Norma completa e incompleta kelsen

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Tema 1. Criterios argumentativos.

1. Qué criterio argumentativo es

Criterios hermenéuticos (artículo 3.1 del código civil): “Las normas se interpretarán según el sentido Propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes Históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser Aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas

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Criterio Gramatical

(semántica) las normas Jurídicas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras. El Jurista debe interpretar las normas jurídicas según su tenor literal, Utilizando como instrumentos auxiliares la sintaxis y la semántica, que Combinarán con otros factores de carácter legal. Este criterio puede adolecer En ocasiones de una cierta ambigüedad.

2.
Criterios Sistemático (contexto) las normas Jurídicas se interpretarán en relación con el contexto. Las normas Jurídicas cobran sentido y deben ser interpretadas en relación con el conjunto De normas en el que se integran, ya sean textos legales concretos o ramas Generales del ordenamiento jurídico.

Dentro de este criterio pueden diferenciarse dos Modalidades diferentes:      

A Cohaerentia

Establece que una disposición normativa debe interpretarse de Modo que resulte coherente, no contradictorio, con otras normas jurídicas del Ordenamiento. Por Ejemplo: una norma
N1 prohíbe fumar en la totalidad de las instalaciones Deportivas. Una norma N2 permite fumar en los bares y restaurantes de las Instalaciones deportivas que cumplan unos determinados requisitos. Según la Interpretación se produciría una antinomia (una contradicción normativa, ya que En los bares del supuesto se permitiría y se prohibiría a la vez fumar). Para Evitar ello se entenderá de aplicación en N2, como excepción a N1 para Garantizar la coherencia el sistema jurídico.

Una manifestación Especialmente relevante del argumento a coharentia es la llamada interpretación Conforme a la constitución. Existen casos en los que cabe la duda es un Precepto legal es constitucional o inconstitucional. Se elige aquella Interpretación que resulta conforma conforme a la CE.

Sedes Materiae

Consiste en sostener que a la hora de interpretar una disposición Legal debe tenerse en cuenta el contexto o marco normativo en el que la norma Se mueve. El principal problema consiste precisamente en determinar cuál es el Marco normativo relevante.

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Criterio histórico

(historia) las normas jurídicas se Interpretarán en relación con los antecedentes históricos legislativos. Las Normas jurídicas pueden igualmente interpretarse a tenor de los antecedentes y Debates parlamentarios, de las disposiciones de motivos de las leyes y de todas Aquellas circunstancias que dieron origen a su nacimiento.

Se trata habitualmente de un argumento de signo conservador que intenta mantener La continuidad de la traición jurídica a la hora de interpretar los preceptos Normativos.

Presenta varios problemas:

·Por una parte Parece concebir la tradición histórica como algo totalmente homogéneo, casi Inmutable.

·Por otro lado No tiene nada claro hasta dónde puede retrocederse en esta apelación a la Tradición jurídica del pasado.

Pero no siempre el argumento histórico es de carácter conservador. Por Ejemplo, cuando se juzgan los derechos del terrorista, el criterio histórico es Progresista.

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Criterio Sociológico

(realidad Social) las normas jurídicas se Interpretarán en relación con la realidad social del tiempo en que han de ser Aplicadas. Las normas jurídicas deben ser interpretadas a tenor de las Circunstancias sociales y económicas del momento en que han de ser aplicadas. Las consecuencias del paso del tiempo no sólo hacen evolucionar a la sociedad, Sino que también influyen en el proceso de flexibilización y adaptación de las Normas jurídicas a las nuevas circunstancias sociales.

Este criterio aboga por una interpretación dinámica de Los preceptos legales. Amplía y restringe el marco conceptual de interpretación Según los casos.

5.
Criterio Teleológico (espíritu): las normas Jurídicas se interpretarán atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad De aquéllas. Se trata de penetrar en el espíritu de la ley, en la Denominada ratio legis. En el caso de que ésta resulte clara, parece adecuado Afirmar que el tenor de la norma debe ceder a la interpretación finalista de la Misma. A este criterio también se le denomina criterio lógico.

Gira en torno al espíritu de la ley, a la voluntas legis. El artículo 3.1 del CC usa la palabra fundamentalmente, lo que parece remarcar Una superioridad de este criterio con respecto al resto. Esto es muy Discutible, y en todo caso ambiguo.

Esto nos da pie a plantearnos si existe una jerarquía Realmente entre estos distintos criterios. Lo que resulta indiscutible es que a Menudo estos criterios resultan insuficientes, por lo que hay que echar mano de Otros argumentos distintos.

Otros criterios hermenéuticos.

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Analogía o argumentum a simili

Procederá la Aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto Específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de Razón (art. 4.1 CC). El problema consiste en distinguir en qué consiste dicha Identidad de razón. Lo que resulta claro es que debe existir una relación de Similitud que equipare ambos supuestos de hecho.

En el art. 4.2 CC se establece la prohibición de la Aplicación analógica en el Derecho penal. No obstante, aunque las disposiciones Legales son claras a la hora de prohibir la aplicación analógica en el Derecho Penal, lo cierto es que doctrina y jurisprudencia coinciden en limitar esta Prohibición tan solo a la analogía in malam partem, es decir, al uso de la Interpretación analógica cuando diera lugar a resultados perjudiciales para el Acusado. Sin embargo, hay coincidencia en aceptar la analogía in bonam partem, Es decir, cuando su aplicación beneficia al reo.

Existen dos tipos de analogía:

·
Analogía Legis (de norma particular a norma particular): es el supuesto normal de Aplicar la consecuencia jurídica de una norma a otra cuyo supuesto de hecho Resulte equiparable.

