Fuentes del derecho administrativo

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1. Concepto de Gobierno

En este Curso, utilizamos el sentido orgánico de Gobierno. Desde
esa perspectiva, Jiménez DE ARÉCHAGA lo ha definido como el “ sistema
orgánico de autoridades a través del cual se expresa el Poder del
Estado, creando, afirmando y desenvolviendo el Derecho.

2. Los poderes de Gobierno

En primer término, Montesquieu hacia una división
funcional del poder del Estado. Y decía que el poder del
Estado tiene tres manifestaciones distintas : la manifestación
legislativa, es decir crear leyes, modificarlas o derogarlas ; el
Poder Ejecutivo, la manifestación del Estado encargado de
ejecutar las leyes, hacer la guerra, defender la soberanía, es
decir, aquellos cometidos típicos de los poderes ejecutivos de la
época y también del mundo actual; y el Poder del Estado que
se ocupa de castigar los delitos, y resolver los conflictos entre
particulares, a quien Montesquieu llamo también el Poder
Judicial.

El segundo lugar, era orgánico. Esas funciones debían
ser desempeñadas por tres centros de autoridad distintos, y no
por un órgano, o una persona, o por dos, sino por tres. De ahí
que el principio de separación de poderes inevitablemente se
haya pensado siempre como un supuesto, como un principio de
la separación de tres poderes.

En tercer termino, Montesquieu manejo con mucha
claridad y contundencia, no era un ingrediente organizativo como
es dividir en tres centros de autoridad la actividad estatal. No era
tampoco un ingrediente funcional, sino un ingrediente de teoría
política típica. Montesquieu afirma en ese famoso capitulo:
son tres poderes representativos del pueblo.

3. Las formas de Gobierno

a) Clasificaciones tradicionales
Aristóteles, que atendía por un lado a un criterio
vinculado a la ética de los Gobernantes y por otro a un criterio
basado en su número. Comenzado por este segundo, el
célebre Estagria distinguía la Monarquía (gobierno de uno) de
la Democracia (gobierno de la mayoría) . Cualquiera de estas
tres formas podían ser “puras”, es decir éticamente
apoyables, si los gobernantes actuaban en el interés del
pueblo gobernado; en cambio, si los gobernantes actuaban
en el interés del pueblo gobernado; en cambio si los
gobernantes actuaban en su interés propio, se trataba de las
formas “impuras” de gobierno, que llamaba Tiranía
(deformación impura de la Monarquía), Oligarquía,
(deformación impura de la Aristocracia) y Demagogia
(deformación impura de la Democracia).

b) Clasificación de las formas de Gobierno, por el grado de
participación del soberano ( la Nacíón o el Pueblo) En
base a este criterio, los Gobiernos pueden ser directos,
representativos y semidirectos o semi representativos.


4. El Gobierno Directo


Es aquel en el que Pueblo ( o la Nacíón) no elige Gobernantes, sino que dirige
cotidianamente al Estado
Esta forma de Gobierno, que en rigor no existe actualmente, es siempre un
pretexto didáctico para recordar la forma de Gobierno de la antigua
“democracia ateniense”, la polis griega, en la cual los ciudadanos decidían de
modo directo y casi diariamente la marcha de su Gobierno. Es tradicional
recordar que en el mundo moderno, la antigua Ciudad- Estado de Atenas
tendría dimensiones diminutas y, por otro lado, no debe olvidarse que alrededor
del 80 por ciento de los habitantes de Atenas eran esclavos; por lo tanto no
tenían la calidad de los ciudadanos y, en consecuencia , no eran integrantes de
ese Gobierno “ directo”

5. El Gobierno Representativo


Es el que se instaura y difunde sobre todo a partir de la Revolución
Francesa y también de las norteamericanas.
El auge que comienza a tener a fines del Siglo XVIII la forma republicana de
gobierno, corre paralelo con el creciente prestigio del sistema representativo de
Gobierno. Esto no significa que las Monarquías subsisten y se democratizan
(Monarquías “constitucionales”, como las de Inglaterra y otros varios países
europeos) sean incompatibles con la forma de Gobierno representativa. Ocurre
que el Monarca va quedando como un representante de “ toda la nacíón”, cada
vez con menos poderes reales de Gobierno, y los ciudadanos y sus diversas
tendencias políticas se hacen representar, en su conducción verdadera, por
Gobernantes seleccionados en elecciones.

1. El referéndum


El referéndum es una consulta al Cuerpo Electoral para que se pronuncie sobre
la decisión del Gobierno a tomarse, o un mecanismo contra una decisión ya
tomada, para que se la deje sin efecto. En el primer caso estaríamos frente al
referéndum que llamamos “de consulta”, y en segundo se trata del
“referéndum como recurso”. En nuestro país existe la segunda modalidad
en materia de leyes (arts. 79 inc. 2o). El referéndum “de consulta” solo está
previsto en materia de normas constitucionales (art.
331, que prevé el “el
plebiscito”)

La iniciativa popular
La iniciativa popular es una propuesta del Cuerpo Electoral para que
se apruebe determinada medida o norma. En nuestro país, dicho
instituto está previsto para promover leyes (art.79 inc.2), para
promover reformas Constitucionales (art. 331 ap. A) y para promover
actos departamentales y locales (art. 304 inc. 2o y art. 305)
Es tradicional que se distinga la iniciativa popular del simple “derecho de
petición”.


