Normas creadas por la costumbre

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Por ejemplo, en el seno de una Oí se crea DIP por medio de varios tipos de normas (resoluciones, recomendaciones, directivas, etc.). También se suele señalar que los actos unilaterales de los Estados son una fuente del DIP. Cabe preguntarse por qué se utiliza como referencia el art. 38 del Estatuto de la CIJ.
Debe aclararse que la CIJ es uno de los órganos principales de la ONU, precisamente, el órgano judicial. Si la función del art. 38 radica en identificar las fuentes que puede utilizar la CIJ para el ejercicio de su competencia, entonces, debe explicarse por qué esta norma se utiliza de manera general en el DIP. Algunas de las razones que pueden justificar lo anterior son las siguientes: 1 los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

2 las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59”.
La CIJ está abierta a todos los Estados del mundo (art. 35.1 y 2 Estatuto; art. 93 Carta ONU). En efecto, si bien las reglas de competencia de la CIJ serán analizadas más adelante, se puede señalar por ahora que, en principio, la CIJ es competente respecto de los Estados miembros de la ONU. La intención del Comité redactor –el Comité de los Diez– era recoger las fuentes del DIP y no las de una organización en concreto. Para tal efecto, se basaron en la jurisprudencia arbitral anterior y en algunos tratados. Lo anterior viene confirmado por una modificación introducida al art. 38.
De acuerdo a la redacción actualmente vigente del encabezado de esta norma, la CIJ debe decidir “conforme al Derecho internacional”. Por lo tanto, las fuentes a las que recurre son las fuentes del DIP. 

3.   CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES

Las fuentes del DIP se pueden clasificar en fuentes primarias y medios auxiliares o de comprobación del DIP.

Las fuentes primarias, en sentido formal o propio son los tratados, la costumbre y los principios, aunque el núcleo duro y tradicional de las fuentes está conformado por los tratados y la costumbre, dado que son las fuentes en que la voluntad del Estado se expresa de manera más acabada.   

Además, existen los medios auxiliares o de comprobación del DIP que no pueden ser calificadas de fuentes en sentido formal. Se trata de fuentes que cumplen una función coadyuvante para el operador jurídico en relación con la interpretación y la determinación del contenido exacto de una norma. Estas fuentes son la jurisprudencia y la doctrina.  4. ORDEN DE JERARQUÍA ENTRE LAS FUENTES

En esta sección se explicará la regla existente en materia de conflicto de fuentes del DIP, para luego aclarar algunas cuestiones relacionadas con este problema. 

4.1. Regla general

Un conflicto entre fuentes se produce si existe una contradicción entre lo dispuesto por diferentes normas del DIP que han sido producidas por diferentes fuentes. Por ejemplo, si existe una contradicción entre un tratado y una norma consuetudinaria. A priori no existe un orden de jerarquía entre las fuentes, con lo cual no es posible hacer prevalecer una norma sobre otra en razón de la naturaleza de la fuente por la que ha sido producida. Entonces es más apropiado hablar de una equivalencia normativa entre las fuentes. Esta tesis se fundamenta en los siguientes argumentos:

  1. Lo sugiere una interpretación literal del art. 38, que usa letras y no numerales.
  2. También lo hace una interpretación histórica de dicha disposición, ya que la aplicación de las fuentes figuraba en orden sucesivo, lo que fue eliminado por la AG en la revisión del Estatuto.
  3. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria también consideran que no existe una jerarquía. 

4.2. Reglas aplicables a los conflictos entre fuentes

Si se produce un conflicto entre fuentes los criterios que suelen aplicarse son el criterio cronológico y el criterio de la especialidad, con lo cual:

  • Una norma posterior deroga a la anterior



  • Una norma especial prima sobre una norma general

    Por ejemplo, se suele optar por la primacía de un tratado específico sobre una costumbre general; o de tratados regionales sobre los tratados universales; o de costumbres particulares o regionales sobre costumbres generales.  

4.3. El ius cogens o las normas imperativas del Derecho internacional general 4.3.1. Concepto

La noción de ius cogens hace alusión a un conjunto de normas que tienen una mayor jerarquía normativa en el DIP. Esta noción tiene una consagración convencional en el art. 53 de la Convencíón de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante, CV), según el cual “una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Este artículo, además, dispone en su primera parte que “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”.

4.3.2. Fundamento

Si bien la noción del ius cogens está relativamente aceptada, se trata de una noción polémica, ya que se discuten varios de sus aspectos. Una primera pregunta dice relación con el fundamento del ius cogens. Al respecto podríamos destacar tres posiciones generales.

1) La posición voluntarista

De acuerdo con esta posición, el ius cogens es fruto de la voluntad de los Estados. Los partidarios de esta posición no niegan el carácter axiológico de la noción, pero sostienen que la única manera de otorgar eficacia práctica al ius cogens es reconducíéndolo a la voluntad estatal. Lauri HANNIKAINEN, por ejemplo, es partidario de esta tesis. 

2) La posición idealista o iusnaturalista

De acuerdo con esta posición, el ius cogens está integrado por un conjunto de normas superiores que tienen por objeto proteger valores esenciales. De ese modo, tales normas suponen un límite a la voluntad de los Estados o, dicho con otras palabras, los Estados están obligados al cumplimiento de estas normas y su voluntad no tiene incidencia en su configuración o evolución. Autores partidarios de esta posición son Antonio CANÇADO TRINDADE, Robert KOLB y Alexander ORAKHELASHVILI

3) La posición escéptica

Según esta posición, el ius cogens no tendría ningún valor práctico real y por ende sería una noción sin mayor utilidad. Un partidario de esta tesis es Georg

SCHWARZENBERGER

4.3.3. Consecuencias

La importancia del ius cogens radica en sus posibles efectos o consecuencias, las cuales se enumeran a continuación:

  1. Las normas del ius cogens no admiten acuerdo en contrario, ni pueden ser derogadas por otra norma que no sea imperativa.
    Por ejemplo, un Estado no podría celebrar un tratado contrario a una norma imperativa ni podría quebrantarla mediante un acto unilateral. La única manera por la cual una norma de ius cogens puede perder vigencia es su modificación, derogación o sustitución por otra norma imperativa. 