·
Analogía Iuris (de general a particular): se obtiene de varias normas, por vía de Inducción, un principio general del Derecho que se aplicará a otros supuestos De hecho carentes de regulación legal. Puede ir en contra de la seguridad Jurídica.

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Argumentación a Contrario

De la falta de reglamentación de un supuesto se deduce la Licitud del mismo. Todo lo que no está expresamente prohibido o es obligatorio, Está permitido.

De la ausencia de reglamentación de un caso concreto Planteado al juez se infiere la licitud del mismo. Este principio despliega Toda su eficacia en el campo del Derecho penal, en el que la analogía está Expresamente prohibida.

Ejemplo de argumentación a contrario: Si se prohíbe Entrar en un autobús con perros, no se podrá prohibir la entrada con gatos, ya Que este supuesto de hecho ha sido reglamentado y por tanto debe deducirse la Licitud del mismo. Todavía se podría aplicar mejor este argumento a contrario En el caso de que la prohibición de entrada de perros hubiera sido motivada por Una epidemia canica.

Otro ejemplo de argumentación a contrario: La N1 dice que Los perros agresivos deben incluirse en un registro público; una persona tiene en Su casa tigres o leones. En lo que respecta al argumento a contrario no se Registrará, si utilizamos el argumento a simili sí se registrará puesto que Existe identidad de razón, que es la peligrosidad.

3.-

Reducción al Absurdo o argumento apagógico

Cuando llevada una proposición a sus últimas Consecuencias prácticas, éstas se revelan insensatas.

Se trata de un argumento negativo o indirecto. En vez de Ofrecer razones a favor de un argumento, se rechazan tesis distintas o Incompatibles a dicho argumento, por dar lugar a resultados o consecuencias Absurdas. Por tanto, al rechazar una tesis contraria se apoya indirectamente la Tesis propia.

Ejemplo de interpretación apagógica. El art. 9 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal establece la obligatoriedad de los jueces de conocer Todas las incidencias relativas a la causa que enjuician. Sin embargo un juez Se negó a comprobar las incidencias administrativas (ver si el Registro Central De Penados, un órgano administrativo, había cancelado tos antecedentes penales Del reo por haber transcurrido el plazo de caducidad legalmente establecido). Según la interpretación del juez ese asunto era competencia administrativa, no Judicial, con lo que le aplicó al reo una agravante al comprobar que tenía Antecedentes penales, sin entrar a valorar si dichos antecedentes eran o no Correctos de acuerdo con la ley. El Tribunal Constitucional sostuvo en su Sentencia 64/1983, de 21 de Julio, que la interpretación del juez (atender sólo A las incidencias de carácter judicial) daba lugar a consecuencias absurdas.

4.-

Argumento a Fortiori

La solución prevista por una norma jurídica para un determinado Caso debe extenderse con mayor razón a otro caso en principio no previsto por Dicha norma.

Este argumento se basa pues en la mayor razón y tiene dos Formas distintas:

·El argumento a maiore ad minus:
Que se Aplica a calificaciones ventajosas (según Taretto), a prescripciones positivas (Perelman) o a leyes positivas (Castán), es decir a derechos, permisos, etc… Ejemplos: Si se permite en un local fumar marihuana, con mayor razón se Permitirá fumar cigarrillos; si se admite el secreto profesional de abogados, Que no están obligados a declarar ante los Tribunales sobre los hechos Delictivos presuntamente realizados por sus clientes, con mayor razón no Estarán obligados a declarar ante la Administración.

·El argumento a minori ad maius:
Que se Aplica a calificaciones desventajosas, a prescripciones negativas, es decir a La imposición de una desventaja, a prohibiciones. Si se prohíbe circular en el Parque con bicicletas, con mayor razón con motocicletas.

2. Jerarquiza los criterios Hermenéuticos del art. 3.1 CC

No parece procedente establecer un orden de prevalencia Para todos los casos en todo tiempo y lugar. No obstante, no pueden negarse Determinadas líneas de orientación ofrecidas tanto por el CC, la LOPJ y el Propio TC, aunque en ningún caso hay una jerarquía oficial.

El art. 3.1 CC parece otorgar cierta prevalencia al Criterio teleológico, al establecerse en su relación la palabra Fundamentalmente. La LOPJ, sin embargo, subraya la importancia del criterio Sistemático. Por su parte, el TC, en muchas sentencias, ha apostado por el Criterio gramatical (p.E. STC 72/1984).

La propia razón, parece subrayar la importancia del Criterio gramatical, pues cuando la ley ofrece una norma clara y Precisa, que no presenta ambigüedades para su aplicación, el criterio Gramatical (las normas se aplican según el sentido de sus palabras) parece Suficiente. Cuando esta interpretación no es posible, es cuando se hace Necesario proceder a una interpretación extensiva o restrictiva, que es la que Da lugar a la utilización de los otros cuatro criterios hermenéuticos.

Salvo el criterio gramatical, el resto de los criterios Hermenéuticos pueden socavar los principios de seguridad jurídica y de Legalidad. Así, el criterio sociológico, puede provocar enormes cambios En la interpretación de la norma, desvirtuando completamente lo previsto por la ratio legis. Por su parte, el criterio Histórico, también puede producir una gran inseguridad jurídica, pues su Rigurosa aplicación puede generar un anquilosamiento jurídico que le aleje También de lo previsto por la ratio legis.

