho de que la simple voluntad de un sujeto no puede producir efecto en el destinatario del mensaje hasta que se interiorice el mensaje, hasta que se interiorice. Y niega por tanto que la norma jurídica sea imperativa, no existe una relación interpersonal entre el sujeto que ordena y el que recibe la orden. Por tanto, la norma va dirigida al propio Estado. Y por tanto, Kelsen, considera que el imperativo está siendo mal interpretado, pues se concibe de dos perspectivas:
La norma jurídica es el deber ser (El principio de imputación nos dice que a la producción de la condición prevista en el ordenamiento jurídico le debe seguir la consecuencia establecida en dicho ordenamiento jurídico [puede ser desobedecido].)
Los imperativos están en el ser (El principio de causalidad establece que a la producción de un acontecimiento le sigue una consecuencia.). Así, Kelsen concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético. La norma jurídica no tiene carácter prescriptivo, no nos dice como debemos comportarnos, sino que se limita a describir las consecuencias que deben de producirse en el caso de que tenga lugar una determinada conducta que incumpla dicha norma, esto es la vinculación existente entre una determinada condición y la consecuencia de la condición.
EJEMPLO: la norma dice “el que matare a otro será castigado con la pena de reclusión menor”. Esta norma no debe ser interpretada como una prescripción de no matar, sino como un juicio hipotético acerca de las consecuencias que deben derivar de la hipotética circunstancia de que una persona mate a otra.
Finalmente, Kelsen va madurando su postura inicial, y pone un mayor acento en el elemento volitivo (voluntad) de la norma jurídica reconociendo que el Estado desea que determinadas conductas tengan lugar. Pero para este, esto es el origen de la norma jurídica, no la estructura de la norma jurídica. Por tanto, diferencia entre el origen y la naturaleza de la norma jurídica.
Luis García San Miguel, está de acuerdo con Kelsen, pero añade una variante, un doble juicio hipotético. La sanción está condicionada por la acción del particular (por ejemplo el que matare será castigado), pero a su vez la acción del particular esta condicionada por el supuesto de hecho (el que en ciertas condiciones matare a otro). Así pues el que mata será castigado cuando se den ciertas circunstancias (que mate con dolo, premeditación, etc), pero en cambio el que mata en legítima defensa realiza un acto lícito.
2.2.2 LA NORMA JURÍDICA COMO DECISIÓN DEL JUEZ
Este criterio está representado por los realistas jurídicos americanos, estos teóricos tienen en común que plantean la vinculación entre la norma jurídica y la decisión del juez.
Oliver Wendell Holmes considera que el derecho es la profecía de lo que harán los tribunales
Benjamín Cardozo considera que la norma jurídica es una predicción de la decisión que sobre el asunto objeto de disputa pueda tomar el órgano judicial.
Jerome Frank dice que el derecho es el fallo del juez, hasta que un Tribunal no haya dictado sentencia no existe derecho. Con lo que asegura que es el juez quien crea el derecho.
Karl Llewellyn propone una tesis integradora de dos tipos de normas: en primer lugar, asegura que las leyes son normas en conjunto con las normas efectivas, que se identificarán con el contenido de las sentencias.
Giovanni Tarello este es el que cambia, asegura que, de una norma jurídica, salen tantas interpretaciones como queramos darle. De modo que la norma sería el resultado de la interpretación.
Antonio Pérez Luño defiende la posición de Tarello
2.2.3 LA NORMA JURÍDICA COMO SENTIMIENTO COLECTIVO
Este criterio es el defendido por los representantes del Realismo sicologista, que manifiestan la relevancia que toma la conciencia jurídica popular con vistas a la determinación de la vigencia real de las normas jurídicas.
Enrique Pattaro propone una teoría que se separa de las tesis imperativistas, formalistas y judicialistas
Para Pattaro, el meollo del fenómeno jurídico radica en las actitudes de obediencia, respeto y veneración que provoca en los miembros de la comunidad jurídica la norma jurídica. Así la norma sería una noción ideal consistente en la convicción socialmente difundida de que ciertos comportamientos son debidos.
Conclusión: las normas jurídicas no son expresiones lingüísticas, sino entidades pertenecientes a un mundo ideal
2.2.4 LA NORMA JURÍDICA COMO SÍNTESIS DEL Realismo JURÍDICO PSICOLOGISTA Y CONDUCTISTA
Alf Ross pretende una síntesis del Realismo jurídico sicologista y del Realismo jurídico conductista (esta última es la de predicción de la decisión).
En el ámbito conductista limita la vigencia de la norma que sea aceptada por los tribunales de justicia como fundamento de sus decisiones.
En el ámbito sociologista identifica al juez como miembro de una comunidad jurídica en la que predomina una determinada ideología normativa de la que sus sentencias constituirían la manifestación específica de tal ideología.