  2. Todo acto que se oponga a una norma de ius cogens es nulo

    En materia de Derecho de tratados el ius cogenes tiene un papel relevante en materia de nulidad y terminación, pero en general todo acto más allá de los tratados puede considerarse nulo de ser contrario al ius cogens.  
  3. Como se adelantó, las normas imperativas protegen intereses colectivos de la comunidad internacional en su conjunto. En base a lo anterior, estas normas generan obligaciones erga omnes, es decir, obligaciones cuyo cumplimiento se debe a la comunidad internacional en su conjunto. La alusión más relevante de este tipo de obligaciones es la realizada por la CIJ en el caso Barcelona Traction en los siguientes términos: “debe hacerse una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado respecto de la comunidad internacional en su conjunto y las obligaciones respecto de otro Estado en el ámbito de la protección diplomática. Por su propia naturaleza, las primeras obligaciones mencionadas conciernen a todos los Estados. Habida cuenta de la importancia de los derechos en cuestión, cabe considerar que todos los Estados tienen un interés legítimo en su protección; se trata de obligaciones erga omnes”. Esto significa que ningún sujeto internacional, ninguno de sus órganos y ningún grupo o individuo puede vulnerar una norma de ius cogens, justamente porque tales obligaciones se deben en beneficio de toda la comunidad internacional. 
  4. En materia de responsabilidad internacional, la infracción de una norma imperativa acarrea ciertas consecuencias específicas, que consisten en la obligación de no reconocer la situación generada por la violación, la obligación de no ayudar ni asistir al autor de la infracción al mantenimiento de la violación y la obligación de cooperar para poner fin a dicha violación.

4.3.4. Ámbito de aplicación

Si bien la primera consagración convencional del ius cogens está contenida en la CV debe asumirse que se trata de una institución de aplicación general en el DIP, con lo cual su aplicación no se circunscribe únicamente al Derecho de tratados. 

4.3.5. Identificación

En términos generales, las normas imperativas o de ius cogens dicen relación con la protección de intereses de carácter colectivo cuya afectación perjudicaría a la comunidad internacional en su conjunto. La determinación de si una norma cumple o no con este carácter es dificultosa. Según el art. 53 de la CV deben ser reconocidas por la comunidad internacional como normas que no admiten acuerdo en contrario. Con la exigencia de un reconocimiento general, se pretende evitar que grupos aislados de sujetos internacionales impidan la formación de una norma de ius cogens mediante su oposición, con lo cual basta el reconocimiento de la generalidad de sujetos internacionales de la comunidad internacional. 

Sin perjuicio de lo anterior, la tarea de identificar estas normas es dificultosa por varias razones. La noción de comunidad internacional es algo indeterminada. Además, existe el problema de identificar como surgen estas normas. Al respecto, se ha sostenido que la fuente generadora del ius cogens son los principios generales del Derecho. También se ha considerado que la fuente del ius cogens es la costumbre. Finalmente, no hay un órgano que esté institucional y normativamente encargado de identificar estas normas. Por el momento, para saber si tales normas existen o no, hay que atender a la práctica internacional.

Sin perjuicio de lo anterior, existen ciertas listas doctrinales de normas respecto de las cuales hay un acuerdo generalizado que cumplen con el carácter de normas imperativas. A modo de ejemplo, entre tales normas se incluye la prohibición de ser sometido a tortura, la prohibición de la esclavitud, la prohibición del genocidio, la producción de ser sometido a desaparición forzada, la prohibición de la agresión, los principios del Derecho internacional humanitario, el principio de autodeterminación de los pueblos, la prohibición de cometer críMenes de lesa humanidad y así sucesivamente.

4.4. Valor normativo de la Carta de las Naciones Unidas

Según el art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas, “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”. Por tanto, en caso de conflicto entre una norma de la Carta y una norma de un tratado, prevalece la norma de la Carta. 

4.5. El soft law o Derecho blando

El soft law hace referencia a un conjunto de directrices cuyo incumplimiento no acarrear sanciones jurídicas y respecto de las cuales los sujetos internacionales tienen un amplio margen de apreciación para cumplirlas o no. Se opone al hard law o Derecho duro, referido a las normas obligatorias del DIP.

Un buen ejemplo de normas de esta naturaleza son las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas (en adelante, AG). Particularmente, tienen especial importancia aquellas resoluciones que confeccionan Declaraciones. 

La relevancia de estas directrices estriba en su capacidad para proyectar normas que pueden alcanzar a tener el carácter de jurídico en el futuro, por ejemplo, por la vía de la costumbre internacional o constituyendo un antecedente para la celebración de un tratado.

II.          ANÁLISIS DE CADA FUENTE PARTICULAR

Esta sección estará dedicada al análisis de cada fuente en particular. Además de la revisión de las cinco fuentes citadas en el art. 38.1 del Estatuto de la CIJ, se hará referencia también a otras dos fuentes que no se citan en dicha norma: los actos unilaterales y la actividad normativa de las Oí. 

1.           TRATADOS

Debido a su importancia, los tratados internacionales serán objeto de estudio en un capítulo completo, de modo que nos remitimos a dicha sección del curso. 