Por tanto, una posible jerarquía de los criterios Hermenéuticos del art. 3.1 CC sería:

1.Gramatical

2.Teleológico (dado que el propio CC, que es donde se recogen los criterios hermenéuticos, Establece la palabra fundamentalmente refiriéndose a la aplicación de éste)

3.Sistemático: Es necesario que una norma sea coherente con el resto de normas jurídicas del Ordenamiento

4.Sociológico: Considero que este, en rasgos generales, debe ir antes que el criterio Histórico ya que la sentencia se ejecuta en la sociedad actual, por lo que hay Que atender a las circunstancias en las que la sociedad se encuentra, mientras Que en el criterio histórico nos remontamos a la sociedad en la que se promulgó La ley aplicable, y muchas de nuestras leyes se crearon hace muchos años, y hay Que tener en cuenta que la sociedad ha ido evolucionando.

5.Histórico

Estos dos últimos criterios considero que son más Intercambiables entre sí a la hora de jerarquizar, por lo que habremos de estar Al criterio que utilice el juez a la hora de dictar sentencia.

A menudo estos criterios resultan insuficientes, por lo Que hay que acudir a otros argumentos distintos (analogía, argumentación a Contrario, reducción al absurdo, argumento a fortiori)

Tema 2.

3. Hart y la tesis de la Discrecionalidad jurídica

A la hora de aplicar el Derecho conviene distinguir Entre:

·Casos individuales: son hechos ocurridos en un Lugar concreto y en un momento determinado, se refieren a un conjunto de Supuestos.

·Casos genéricos: conjunto de supuestos definidos Por ciertas propiedades. Aparecen recogidos en las normas jurídicas.

·Casos fáciles: la justificación de la decisión Jurídica no plantea problema, pues las premisas normativa y fáctica son Claramente identificables.

·Casos difíciles: surgen dificultades que hacen Imposible aplicar mecánicamente el silogismo jurídico, pues parece haber más de Una respuesta correcta y determinada para el caso.

Para muchos autores la labor de los jueces es creativa y Subrayan el alto grado de discrecionalidad del que gozan los tribunales a la Hora de interpretar y aplicar el Derecho.

Kelsen, en su Teoría pura del Derecho (1934), considera Que la discrecionalidad interpretativa debe asociarse con el uso del lenguaje Jurídico. La ambigüedad de muchas normas jurídicas se derivan del propio Lenguaje y resulta la principal causa que permite a los jueces gozar de una Cierta discrecionalidad.

Para Hart, los denominados casos difíciles, se suelen Derivar de la propia imprecisión de las normas a aplicar, lo que conlleva un Grado de discrecionalidad tal que permita al juez realizar su propia norma.

Para Hart, toda norma jurídica tiene dos partes: un Núcleo de certeza y una zona de penumbra. Cuando la resolución del caso recae Sobre el núcleo de certeza son los llamados casos fáciles. Cuando la resolución Cae dentro de la zona de penumbra, conlleva que la solución a adoptar no Resulta evidente lo que conduce a los jueces a poder adoptar un conjunto Limitado de opciones igualmente válidas.

Tema 3.

4. Antinomias y criterios de Resolución

La antinomia es un conflicto de normas incompatibles Entre sí, es decir, dos o más normas incompatibles entre sí regulan la misma Relación jurídica obligando, prohibiendo o permitiendo a la vez.

Requisitos para que jurídicamente haya una Antinomia:

·Que las normas incompatibles pertenezcan al Mismo OJ.

·Que las normas incompatibles tengan el mismo ámbito de validez espacial, temporal y material.

·Que dichas normas ofrezcan realmente soluciones Incompatibles entre sí.

Tipos:

Ross, en su obra Sobre el Derecho y la Justicia, Clasifica las antinomias en tres tipos:

·Total-total: los ámbitos de aplicación de las Normas en conflicto son exactamente coincidentes.

·Total-parcial: el ámbito de aplicación de una de Las normas en conflicto (la más específica) se incluye dentro del ámbito de Aplicación de la otra norma (la más general), de manera que siempre que sea Aplicable la específica, se producirá conflicto con la general, pero no siempre Ocurrirá lo contrario.

·Parcial-parcial: ambas normas cuenta, además de Los supuestos en que entran en colisión, con un ámbito de aplicación propio en El que el conflicto no se produce.

A la hora de intentar resolver una antinomia, el juez Debe recurrir a una interpretación armonizadora (reinterpretando las normas Para eliminar las posibles contradicciones, intentando hacerlas compatibles Para alcanzar una única solución). Cuando esta primera opción falla, el juez Debe tender hacia una interpretación derogatoria (a través de la aplicación de Tres grandes criterios):

·Criterio jerárquico (lex superior derogat legi inferiori): la norma de grado superior Prevalece sobre la de grado inferior. Así, en virtud de este principio, la CE Prevalece sobre la ley, y la ley prevalece sobre todos los demás actos Normativos.

·Criterio temporal (lex posterior derogat legi priori): la norma posterior deroga a la Norma anterior. Las normas anteriores incompatibles con normas posteriores, Deben considerarse derogadas.

·Criterio de especialidad (lex specialis derogat legi generali): una norma especial o Excepcional deroga la norma general, dicha especialidad puede referirse al Tiempo, al lugar y a las personas:

oAl Tiempo: el uso de máscaras está prohibido en lugares públicos, salvo en las Fiestas de carnaval.

oAl Lugar: puede haber normas opuestas en Aragón y en Castilla, y que sin embargo, Sean válidas en sus respectivos territorios.

oA Las personas: existen individuos que disfrutan de régimen especiales, p.E. Los Empresarios mercantiles.