2.3. LA TEORÍA DE LA COEXISTENCIA DE NORMAS JURÍDICAS DE NATURALEZA DIFERENTE
Para superar las teorías imperativistas y antiimperativistas se ha tratado de buscar una solución. La realidad del ordenamiento jurídico nos permite comprobar que no todas las normas jurídicas tienen la misma naturaleza. Existen:
Normas imperativas porque ordenan realizar comportamientos
Normas que se dedican a organizar el funcionamiento del orden jurídico
Normas imperativas en sentido impropio pues suponen una excepción a la obligación de realizar una conducta
Normas que promueven la realización de conductas estableciendo para ello incentivos
Herbert Hart distingue dentro del conglomerado de normas 2 grandes grupos:
1.Normas primarias: normas de comportamiento
2.Normas secundarias: son apoyo de las primarias. Dentro de estas hay que distinguir 3 reglas:
Regla de reconocimiento: la cual permite identificar a una hipotética norma como norma integrante del ordenamiento jurídico. (ej. Art. 1 CC)
Regla de cambio: permite que un individuo o conjunto de individuos puedan introducir nuevas reglas de conducta, modificando o eliminando las que existían anteriormente.
Regla de adjudicación: mediante esta regla se precisa quienes son los individuos y cuál es el procedimiento para juzgar si se ha producido o no transgresiones de los modelos de conducta prescritos por las normas primarias.
Norberto Bobbio al igual que Hart, concibe el ordenamiento jurídico integrado por normas primarias que prescriben modelos de comportamiento y en normas secundarias cuyo objetivo no es el comportamiento, sino precisamente las normas. Así serán normas secundarias:
1.Las relativas a la producción de normas tiempo del ordenamiento jurídico
2.Las relativas a la sanción que se establece para el caso de incumplimiento de otras
3.Las relativas a la identificación de las normas pertenecen al ordenamiento jurídico normas diferenciándolas de las que no se integran en él. En estas se distinguen 3 tipos de normas:
Las normas sobre las fuentes jurídicas que nos expresan cuales son los hechos o los actos a los que se les reconoce el poder de producir normas jurídicas.
Normas que delimitan la validez de las normas en el espacio
Normas relativas a la interpretación y aplicación de las normas integrantes
Gregorio Robles realiza una estructura formal del derecho mediante 3 reglas:
1.Reglas onticas (ser): definirían el del derecho, delimitando:
El espacio jurídico: es decir, el territorio sobre el que rige el derecho
El marco jurídico temporal: precisando el inicio y el fin de la validez de las normas jurídicas
Los sujetos del derecho
Las competencias o posibilidades de la actuación jurídica
2.Las reglas procedimentales (derecho procesal): determinan los cauces procedimentales que tiene que seguir el sujeto de derecho para que su acción pueda considerarse jurídica.
3.Las reglas deónticas (deber ser): son la expresión lingüística del deber, existiendo diversas reglas deónticas, por ejemplo:
Las normas de conducta que se imponen un modelo de comportamiento al ciudadano ejecutar lo que prescribe la norma de decisión.
Las normas de decisión que imponen al órgano jurídico el deber de decidir
Las normas de ejecución: son las que imponen al órgano jurídico el deber de ejecutar lo prescriptible de la norma
Las normas permisivas son formulaciones indirectas de deber que obligan a los sujetos a quienes no se dirige el permiso.
Las reglas admonitivas prescriben un esquema general de conducta que deja al sujeto obligado un amplio margen de concreción del comportamiento.
2.3. LA INCIDENCIA DE LA PERSPECTIVA DE Análisis EN LA DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA
El hecho de que un orden jurídico se proponga la regulación de la vida social lleva implícita una serie de condiciones dirigidas a que la vida se desarrolle de un modo determinado. Así podemos hablar de una naturaleza directiva de la norma jurídica que resultaría directamente detectable en las normas de conducta e indirectamente en los demás tipos de normas jurídicas.
La naturaleza de la norma jurídica de conducta dependerá de la perspectiva en la que se efectúe el análisis:
Quienes contemplen la norma jurídica de conducta desde la perspectiva de prescripción la interpretaran como un imperativo. Para ellos el ordenamiento jurídico estará constituido por una combinación de normas imperativas y no imperativas.
Las que atienden a la expresión lingüística la verán como un juicio hipotético. Para ellas el ordenamiento jurídico estará constituido por un conjunto de silogismos. Si se da la condición debe darse la consecuencia.
Quienes centran su atención en el comportamiento social, la entenderán como un potente motor de la acción social y como instrumento de control de las actividades individuales.
Las que analizan la naturaleza de la norma jurídica de conducta desde la perspectiva del receptor del mensaje la verán como un estímulo para la acción. Cualquiera de estas interpretaciones de la norma jurídica puede resultar correcta. Lo que no es tan correcto es pretender conclusiones de validez general de la adopción simultánea de perspectivas diferentes ya que éstas se presentan incompatibles entre sí.