2.           COSTUMBRE INTERNACIONAL

2.1.        Concepto

La costumbre internacional es la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como Derecho.

Junto con los tratados constituye el núcleo del DIP y además tiene una vocación de universalidad. 

El concepto de costumbre está conformado por dos elementos:

§Elemento material (práctica o usus)§Elemento espiritual (psicológico u opinio iuris)

2.2. Surgimiento de la costumbre internacional

Generalmente, en la formación de una costumbre ambos elementos no surgen a la vez. La situación más usual es que un grupo de Estados u otros sujetos del DIP comienzan a asumir ciertas prácticas, comportamientos o conductas frente a una problemática determinada. Tales conductas, en general, no son impuestas por una norma jurídica existente de carácter universal, sino que responden a una motivación política, económica, militar o de otra índole. Frente a esta situación, es posible que otros sujetos internacionales reconocen la plausibilidad de esta práctica, comienzan a comportarse dela misma manera y consideran que se trata de una práctica jurídicamente obligatoria. De ese modo, puede surgir una norma consuetudinaria. Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir la situación contraria, esto es, que la práctica reiterada por algunos sujetos no genere consenso en la sociedad internacional y no llegue a convertirse nunca en una norma consuetudinaria. 

2.3. Elemento material (práctica o usus)

El elemento material estriba en la repetición de conductas de una manera constante y uniforme por parte de una generalidad de Estados. 

A continuación se explicará qué se entiende por conductas, luego se hará referencia a sus requisitos. 

2.3.1. Conductas

Para determinar si un determinado comportamiento puede ser considerado como elemento material de la costumbre, cabe preguntarse si se debe prestar atención a lo que los Estados realmente hacen o a cuestiones tales como declaraciones oficiales o a los documentos emitidos por las entidades estatales. La pregunta no es sencilla, sobre todo si se toma en consideración que en la práctica un Estado está integrado por numerosos órganos y funcionarios que realizan comportamientos muy diversos. 

En principio, se entiende que la conducta corresponde a lo que los Estados realmente hacen, mientras que la prueba de la conducta puede construirse sobre la base de muchas fuentes, tales como legislación interna, sentencias de órganos judiciales, documentos diplomáticos, declaraciones de autoridades políticas, actuaciones de los Estados en el seno de las organizaciones internacionales o durante el proceso de formación de los tratados, actuaciones y normativa de las organizaciones internacionales. Ciertamente, el valor de estas fuentes no necesariamente será equivalente, sino que deberá apreciarse en cada caso concreto.  

Por lo tanto, las conductas pueden consistir en actos externos o internos.
Además, debe subrayarse que, en principio, debe tratarse de conductas públicas.

Ahora bien, cabe preguntarse si es plausible una costumbre negativa, esto es, una costumbre basada en una abstención. Dicho con otras palabras, una costumbre negativa implicaría la existencia de una norma consuetudinaria que obliga a no hacer algo. En el caso Lotus, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (en adelante, TPJI) ha manifestado que es procedente siempre y cuando esté motivada por la conciencia de un deber de abstenerse, lo que quiere decir que los Estados se abstienen de comportarse de una determinada manera porque consideran que tienen el deber jurídico de cumplir con ese comportamiento negativo.

2.3.2. Requisitos

Las conductas constitutivas del elemento material deben cumplir las siguientes exigencias: 

2.3.2.1. Repetición constante y uniforme

El elemento material debe estar compuesto por una serie repetida de conductas. Esta repetición debe realizarse con una cierta constancia y uniformidad, esto es, que lasconductas se lleven a cabo de una manera similar. 

En cuanto al período de tiempo necesario para que una práctica pueda llegar a configurar una costumbre, la CIJ ha asumido un criterio intermedio, señalando que el hecho de que no haya transcurrido un largo período de tiempo no es un impedimento para

la formación de la costumbre. En definitiva, dependerá de las circunstancias concretas de cada caso.  

En base a lo anterior, por ende, se ha admitido la plausibilidad de la costumbre instantánea.
Por ejemplo, en materia de Derecho espacial, las reglas consuetudinarias se han ido desarrollando con mucha rapidez. Uno de los problemas de la costumbre instantánea es la necesidad de constatar una repetición de actos. Al respecto, algunos autores han admitido la posibilidad de que un solo acto pueda generar costumbre, mientras que otros han criticado esta tesis en razón de la dificultad de probar una costumbre de esta naturaleza y por el hecho de que se estaría promoviendo la creación unilateral del Derecho. De acuerdo a la opinión intermedia de Shaw, no se debe negar la posibilidad de la costumbre instantánea teniendo en cuenta las carácterísticas del mundo en el que vivimos, en que los cambios se producen de manera muy rápida. Habrá que tener en consideración el área del Derecho internacional en que se plantea un problema de esta naturaleza y las circunstancias que le rodean, especialmente, la necesidad de regulación jurídica de dicha área y la ausencia de normas que estipulen lo contrario15.  

2.3.2.2. Generalidad

En general, se requiere que la práctica sea cumplida por una generalidad de Estados. No es tan importante el número, sino el grado de representatividad de los Estados y el hecho de que se trate de Estados cuyos intereses resulten afectados por la práctica. 

En relación con el grado de representatividad, en la práctica se suele prestar más importancia al comportamiento de Estados hegemónicos que a las conductas de Estados menos influyentes. En relación con el criterio de los intereses, debe tomarse en consideración el comportamiento de los Estados que tienen una conexión íntima con la materia respecto de la cual se está reflexionando sobre la eventual existencia de costumbre. 