Cuando estos tres criterios sean insuficientes para Resolver el conflicto, es decir, cuando las normas incompatibles tengan el Mismo grado jerárquico, sean contemporáneas en el tiempo y tengan el mismo ámbito de validez, el juez realizará la elección de la norma que le parezca más Correcta, basándose en una valoración comparativa entre las normas de conflicto A la luz de los principios general del Derecho y de los distintos intereses. También podrá utilizar algunos de los criterios hermenéuticos del art. 3.1 CC, Especialmente el teleológico o el sistemático.

Antinomias de segundo grado (Bobbio): la antinomia afecta A los mismos criterios de resolución, el criterio jerárquico debe prevalecer Sobre el criterio temporal y el de especialidad. Sn embargo, entre estos dos últimos, no parece claro cuál de ellos debe prevalecer. La jurisprudencia Ofrece sentencias que priorizan tanto un criterio como el otro.

Ejemplo práctica: estos criterios, entre otros, son Posibles en nuestro OJ:

·Norma Posterior deroga a la anterior. (criterio temporal)

·Norma Especial deroga a la general. (criterio de Especialidad)

·Norma Objetiva deroga a la subjetiva.

·Norma Posterior y general deroga a la norma especial y anterior.

·Norma Posterior y general deroga a norma inferior y posterior.

·Norma Especial y superior deroga a norma general e inferior.

Tema 4.

5. Criterios de resolución de Lagunas jurídicas mediante procedimientos de heterointegracion y de Autointegracion

Una laguna jurídica se produce cuando las normas de un OJ No dan ninguna solución para resolver un caso que se le plantea al juez, Equivale a una ausencia normativa. Se trata de un supuesto de hecho al que Ninguna norma jurídica le asigna una consecuencia jurídica.

Procedimiento de heterointegracion.

Para resolver posibles lagunas jurídicas se recurre a Fuentes diversas de las del OJ propio.

Es un Procedimiento histórico que actualmente está derogado y no se puede utilizar Pero tuvo importancia en la antigüedad.

Procedimiento de autointegracion.

En la actualidad las lagunas se subsanan a través de este Procedimiento.

Se recurre exclusivamente a elementos extraídos del OJ (otras normas jurídicas similares) a través de la analogía, de las costumbres, De los principios grales. Del Derecho o del argumentum a contrario.

Según el régimen jurídico español, el art. 1.4 CC afirma Que los principios grales. Del Derecho se aplicarán en defecto de ley o Costumbre. Por su parte, el art. 4.1 afirma que procederá la aplicación Analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero Regulen otro semejante en el que se aprecie identidad de razón.

Se prioriza por tanto la ley, seguida de la costumbre y Los principios grales. Del Derecho.

Opinión personal en cuanto al orden de los procedimientos De autointegracion: la analogía tiene que ir después de la ley porque es Aplicación de ésta (aunque hay un tipo de analogía que aplica los principios Grales. Del Derecho), por lo que tiene que ir delante de la costumbre y los Principios generales. (1. Ley, 2. Analogía, 3. Costumbre, 4. Principios grales)

En los principios Generales nos podemos encontrar analogía iuris, que en ocasiones enmascara la Seguridad jurídica.

Bobbio, considera que el razonamiento por analogía es Aquel llevado a cabo por los intérpretes del Derecho mediante el cual se Atribuye a un caso que no encuentra una reglamentación expresa en el OJ, la Misma disciplina prevista por el legislador para un caso similar.

Analogía o Argumentum a simili:


procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre Los que se aprecie identidad de razón (art. 4.1 CC)

Tipos de analogía:

·Analogía legis (de norma particular a norma Particular): se aplica la consecuencia jurídica de una norma a otra cuyo Supuesto de hecho resulte equiparable.

·Analogía iuris (de general a particular): se Obtiene de varias normas, por vía de inducción, un principio gral. Del Derecho Que se aplicará a toros supuestos de hecho carentes de regulación legal. Puede Ir en contra de la seguridad jurídica.

·Analogía iuris imperfecta (de varias normas Particulares a una norma particular)

Límites a la aplicación de la analogía:

·No puede utilizarse para restringir derechos.

·Pese a que la analogía es excluida de las leyes Penales, tanto por los códigos como por la doctrina penalista, en la práctica La analogía in bonam partem es utilizada.

·No es posible cuando los supuestos de hecho no Guarden semejanza o similitud entre sí.

·No es admisible cuando el legislador haya Regulado restrictivamente una materia.

·No se puede suplir por vía analógica la falta de Desarrollo legal.

Argumentum a Contrario


Todo lo que no está expresamente prohibido o es obligatorio, está Permitido.

Principios Generales del Derecho


Se pueden adoptar varias resoluciones sin que sea Necesario acudir a la norma.

Tipos:

·Principios constitucionales: además de tener Valor normativo tienen fuerza derogatoria y sirven como instrumentos interpretativos.

·Principios generales del Derecho en sentido Estricto.

Tema 5.

6. El neoconstitucionalismo (concepto, origen histórico y condiciones de constitucionalización de los Ordenamientos).

El neoconstitucionalismo puede definirse como el conjunto De cambios en los contenidos de los textos constitucionales que se han Producido en los últimos años, y que han conllevado una importante Transformación en el papel desempeñado por la CE dentro del OJ, incluyendo Ciertas modificaciones importantes como el margen de libertad del legislador o El papel desempeñado por los jueces.

En los principales países europeos occidentales donde se Van imponiendo las revoluciones burguesas van surgiendo textos Constitucionales, principalmente normas de contenido procedimental e Institucional que carecen de verdaderos contenidos sustantivos que pudieran Limitar el poder del legislador (burguésía liberal) que había sustituido al Ejecutivo (rey absoluto) como principal sujeto de soberanía. 

Tras la 2º GM, se empiezan a incluir normas con Contenidos sustantivos para que se pudiera limitar el excesivo poder del Legislativo y ejecutivo (p.E. Derechos, libertades, valores…). Asimismo se Fueron constituyendo órganos de carácter semi judicial con la finalidad de Controlar la efectiva constitucionalidad de las leyes y la adecuación a la Misma de los poderes públicos.

El jurista italiano Guastini ha señalado siete Condiciones de constitucionalización de los OJ. Entiende que la Constitucionalización es gradual, incrementándose su grado según concurran las Condiciones:

1.Carácter Rígido de la Constitución: éste debe estar protegida de posibles ataques de la Legislación ordinaria

2.Fuerza Vinculante de la C.: la C. Debe verse como una fuente de normas jurídicas Vinculantes y superiores al resto de las normas del OJ.

3.Garantía Jurisdiccional de la C.: se requieren mecanismos de control constitucional que Pueden ser:

·A priori o a posteriori: según sea antes o Después de la entrada en vigor de la ley.

·Difuso o concentrado: según si quien ejerce el Control es un juez individual o un órgano centralizado.

·In concreto o in abstracto: según los efectos Sean únicamente para las partes o tenga efectos erga omnes.

En el sistema español, para Las normas postconstitucionales, es a posteriori, concentrado e in abstracto. Para las normas preconstitucionales, el control es a posteriori, difuso e in Concreto.

4. Sobreinterpretacion de la C.: toda C. Contiene Lagunas, y existe una tendencia a extender el sentido de la C. Más allá de los Límites de su texto escrito.

5.Aplicación Directa de las normas de la C.: no puede ser necesario un desarrollo Legislativo previo para poder aplicar los preceptos constitucionales.

6.Interpretación De las leyes conforme a la C.: cuando una norma sea susceptible de diversas interpretaciones, Se aplicará aquella que sea más conforme con lo previsto en la C.

7.Influencia De la C. Sobre las relaciones políticas: la C. Puede ser utilizada como Justificación de la adopción de decisiones políticas.

7

La fórmula de Radbruch

Radbruch (1876-1949), en 1946 escribe Arbitrariedad legal y Derecho Supralegal, Donde se encuentra su famosa fórmula de Radbruch.

Enunciado de la fórmula.

El conflicto entre Justicia y Seguridad jurídica (ley) Debe resolverse a favor de la segunda, incluso cuando el Derecho sea injusto y Su contenido inadecuado. Sin embargo, cuando la contradicción entre la ley Positiva y la justicia alcance una media tan insoportable, la ley deberá ceder Ante la justicia como Derecho injusto.

La fórmula tiene una segunda parte: puede establecerse Otra línea divisoria donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, Que constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento Del Derecho positivo, ahí la Ley no es solo Derecho injusto, sino que carece Completamente de naturaleza jurídica. (Cuando el legislador hace una ley Injusta, ni siquiera es ley).

Partes del enunciado.

·Fórmula de la intolerancia (primera parte): Cuando el Derecho da una norma, esa norma debe aplicarse aun cuando vaya en Contra de la Justicia (la Seguridad prevalece sobre la Justicia). Sin embargo, La Justicia prevalece sobre la Seguridad en el caso de que el Derecho sea Extremadamente injusto. Cuando el Derecho es extremadamente injusto, debe ser Considerado “no Derecho”, y por tanto, no se debe aplicar.

·Fórmula de la negación (segunda parte): se niega La naturaleza jurídica de las leyes positivas cuando en su establecimiento Niegan conscientemente la igualdad. Cuando el legislador elabora de forma Consciente una ley discriminatoria, ésta tampoco puede ser considerada Derecho.

En conclusión, el Derecho cuando es sumamente injusto o Cuando vulnera conscientemente la igualdad, pierde su juridicidad y deja de ser Considerado Derecho. La fórmula de Radbruch no exige una coincidencia completa Entre el Derecho y la Moral. Así, el Derecho injusto es considerado válido y Eficaz. Únicamente cuando se traspasa el umbral de la extrema injusticia las Normas jurídicas pierden su validez y su propio carácter jurídico. En resumen, El Derecho extremadamente injusto no es Derecho.

Aplicación de la fórmula de Radbruch:


La fórmula de la intolerancia dice que en caso de conflicto, el derecho prevalece sobre la justicia, salvo en los casos en que el derecho sea Extremadamente injusto, solo en esos supuestos el derecho no deberá ser Obedecido, pero sigue siendo derecho. Consecuencias: Cuando el Derecho es Extremadamente injusto, debe ser considerado “no Derecho”, y por tanto, no se Debe aplicar.

La formula de la negación afecta a la igualdad, se Niega la naturaleza jurídica de las leyes positivas cuando en su Establecimiento niegan conscientemente la igualdad. P.E. Decreto una norma, la Alemania nazi Lanza un decreto por el cual todos los judíos alemanes que no residan en Alemania en ese momento, pierden la nacionalidad. En este caso no es Insoportablemente injusto, aunque va en contra del principio de igualdad. Consecuencia: Cuando el legislador elabora de forma consciente una ley discriminatoria, ésta Tampoco puede ser considerada Derecho.