Lo anterior se puede ilustrar con algunos ejemplos. En la formación consuetudinaria del Derecho del Mar tuvo una gran influencia la práctica del Reino Unido, porque fue una la potencia marítima predominante a lo largo del Siglo XIX. En otro ámbito, en la creación consuetudinaria del Derecho espacial, se tomó especialmente en cuenta el comportamiento de Estados Unidos y de la Uníón Soviética.  

2.4. Elemento espiritual (psicológico u opinio iuris)

El elemento espiritual consiste en el convencimiento de que la práctica es jurídicamente obligatoria. 

La opinio iuris es un elemento esencial para poder distinguir la costumbre internacional de la moral internacional o de simples reglas sociales internacionales. Lo anterior puede ilustrarse con estos simples ejemplos: el hecho de que algunos Estados destinen recursos en beneficio de Estados en desarrollo, ¿implica que están realizando esta conducta convencidos de que dan cumplimiento a una norma jurídica? El hecho de que algunos Estados lancen satélites al espacio, ¿implica que tienen el deber jurídico de hacerlo? Parece ser que debe trazarse una diferencia entre los comportamientos que se hacen y los que tienen que hacerse para dar cumplimiento a una norma jurídica. 

El problema de este elemento radica en la dificultad de probarlo, especialmente, si se interpreta en términos demasiado subjetivos, dado que los sujetos de Derecho internacional suelen ser entes jurídicos.

Una mejor interpretación de este elemento obliga a recurrir a la práctica para constatar su existencia, por ejemplo, a las notas diplomáticas, a la actividad de los Estados ante las Oí o a las resoluciones de la AG. Así, la CIJ en su opinión consultiva sobre la Legalidad sobre la amenaza o el uso de las armas nucleares, aunque no aceptó que la existencia de una norma consuetudinaria que pudiera basarse en las numerosas resoluciones de la AG que proclaman la ilegalidad de las armas nucleares, concluyó que este tipo de resoluciones tenían un valor normativo y que podían proporcionar la prueba de la existencia del elemento espiritual de la costumbre. Este caso además demuestra que la práctica de las organizaciones internacionales y el comportamiento que los Estados asumen frente a esa práctica son cuestiones que pueden ser tomados en cuenta para la prueba del elemento subjetivo de la costumbre. 

2.5. Clases

Según su alcance o amplitud de su aplicación, es posible diferenciar entre:

Costumbre universal o general:


obliga a todos los Estados (por ejemplo, las reglas de la libertad de navegación en alta mar o la inviolabilidad de los agentes diplomáticos)

§ Costumbre particular:
sólo obligan a algunos Estados. Debe ser probada por quien la alega, quien además debe demostrar haber concurrido a su formación. Este tipo de costumbre puede ser: 

  1. Regional


    Afecta a un conjunto de Estados relacionados por un elemento geográfico, por ejemplo, a los Estados de América o de Europa. Debe ser probada por quien la alega.

  2. Bilateral

    Afecta sólo a dos Estados. 

2.6. La regla de la objeción persistente

La regla de la objeción persistente permite que una costumbre no sea oponible a un Estado que se ha opuesto a la misma en modo inequívoco durante el proceso de su formación.

La figura ha recibido cierta crítica doctrinaria, en cuanto un obstáculo para la generación de normas universales. Se ha respondido a esta crítica argumentándose que si los Estados pueden modificar o excluir normas de los tratados, no habría impedimento para sostener similares facultades respecto de la costumbre. Ahora bien, esta regla no podría surtir efecto ante normas imperativas del Derecho internacional, que serían oponibles a todos los Estados sin distinción alguna.

2.7. La interacción entre costumbre y tratado

Este problema ha sido abordado originariamente por JIMÉNEZ DE ARECHAGA y su finalidad es averiguar la naturaleza del consenso en los procesos en que ha habido una interrelación entre el tratado y la costumbre.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que las normas de cada una de estas fuentes mantiene su autonomía, con lo cual si una misma regla jurídica estuviere contemplada a la vez por un tratado entre dos o más Estados y en la costumbre internacional, las vicisitudes del tratado (por ejemplo, la nulidad del mismo) no podrían afectar la obligatoriedad de dicha regla para los Estados miembros del tratado, en cuanto dicha obligatoriedad deriva también de la costumbre internacional. Esta misma idea ha sido defendida por la CIJ en el caso sobre las Actividades Militares en y contra Nicaragua, en relación con la institución de legítima defensa, que en opinión de la Corte está regulada por la Carta de la ONU y por el Derecho consuetudinario. 

 Pues bien, tomando en consideración la relación que el tratado puede detentar respecto de la costumbre, es posible hablar de los siguientes efectos.

2.7.1. Efecto declarativo

Se produce cuando una costumbre preexistente viene enunciada en un tratado posterior. 

La exigencia de cada norma rige separadamente, con lo cual la norma consuetudinaria rige para los Estados que ratificaron el tratado, pero también para aquellos que no hicieron. Por su lado, las normas convencionales sólo rigen para los Estados partes de ese tratado. El efecto declarativo, además, representa una buena prueba del elemento opinio iuris.

Por ejemplo, la Conferencia de Derecho del Mar tuvo un efecto declarativo de las reglas consuetudinarias que regían sobre las materias en ella reguladas. A su vez, la Convencíón de Viena sobre Derechos de los Tratados tuvo un efecto declarativo de las reglas consuetudinarias sobre la terminación y suspensión de los tratados.

2.7.2. Efecto cristalizador

Se produce respecto de una costumbre en formación que se convierte en norma consuetudinaria mediante su consagración en un tratado.

La CIJ ha hecho referencia a este efecto en el caso sobre la  Plataforma Continental, en relación con los tres primeros artículos del Convenio de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental. 