Formula de la negación consecuencias: no derecho, en el Caso de la intolerancia: consecuencia es derecho pero extremadamente injusto/// (p.E. Que ellos lo consideraban derecho… Ver lo que pusimos en la práctica)

8. Aplicar la ponderación de dos Principios en conflicto utilizando el modelo de Mendonza


Habitualmente prevalece el derecho al honor, prácticamente en 7 de cada 8 Casos.

El modelo de Moreso y Mendonza.

Estos autores utilizan un modelo de análisis lógico.

1.Toman Como referencia dos elementos que colisionan entre sí (en este caso, la Libertad de información y el derecho al honor).

2.Tras Esto, han de determinar cuáles son aquellos aspectos (propiedades o Circunstancias) que los tribunales toman en cuenta como relevantes para tomar Una decisión a favor de uno u otro de los elementos en conflicto. El conjunto De todos estos elementos constituye el Universo de Propiedades (UP), que a su Vez nos permite determinar el Universo de Casos (UC), que es el conjunto de Casos genéricos posibles.

3.Los Elementos, en este caso, que en un caso pueden determinar la respuesta son: 1) La veracidad de la información comunicada (V); 2) la relevancia pública de la Información (R), y 3) el carácter injurioso de la misma (I).

4.La Actividad ponderativa consistiría estrictamente en la elaboración de un Conjunto de reglas

5.En Este ejemplo, el derecho a la información prevalece sobre el derecho al honor, Salvo que la información sea injuriosa o, aun no siéndolo, no sea veraz o Carezca de relevancia pública.

Esta regla puede descomponerse En las tres reglas siguientes:

1.El Derecho al honor prevalece sobre la libertad de información, si la información Es injuriosa. (Dh>Li)

2.El Derecho al honor prevalece sobre la libertad de información, si la libertad de Información no es injuriosa, y además, carece de relevancia pública o no es Veraz. (Dh>Li)

3.La Libertad de información prevalece sobre el derecho al honor, si la información Tiene relevancia pública, es veraz y no es injuriosa (Li>Dh)

Universo de Propiedades (UP)

Sistema Normativo –

Sistema Información-honor

Universo de Casos (UC)

Veracidad (V)

Relevancia (R)

Injuria

 (I)

R1

R2

R3

1

+

+

+

Dh>Li

2

+

+


Li>Dh

3

+


+

Dh>Li

4

+



Dh>Li

5


+

+

Dh>Li

6


+


Dh>Li

7



+

Dh>Li

8




Dh>Li

Tema 6.

9. Escuelas y técnicas jurídicas

Las Escuelas surgen en la Baja Edad Media debido a la Recuperación del Derecho romano de Justiniano.

Los discutidores (juristas) son instrumentos Legitimadores del poder.

A lo largo de la Edad Media y de la Edad Moderna pueden Distinguirse cuatro grandes corrientes de juristas:

1.Los Glosadores

·Son los scriptores que empezaron a hacer Comentarios a pie de página cada vez más técnicos, comentando el Derecho romano Para luego sacar una conclusión que pudiera servir para justificar su posición En el asunto. Glosar significa comentar, es decir, comentan el derecho romano Utilizando el Dº común.

·Siglos: XII-XIII

·Autor: Accursio (1128-1260), que glosa el Derecho romano por primera vez mediante la técnica del Mos Italicus.

·Técnica jurídica: Mos Italicus (modo italiano): Consiste en comentar el texto romano y sacar una conclusión para argumentar su Posición.

2.Los Postglosadores

·Se denominan también bartolistas, por su autor Más representativo. Glosan los textos romanos y luego, mediante silogismo, Sacan unas consecuencias.

·Siglo: XIV

·Autor: Bartolo de Sassoferrato (1314-1357)

·Técnica jurídica: Mos Italicus pero adaptado a La práctica judicial, es decir, comentan el texto romano y se extrae una Conclusión práctica para que el jurista pueda acudir a los tribunales con ella. Por tanto, no es una conclusión teórica, pues adaptar sus glosas a la práctica Judicial.

3.Los Juristas-historiadores

·Surgen en los lugares donde ha triunfado la Reforma protestante, especialmente en Francia. Fue habitual que intervinieran En las guerras de religión.

·Siglos: XV- XVI.

·Autor: Cujas (1523-1590)

·Técnica jurídica: Mos Gallicus (modo francés): Pretende depurar los textos romanos de todo tipo de glosas y comentarios porque Entiende que las escuelas han contaminado los textos romanos y hay que volver a La esencia. Se encierran en el texto, sin buscarle aplicación práctica. Los Textos son piezas para reconstruir el pasado romano, depurándolo de Interpolaciones.

4.Les Politiques (juristas políticos o juristas neutrales)

·Son los juristas neutrales. Estos grupos surgen Durante las guerras de religión y las intentan evitar poniendo a un sujeto, el Rey, por encima del resto, creando el concepto político de soberanía. Intentan Poner el Derecho al servicio de la paz social. Parte del Derecho romano y del Derecho real de cada monarca.

·Siglo XVI, por lo que comparten tiempo y lugar Con los juristas-historiadores.

·Autor: Jean Bodino (1530-1596). Es el creador Del concepto de soberanía y de la atribución de la soberanía a los monarcas.

·Técnica jurídica: ramismo (creada por el autor Pierre Ramos). Busca que la decisión judicial sea correcta, lo que se prioriza Incluso por encima de la justicia. Esta técnica inaugura el pensamiento Sistemático.

·El autor español clave es Francisco Suárez, que Inventa la separación de poderes (y no Montesquieu)

10. Decretos de Nueva Planta

Los Decretos de 29 de Junio de 1707, Argumentativamente se basan en:

1.La Rebelión generalizada: aunque no fue generalizada como tal, ya que ni Aragón ni Valencia se revelación como reino sino como …

2.El Dominio absoluto por parte del rey de sus territorios. No obstante, Aragón contradice el testamento de Carlos II, que obliga a Felipe V a respetar Los derechos e instituciones de los diversos reinos en el caso de que se Convierta en rey, y esto va en contra de la tradición pactista aragonesa.

3.La Guerra justa: la rebelión generalizada conlleva a la guerra justa y al Derecho de conquista

En el Decreto de 29 de Julio, la rebelión generalizada Desaparece porque el Rey reconoce que los aragoneses no fueron rebeldes, Asimismo desaparece la guerra justa. Por tanto, tan solo queda el dominio Absoluto, al cual se le añade el facilitar una nueva forma de gobierno, a Partir de entonces todo el mundo se va regiría por las leyes castellanas pero No como un castigo sino como algo positivo, que moderniza y favorece el Gobierno en la nacíón.

11. Pirámide de Kelsen

Kelsen (1881-1973) defendíó una teoría positivista del Derecho, a la que denominó Teoría pura del Derecho, en donde analiza el Derecho Como un fenómeno autónomo de toda consideración moral o ideológica.

Considera que toda norma jurídica encuentra su validez en Su completa adecuación a lo prescrito por otra norma jerárquicamente superior, Y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental (grundnorm), que es un Supuesto abstracto último del que depende la juridicidad de todo el OJ.

Por tanto, una norma jurídica es válida cuando ha sido Dictada siguiendo los supuestos previsto por la norma jurídica superior.

El reconocimiento del Derecho deriva de su validez, Cuando una norma es reconocida es Derecho, es ley y es norma. La norma Fundamental es un supuesto lógico último.

Para Kelsen, describir la validez de las normas es el Objeto de la ciencia jurídica, y para ello utiliza dos criterios:

·Criterio formal: las normas deben haber sido Elaboradas mediante un proceso adecuado (requisito de procedimiento), y deben Tener cierto contenido que no sea contrario a la constitución (requisito de Contenido).

·Criterio material: una norma es válida a Condiciones de que sea efectiva y pertenezca a un sistema jurídico efectivo.

La mayor crítica a La pirámide de Kelsen es la falta de juridicidad, producida por la falta de Contenido de la norma fundamental, es decir, la nombra pero no le da sustancia, Por lo que hace que toda la pirámide se resienta.

Esta carencia se intenta remediar de diversas formas:

·Hart, con su regla de reconocimiento (EXPLICAR)

·Lundstedt, con su teoría del bienestar social (EXPLICAR)

·Cánovas del Castillo, con la Constitución Interna española, que está compuesta por la monarquía y el catolicismo.

·Hecho de fuerza: lo que legitima la NF es el Aparato coactivo que tiene el Estado y que es lo que realmente se nos impone, El Derecho, en el fondo, es una consecuencia de la aplicación de la fuerza. No Obstante, a pesar de ser una posibilidad más real que puede dotar de Juridicidad al Derecho, Kelsen, al ser positivista no acepta ningún hecho Social.

·El propio Kelsen, con el Derecho internacional.

·Poner nuestra propia opinión (optativo)

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Teoría del bienestar social de Lundstedt Y explicar si se podría utilizar para dar contenido a la NF de Kelsen

Lundstedt (1882-1955), en su teoría del bienestar social, Considera que las leyes y toda la organización que tiene el OJ no se encuentran Al servicio de las pretensiones del individuo sino de la maquinaria social. Denuncia La tendencia de convertir los juicios de valor en juicios de hecho.

Lo que únicamente reconoce es que empíricamente existe un Instinto social (hecho social) que lleva a compartir a los individuos sus metas Y medios para alcanzarlas. Este instinto social lleva a una convivencia que a Su vez conlleva una organización, la del aparato coactivo (si no existiera este Aparato, la sociedad sería un caos, como decía Hobbes, el hombre es un lobo Para el hombre). Por tanto, el instinto social conlleva a un aparato Sancionador.

Considera que hace falta un lubricante para que la Maquina social funcione, y éste es la creencia de los individuos de que la Maquina social se encuentra a su servicio y de que tienen dignidad y derechos Inherentes e individuales. No obstante, esto no es así, ya que el Derecho no Protege los derechos individuales sino colectivos, es decir, no hay una ley que Proteja los intereses especiales de cada uno. En el caso de que las normas no Satisficieran a la población, ésta se revolucionaria, por lo que es necesario Este lubricante.

Por tanto, la creación del aparato coactivo y su Mantenimiento esta justificado por el bienestar social. Hay una serie de Pretensiones que todos los individuos tienen y por las cuales se organizan, Entre las que nos podemos encontrar:

·Seguridad de vida

·Alimentos, vivienda, vestidos…

·Educación, empleo…

·Condiciones de protección de riqueza (contratos Y transacciones)

No obstante, el problema es que todos los individuos no Tienen las mismas pretensiones, por lo que es el legislador quien determina los Contenidos del bienestar social de la maquinaria social.

En resumen, la meta de la maquinaria social es obtener el Bienestar social y los contenidos de éste los determina el legislador apoyado Por la opinión pública. En caso de conflicto, el respeto a la ley está por Encima de la justicia. En último extremo, el orden está por delante de la Justicia.

FALTA APLICAR NF DE KELSEN


13. Bentham: utilitarismo jurídico

Para Bentham (1748-1832) la naturaleza ha puesto para Gobernar a la humanidad dos soberanos: el placer y el dolor. Si todos los Hombres se mueven buscando el placer y evitando el dolor, muchas veces el Placer de unos producirá el dolor de otros. Esta situación deberá compensarse, Y el Derecho aparecerá como el elemento regulador.