2.7.3. Efecto constitutivo o generador

Se refiere a la formación de una costumbre a partir de su consagración en una norma convencional, posteriormente acatada por una práctica generalizada posterior
.

De acuerdo con la jurisprudencia de la CIJ, la configuración de este efecto necesita dos requisitos: 

  1. la norma convencional debe ser general, o sea, válida para un número indeterminado número de situaciones.

  2. la práctica posterior debe ser uniforme y constante y debe corresponder al sentido contenido en la norma convencional
    27.

El elemento clave para que este efecto pueda generarse será el comportamiento de los Estados que no sean Parte en el tratado, dado que no están obligados al cumplimiento de sus disposiciones.
El comportamiento realizado en un sentido similar al de la norma convencional, será una buena prueba de la configuración del efecto constitutivo. Lo anterior, obviamente, implica que el silencio de los Estados no pueda interpretarse como aceptación tácita.

Nota: aplicación de los efectos a las resoluciones de la Asamblea General

Ahora bien, debe subrayarse que estos efectos pueden producirse en el marco de la relación que puede mediar entre la costumbre y las resoluciones de la AG de la ONU, especialmente, si son aprobadas con el voto unánime o un alto número de votos favorables y pocas abstenciones y votos en contra. Un caso emblemático es el de las resoluciones que asumen la forma de una Declaración, por ejemplo: 

  • Efecto declarativo: res. 2625(XXV), que consagra la Declaración sobre las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados.
  • Efecto cristalizador: res. 1962 (XVIII), sobre los principios que deben regir la actividad de los Estados y su exploración ultraterrestre, especialmente, en relación con el principio de la libertad del espacio ultraterrestre.  los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal”; art. 38 de la Convencíón de Viena sobre Derecho de los tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales: “Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros

Estados o terceras organizaciones en virtud de una costumbre internacional. Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado o una tercera organización como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal”.

27 CIJ. North Sea Continental Shelf, judgment, I.C.J. Reports, 1969, pp. 22-ss. Dinamarca y Holanda alegaban que el principio de equidistancia consagrado en la Convencíón de Ginebra sobre Plataforma Continental había sido objeto de una práctica posterior en al menos 15 ocasiones, aunque en la generalidad de los casos habían sido Estados Partes de la Convencíón quienes aplicaron el principio. La Corte estimó que no había constancia y uniformidad y que debía tomarse en consideración la práctica de Estados interesados que no fueran parte del tratado. 

§ Efecto constitutivo: res. 1514 (XV), sobre la concesión de independencia a los países y pueblos coloniales.

3.           PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

3.1.        Naturaleza Jurídica

Los principios generales del Derecho fueron introducidos en el Estatuto de la CIJ a fin de que este Tribunal pudiera recurrir a ellos si la costumbre o los tratados no aportan las disposiciones necesarias para la resolución de una controversia. En ese sentido, los principios generales del Derecho son una fuente subsidiaria o complementaria del DIP. Sin perjuicio de lo anterior, los principios forman parte del ordenamiento jurídico internacional y son obligatorios, tal como ha sido confirmado por la jurisprudencia de la CIJ respecto de diferentes principios en varios casos; por ejemplo: 

  • Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, respecto de la prohibición del uso de la fuerza y el principio de no intervención. 
  • Personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán, respecto de la inviolabilidad de los agentes diplomáticos.
  • Canal de Corfú, respecto del principio de libertad de las comunicaciones marítimas. 

Incluso, la CIJ ha sostenido la plausibilidad de principios intransgredibles, esto es, principios que por su carácter humanitario son básicos y fundamentales y cuya obligatoriedad jurídica está arraigada en la convicción de los Estados. Así lo ha hecho, por ejemplo, respecto de los principios del Derecho internacional humanitario en la opinión consultiva sobre la construcción de un muro en los territorios palestinos ocupados y en el caso sobre las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua32.

A pesar de su obligatoriedad, no es usual que los tribunales internacionales recurran exclusivamente a los principios para la resolución de un caso concreto. Generalmente, los principios son utilizados como complemento argumentativo en relación con otras fuentes, especialmente, la costumbre y los tratados.

La principal dificultad técnica de los principios consiste en diferenciarlos de las reglas consuetudinarias.
GUTIÉRREZ ESPADA, por su parte, argumenta que la diferencia estriba en la práctica, elemento que sólo concurre en la costumbre y no en los principios. 

3.2.         Elementos conceptuales

El art. 38.1.C del Estatuto de la CIJ se refiere a “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. ¿Qué significa esta expresión?

  1. “Principios generales del Derecho”: se trata de normas básicas y fundamentales de carácter general. 
  2. “Reconocidos”: se refiere a los principios que pueden deducirse de los ordenamientos internos de los Estados o al uso que dichos Estados hacen de los principios en sus relaciones internacionales.
  3. “Naciones Civilizadas”: es una odiosa expresión resabio de la época colonizadora. El principio de la igualdad entre los Estados obliga a descartar que en la comunidad internacional existan Estados “no civilizados”. La intención del Comité de los Diez al incluir esta expresión era dejar constancia que los principios debían tener una “base objetiva en la conciencia jurídica de los pueblos”, expresión que resulta bastante ambigua.  

3.3.        Clases

En general, se suele diferenciar entre los principios que provienen del Derecho interno y los principios generales del Derecho internacional o propiamente internacionales.