El principio racional colectivo que intentará coordinar Los placeres individuales será la búsqueda de la mayor felicidad para el mayor Número de personas posibles. Se intentará que el Derecho sirva para disuadir a Los individuos de cometer acciones placenteras para ellos pero dolorosas para Otros. Esto se conseguirá mediante la garantía de que si se comete una acción Dolosa para otros, el sujeto que la realiza sufrirá posteriormente por su Acción.

Para ello es fundamental fijar racionalmente la graduación Del dolor mediante una serie de criterios cuantitativos:

·Criterio de intensidad: como mínimo será igual La intensidad del dolo sufrido con el dolor que se provocó al realizar la Acción objeto de castigo.

·Criterio de duración: tiene que haber una Relación razonable entre el tiempo del dolor y el acto realizado castigado. En Ningún caso la duración puede ser desproporcionada.

·Criterio de certidumbre: los individuos deben Estar seguros de que su acción es reprobable y de que les reportará un sufrimiento Posterior.

·Criterio de relación de continuidad: además del Dolor principal del castigo, éste llevará aparejados otros pequeños dolores que También deberán estar regulados previamente.

·Criterio de las personas sujeto del castigo: el Castigo debe limitarse a la persona que realizó la acción dolosa. Se rechazan Así las concepciones medievales que extendían el castigo a toda la familia del Autor.

La codificación es el medio esencial de racionalizar y Simplificar el Derecho, garantizando la seguridad. El Estado observará las Conductas malas, las tipificará y les dará una pena determinada. A la hora de Elaborar un código, deberá ser popular y universal.

Bentham introduce también sus ideas utilitaristas en el Derecho penal, creando así la Medicina Penal, en la cual hay que intentar que Los individuos desviados puedan incorporarse a la sociedad.

Asimismo, también introduce estas ideas en la Arquitectura penal, considerando que hay que intentar que el menor número de Personas posible vigile al mayor número posible de presos, ya que parte de la Idea (errónea) de que tan cautivos están los criminales como el guardia. Para Ello crea el Panóptico, que es la forma que él considera que han de tener las Cárceles, en la que un solo vigilante, desde una torre situada en el centro, Vigila a un gran número de delincuentes a la vez.

14. Hart: explique la regla de Reconocimiento y si se podría aplicar para dar contenido a la NF de Kelsen (explicar La regla de reconocimiento y el contenido mínimo del derecho natural)

Hart (1907-1922) considera el Derecho como un conjunto de Normas o reglas. Diferencia entre dos tipos de normas:

·Normas primarias: imponen un deber, recaen sobre La conducta de los ciudadanos a los que imponen obligaciones. Se aproximan a Las normas imperativas de Kelsen.

·Normas secundarias: autorizan a crear, modificar O extinguir otras normas jurídicas. No imponen obligaciones sino que confieren Potestades. Dentro de estas normas, distingue tres tipos:

oNormas De adjudicación o competencia: fijan competencias, organizar el proceso de Creación de leyes, su alcance y aplicación.

oNormas De cambio: indican el procedimiento para modificar y reformar las normas Primarias.

oRegla De reconocimiento.

La regla de reconocimiento es la aportación más Importante de Hart al Derecho.

Considera que un Derecho será vigente cuando la mayoría De sus normas lo sean por haber pasado un test de reconocimiento.

La mayoría de la población ha de reconocer la mayoría de Las normas, y entonces éstas se aplicarán por los funcionarios. No es necesario Que sea toda la población quien la acepte, ni que todas las normas sean Aprobadas.

Hart critica la noción de la norma fundamental de la Pirámide de Kelsen, al afirmar que su regla de reconocimiento puede servir para Encabezar la pirámide normativa. Esta regla es un hecho social, consistente en La aceptación del sistema de normas que configuran el ordenamiento jurídico por Parte de los ciudadanos, de los funcionarios y de los jueces. Considera que Hart se equivoca al afirmar que la norma fundamental es un simple supuesto Lógico abstracto, considerando que el Derecho natural ha de tener un contenido Mínimo.

Para que las normas pasen el test de reconocimiento deben Tener un contenido mínimo de Derecho natural, que Hart materializa en cinco Aspectos:

·Igualdad aproximada: en la sociedad existen Desigualdades, que se intentan limitar estableciendo un cierto equilibrio de Poderes (separación de poderes, elecciones democráticas…)

·Recursos limitados: la relación entre la Población y los recursos es problemática, por lo que es necesario establecer un Régimen de propiedad que regule la utilización y titularidad de los bienes.

·Altruismo limitado: el grupo debe preocuparse Por las condiciones de vida de sus individuos.

·Vulnerabilidad humana: la sociedad busca normas Que garanticen la seguridad de sus componentes, es decir, la pirámide jurídica De Kelsen debe proteger a los individuos.

·Comprensión y fuerza de voluntad limitadas: en La sociedad la cooperación voluntaria es conveniente pero no toda población lo Considera así, esto debe compensarse con un sistema de sanciones. No toda la Población acepta la pirámide, por lo que para los que no lo hacen, hay un Aparato coactivo.

Todos estos aspectos deben ser reconocidos por la moral Social dominante. La moral social está por encima de la moral individual de los Jueces o funcionarios, y es la que da finalmente el carácter de Derecho positivo A las normas a partir de su reconocimiento general.

Tema 7.

15. Falacias

16. Representar sentencia

Tema 8.

17. Autores

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