3.3.1. Principios provenientes del Derecho interno (in foro doméstico)

Se trata de principios que han sido reconocidos por la generalidad de los ordenamientos jurídicos nacionales y que pueden ser aplicados a nivel internacional. Por tanto, para su constatación es esencial el estudio del Derecho comparado.
Generalmente, provienen del Derecho civil o del Derecho procesal civil. Algunos ejemplos son: el deber de reparar el daño causado; el abuso del derecho; la restitución de lo adquirido por medio de enriquecimiento ilícito; la litis pendentia; la reparación del daño causado¸ entre otros.

3.3.2. Principios           generales      del      Derecho      internacional       (propiamente

internacionales)

Corresponden a presupuestos básicos del DIP existente. En este sentido, es posible deducir principios tomando en consideración elementos normativos que tienen la capacidad de generar normas obligatorias generales.  

3.4. Los principios más importantes del DIP

Por iniciativa de los Estados que se descolonizaron y de los Estados socialistas, la AG elaboró, el 24 de Octubre de 1970, la Declaración sobre las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, plasmada en la res. 2625 (XXV). La gran aportación de esta resolución consiste en haber recogido un conjunto de principios obligatorios y con rango de ius cogens; a saber: 

  1. El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.
  2. El principio de que los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro la paz, la seguridad internacional o la justicia. El DIP regula un conjunto de mecanismos políticos y jurídicos para que las controversias sean resueltas de un modo pacífico.
  3. La obligación de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados. Este principio prohíbe la intervención armada, pero también otros tipos de intervenciones no armadas. La idea general de este principio estriba en evitar que un Estado coaccione a otro mediante alguna clase de intervención. 
  4. La obligación de los Estados de cooperar entre sí. Esta obligación abarca diversos ámbitos de las relaciones internacionales (por ejemplo, la paz o los derechos humanos) y la promoción del desarrollo económico del mundo.  
  5. El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos.
    Este principio ya estaba consagrado en una res. Anterior, la 1514(XV) del 14 de Diciembre de 1960, sobre la concesión de independencia a los países y pueblos coloniales.
  6. El principio de la igualdad soberana de los Estados. En este sentido, los Estados tienen integridad territorial y detentan la plena facultad de determinar su sistema político y su sistema económico. Asimismo, en el plano internacional tienen el derecho de desenvolverse en igualdad de condiciones. 
  7. El principio de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas. En general, este principio obliga a dar cumplimiento a las normas del DIP, especialmente, si provienen de las fuentes principales. 

4. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

4.1. Funciones de la jurisprudencia

Según el art. 59 del Estatuto de la CIJ, las sentencias pronunciadas por este tribunal sólo tienen efectos para el caso particular. Por ende, en el DIP no existe formalmente el sistema del precedente judicial (judicial precedent), con lo cual un precedente judicial no impide que se adopte una tesis distinta o incluso contraria en un precedente cronológicamente posterior (art. 59 del Estatuto de la CIJ). Sin perjuicio de ello, los tribunales internacionales intentan que su jurisprudencia sea uniforme en la medida de lo posible. Asimismo, la uniformidad de la jurisprudencia es una manera de construir y proteger el prestigio del tribunal. Lo anterior tiene una clara repercusión práctica, dado que los operadores jurídicos que pretenden obtener la satisfacción de una pretensión mediante la actuación ante un tribunal internacional, tomarán especialmente en consideración su jurisprudencia sobre la materia objeto de la pretensión. 

El protagonismo de le jurisprudencia en la actualidad es de una importancia inestimable, debido al florecimiento de múltiples tribunales internacionales de distinta naturaleza a lo largo y ancho del globo. 

Ahora bien, la jurisprudencia cumple dos funciones esenciales: la interpretación y la prueba.

4.1.1. Interpretación

La jurisprudencia es la forma más notable de interpretación del DIP. Sin embargo, también es verdad que además de interpretar, los tribunales internacionales crean normas internacionales particulares a través de sus sentencias y contribuyen a la identificación de la costumbre.

4.1.2. Prueba

En el marco del Derecho interno, la jurisprudencia internacional también cumple una función probatoria de la existencia del DIP. En efecto, la jurisprudencia internacional es útil para constatar la aplicación y vigencia de las normas internacionales, especialmente, en lo que se refiere a los principios y la costumbre, dado que se trata de fuentes con un carácter relativamente indefinido.  

5.           DOCTRINA

5.1.        Clases

La doctrina suele clasificarse en individual:
relacionada con la actividad de cada jurista en particular y colectiva, expresada a través de seminarios o conferencias; proyectos de investigación; universidades; institutos científicos (por ejemplo, el Instituto de Derecho Internacional, actualmente con sede en Grez-Doiceau, Bélgica; la Academia de Derecho Internacional de La Haya, Holanda; la Academia de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos, con sede en Ginebra, Suiza).

5.2.        Funciones

Como medio auxiliar o de comprobación del DIP, la doctrina cumple dos funciones:

  1. Interpretativa


    Porque sirve como una herramienta para dilucidad el sentido, alcance y contenido del DIP. Esta función, por ejemplo, viene ejercida en las decisiones judiciales que recurren a las opiniones doctrinarias para la fundamentación de sus decisiones.

  2. Incidir en la modificación y creación del DIP

    Los estudios doctrinarios suficientemente influyentes, por ser utilizados para crear nuevas normas internacionales o modificar las existentes, por ejemplo, en el proceso de formación de un tratado internacional.

6.           ACTOS UNILATERALES

6.1.         Marco normativo

La Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha elaborado un conjunto de estándares que regulan los actos unilaterales, consagrados en los Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas del 20 de Julio del año 2006. No se trata de un tratado, sino de un conjunto de criterios orientadores.

6.2.        Concepto

Un acto unilateral es una manifestación de voluntad realizada por un sujeto de DIP que no depende de otros actos jurídicos y que puede llegar a producir consecuencias jurídicas.

6.3.        Elementos

Para que un acto unilateral exista es necesario que cumpla con los siguientes requisitos: 

  1. Expresión de voluntad



    la forma no es relevante, pudiendo ser verbal o escrita. Lo relevante es que sea inequívoca, es decir, clara, precisa, que no dé lugar a interpretaciones. Además debe ser pública, ya que no sería adecuado que un acto manifestado en secreto terminare obligando al Estado. 

  2. Realizada por un sujeto de DIP:

    los Estados actúan por medio de órganos y de personas físicas. Por ende, debe determinarse qué órganos tienen la facultad de realizar un acto que obligue al Estado. Los actos unilaterales no pueden ser emitidos por cualquier órgano estatal, sino que debe tratarse de los más altos funcionarios del Estado, específicamente, el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores. Otras personas que representan al Estado en esferas determinadas podrán ser autorizadas para obligar a éste, mediante sus declaraciones, en las materias que correspondan a su esfera de competencia. 

  3. Que no depende de otro acto jurídico:

    el acto tiene que obligar por sí mismo. Por ende, no debe depender de otro acto jurídico o de la aceptación de otro Estado. Así las cosas, no son actos unilaterales la adhesión, la reserva o la denuncia de un tratado, porque se trata de actos cuyo marco de actuación viene fijado por otro acto jurídico, que es el tratado. 

  4. Efectos jurídicos

    El Estado que manifiesta la voluntad queda obligado por ella, tal como ha sido reconocido por la CIJ en las dos sentencias del caso Ensayos Nucleares. A su vez, terceros Estados pueden invocar a su favor los actos unilaterales. Lo anterior no equivale a la generación de obligaciones para esos terceros Estados, sino sólo de derechos.

Para determinar el contenido de la obligación es necesario atender al contenido del acto, a lo que se ha precisamente obligado quien lo ha realizado. 

Sin perjuicio de lo anterior, un acto unilateral también puede ser declarado nulo, por ejemplo, si es contrario a una norma de ius cogens.

También puede ocurrir que sobre el mismo prevalezca una norma convencional o consuetudinaria.
Por ejemplo, en el caso Wimbledon el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (en adelante, TPJI) declaró que una declaración de neutralidad no podía prevalecer sobre las disposiciones de un tratado. 

6.4.         Principales actos unilaterales

  • Reconocimiento:


    acto por medio del cual un Estado constata y acepta la existencia de un hecho, una situación o una pretensión. Un ejemplo de un acto de reconocimiento que expresa un hecho es el que se refiere al nacimiento de un nuevo Estado. Un ejemplo de reconocimiento de una situación es el que se refiere a la beligerancia o a un conflicto armado no internacional. Finalmente, puede haber reconocimiento de una pretensión cuando un Estado reconoce la reclamación de otro a un espacio geográfico o su voluntad de participar en una organización internacional.

  • Protesta:

    acto mediante el cual un Estado manifiesta su voluntad de no reconocer un hecho, una situación o una pretensión. Por ende, es útil que los Estados manifiesten su disconformidad cuando sea necesario, ya que el silencio puede ser interpretado en sentido de aceptación o reconocimiento36

  • Notificación:

    acto mediante el cual un Estado comunica oficialmente a otro Estado un hecho, una situación o una pretensión.

Puede ser facultativa (ejemplo: declaración de neutralidad en una guerra) u obligatoria (ejemplo: Tratado Antártico, art. 7, sobre la notificación de las expediciones o los fenómenos peligrosos descubiertos).

  • Promesa:


    acto mediante el cual un Estado queda vinculado a los términos que ha formulado en un determinado ofrecimiento. 

  • Renuncia:

    acto por medio del cual un Estado abandona voluntariamente un derecho o una expectativa, produciendo su extinción. Debido a que acarrea la pérdida de derechos, no puede presumirse en ningún caso. 

Estado ribereño no depende de la voluntad de este último, infiriéndose que el canal tenía la naturaleza de un curso fluvial de libre paso. 

36 CIJ. Fisheries case, judgment, 18 de Diciembre de I95I, I.C.J. Reports, 1951, p. 131. Debido a reclamaciones del Rey de Dinamarca y Noruega, a comienzos del Siglo XVII, los pescadores británicos se abstuvieron durante un largo período (desde 1616 hasta 1906) de pescar en las aguas que rodean las costas noruegas.  Desde 1906  algunos pesqueros británicos hicieron aparición en las costas de Finnmark oriental, produciendo una serie de incidentes, siendo apresados y multados varios buques británicos. El 12 de Julio de 1935, se dictó en Noruega un Real Decreto delimitando la zona de pesca al norte de ese país. Ello provocó presentaciones diplomáticas británicas, que determinaron al Gobierno noruego a declarar que sus guardacostas tratarían con moderación a los buques extranjeros que pescaran dentro del límite fijado por el decreto de 1935, hasta que  llegaran a algún acuerdo sobre el problema. En 1948, no habiéndose alcanzado ninguna solución, el Gobierno noruego cesó de atemperar la aplicación del decreto de 1935, multiplicándose entonces los incidentes, y aprésándose varios pesqueros británicos.  En tales circunstancias, el Gobierno británico se presentó a la CIJ. Entre las cuestiones discutidas, la CIJ concluyó que Gran Bretaña no protestó los decretos noruegos, con lo cual reconocíó su validez, teniendo en cuenta su interés en la zona y su calidad de potencia marítima.

§ Desistimiento:
dependiendo del caso, puede ser un acto unilateral. Por ejemplo, en el procedimiento ante la CIJ, el desistimiento puede oponerse no habiéndose practicado ningún acto del procedimiento. 

6.5.        Fundamento 

Los actos unilaterales tienen su justificación en el principio de buena fe.
El hecho de que un Estado realice un acto unilateral que puede beneficiar a otros Estados, genera en éstos últimos la confianza de que lo manifestado será objeto de cumplimiento. Para los terceros Estados interesados, entonces, surge un derecho para exigir que se respeten las obligaciones creadas.  

6.6.         Relación con el estoppel

Se suele confundir el acto unilateral con el estoppel, esto es, una institución del Derecho anglosajón en cuya virtud se entiende que un Estado no puede retractarse de un comportamiento suyo cuando otro Estado ha adoptado una determinada medida basada en dicho comportamiento. 

Hay bastante controversia doctrinaria sobre la diferencia entre acto unilateral y estoppel. En general, vamos a asumir que el acto unilateral implica una declaración, mientras que el estoppel es más bien un comportamiento. 

Para ejemplificar como opera un estoppel podemos hacer referencia a los casos prácticos:

  • CIJ, Asunto sobre la sentencia arbitral del rey de España de 1906 (Nicaragua vs. Honduras)


    En este caso, Honduras reclamaba a Nicaragua cumplir con una sentencia arbitral que había resuelto una contienda fronteriza. Sin embargo, Nicaragua reclamaba que el laudo arbitral no era obligatorio por adolecer de ciertos vicios. El TPIJ resolvíó que Nicaragua no podía objetar un laudo pronunciado en un procedimiento arbitral, ya que su conducta posterior de aceptación había generado una confianza a favor de Honduras. 

  • CIJ, Opinión Individual del Juez Alfaro en el asunto sobre el templo de Préah Vihéar

    Este templo ha sido objeto de disputa entre Camboya y Tailandia. En virtud de un mapa de 1908 confeccionado por los franceses a pedido de las autoridades del Siam, el templo en cuestión se atribuía a Indochina. El Estado sucesor de Indochina fue Camboya. Tailandia no objetó esta cuestión durante un largo período de tiempo. El juez Alfaro argumentaba que había una contradicción entre las reclamaciones presentadas por Tailandia y su conducta previa. Un Estado no puede beneficiarse de sus propias contradicciones en perjuicio de otro Estado, de modo que se reclamación era inadmisible. 

7. LA      ACTIVIDAD            NORMATIVA          DE      LAS    ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 

Las organizaciones internacionales (Oí) pueden producir normas jurídicas internacionales a través de su actividad. Las facultades precisas que una Oí detente respecto dependerá estrictamente de lo dispuesto en el tratado constitutivo, es decir, aquel en cuya virtud se crea la organización y se fijan sus competencias.

En términos generales podemos diferenciar dos grandes categorías de normas, las de naturaleza obligatoria y las de naturaleza recomendatoria.
Las primeras, tendrán fuerza jurídica vinculante para los Estados miembros, mientras que las segundas configuran simples directrices que los Estados miembros podrán o no cumplir. 

El hecho de que una Oí pueda producir una de estas dos categorías de normas o ambas a la vez, dependerá del tratado constitutivo. Por ejemplo, en el marco de la Uníón Europea existe un complejo entramado normativo, siendo algunas normas vinculantes para los Estados miembros y otras meramente recomendatorias. Otro ejemplo son las resoluciones de la AG, que en principio no poseen fuerza obligatoria, pero que interactúan con otras fuentes del Derecho, por ejemplo, declarando, cristalizando o constituyendo una costumbre o aclarando la vigencia de un principio.  

Por ejemplo, en el seno de una Oí se crea DIP por medio de varios tipos de normas (resoluciones, recomendaciones, directivas, etc.). También se suele señalar que los actos unilaterales de los Estados son una fuente del DIP.

Cabe preguntarse por qué se utiliza como referencia el art. 38 del Estatuto de la CIJ.
Debe aclararse que la CIJ es uno de los órganos principales de la ONU, precisamente, el órgano judicial. Si la función del art. 38 radica en identificar las fuentes que puede utilizar la CIJ para el ejercicio de su competencia, entonces, debe explicarse por qué esta norma se utiliza de manera general en el DIP. Algunas de las razones que pueden justificar lo anterior son las siguientes: 

los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59”.
La CIJ está abierta a todos los Estados del mundo (art. 35.1 y 2 Estatuto; art. 93 Carta ONU). En efecto, si bien las reglas de competencia de la CIJ serán analizadas más adelante, se puede señalar por ahora que, en principio, la CIJ es competente respecto de los Estados miembros de la ONU. La intención del Comité redactor –el Comité de los Diez– era recoger las fuentes del DIP y no las de una organización en concreto. Para tal efecto, se basaron en la jurisprudencia arbitral anterior y en algunos tratados. Lo anterior viene confirmado por una modificación introducida al art. 38.
De acuerdo a la redacción actualmente vigente del encabezado de esta norma, la CIJ debe decidir “conforme al Derecho internacional”. Por lo tanto, las fuentes a las que recurre son las fuentes del DIP.  CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES

Las fuentes del DIP se pueden clasificar en fuentes primarias y medios auxiliares o de comprobación del DIP.

Las fuentes primarias, en sentido formal o propio son los tratados, la costumbre y los principios, aunque el núcleo duro y tradicional de las fuentes está conformado por los tratados y la costumbre, dado que son las fuentes en que la voluntad del Estado se expresa de manera más acabada.   

Además, existen los medios auxiliares o de comprobación del DIP que no pueden ser calificadas de fuentes en sentido formal. Se trata de fuentes que cumplen una función coadyuvante para el operador jurídico en relación con la interpretación y la determinación del contenido exacto de una norma. Estas fuentes son la jurisprudencia y la doctrina.

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