14.Los mecanismos de Gobierno directo en el sistema Uruguayo


De cuanto viene de exponerse resulta que el Gobierno Uruguayo es :
a. Republicano ( el carácter democrático ya lo
estudiamos referido al Estado);
b. En teoría parlamentario ( o neo parlamentario o de
parlamentarismo racionalizado o semi parlamentario) y,
c. Semirrepresentativo o semidirecto, expresiones que
utilizamos indistintamente, aunque hay autoras que las
distinguen).

EL “DERECHO PARLAMENTARIO” Y SUS FUENTES

Suele denominarse “derecho parlamentario” a la rama del Derecho
Constitucional que estudia la organización y el funcionamiento de los
Parlamentos así como el estatuto jurídico de sus miembros.
En la teoría general del derecho parlamentario, se señalán como sus
principales fuentes las siguientes:
a. La Constitución, que prácticamente en todos los sistemas tiene un
numero abundante de disposiciones que regulan, a veces con llamativo
detalle, la estructura , y el funcionamiento del Poder Legislativo, así como
el estatuto jurídico de sus integrantes. En la Constitución uruguaya, las
secciones V a VIII, que comprenden 65 artículos (desde el
83 al 148), tienen un contenido completo de los aspectos básicos del
Parlamento,
b. La ley ordinaria no es una fuente abundante de derecho parlamentario.
El Derecho Comparado, y también el nuestro, reconocen a la
Constitución y a los Reglamentos Parlamentarios, como las principales
fuentes proveedoras de normas en esta rama del Derecho
Constitucional.

3. La estructura orgánica del Poder Legislativo en el Uruguay actual


a) Los órganos principales: Cámara de Representantes, de
Senadores, Asamblea General y Comisión Permanente.
El Poder Legislativo está compuesto de cuatro órganos principales : la Cámara
de Representantes, la de Senadores, la Asamblea General y la Comisión
Permanente.
La Cámara de Representantes (o de Diputados) está compuesta de 99
miembros (art. 88 inc. 1o), número que “podrá ser modificado por la ley la que requerirá para su sanción, dos tercios de votos del total de los componentes de
cada Cámara”

La Cámara de Senadores se compone de 30 miembros (art. 94), cuyo sistema
electoral se estudiará luego. Pero se integra también con el Vicepresidente de
la República, que la preside (art. 94 inc. 2o), por lo que parece mucho mas
preciso decir que se integra por 31 miembros.

La Asamblea General como órgano del PL , puede definirse como la reuníón
conjunta de los Senadores y Diputados. La constitución utiliza la expresión
“Asamblea General” a veces, como sinónimo de PL.


La Comisión Permanente se compone de 11 miembros siete diputados y 4
senadores, designados año a año por sus respectivas Cámaras ; pertenecen a
los distintos partidos por aplicación de la representación proporcional. La
designación debe hacerse dentro de los primeros quince días de “La
Constitución de la AG o de la iniciación de cada periodo de sesiones
ordinarias de la Legislatura”.

Si se produjese la vacancia de la Presidencia de la República, el
Vicepresidente pasa a ocupar ese cargo, y queda vacante el de Vicepresidente
y, por tanto, el de Presidente del Senado. En esa hipótesis, la solución
constitucional hasta 1996 era; ocupa la Vicepresidencia de la República y es el
Presidente del Senado, el “primer titular de la lista más votada del lema
más votado”.

Durante los recesos, actúa la Comisión Permanente (art. 131 inc. 1o)- Un
receso puede interrumpirse para la realización de “sesiones extraordinarias”.
La convocatoria a ellas puede hacerse por la AG, por cualquiera de las
Cámaras o por el Poder Ejecutivo. Esa interrupción del receso, con
correspondiente realización de “sesiones extraordinarias”, solo es procedente
en los siguientes casos:
a) Por “razones graves y urgentes”,
b) Por tener una cámara en tratamiento, un proyecto de ley “ declarado de
urgente consideración”
c) Por recibir un proyecto con esa declaración de urgencia.
En las sesiones extraordinarias que se realizan durante el receso solo pueden
tratarse “los asuntos que han motivado la convocatoria” . Todo lo cual surge del
art. 104, incisos 3o y 4o.

Análisis Panorámico DEL ART. 85

A) Numeral 1o: “códigos”
En el sentido más usual un Código es un conjunto sistemático de normas
legales que regulan en toda la extensión posible un tema que pretende ser una
materia o disciplina individualizada dentro del Derecho (Código Civil, de
Comercio, Código General del Proceso, Código Penal, Código del Proceso
Penal etc.)

8. Clasificación de los poderes del Parlamento en: legislación, de Contralor y de designación

El contralor opera como una actividad para que, en
la separación de poderes, funcione “secundariamente” el sistema de “frenos y
contrapesos” (contralores recíprocos entre los tres poderes)

El surgimiento en el Estado moderno de “órganos constitucionales de
contralor” (en Uruguay: Corte Electoral, Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, Tribunal de Cuentas ) mermó aún más la actividad de contralor
del Parlamento y, correlativamente, acentuó la principalidad de la competencia
de la legislación.


A Esta clasificación tradicional (competencias “de legislación” y “ de contralor”)
suele agregarse una tercera categoría : competencias o poderes de
designación ( o de elección), sobre todo en países como Uruguay, donde los
órganos legislativos participan en numerosos actos nombrando ( o eligiendo)
titulares de varios órganos ( de los órganos de contralor, de la Suprema Corte )
y participando con su acuerdo en el nombramiento de otros ( miembros de
Tribunales de Apelaciones, Fiscales Letrados, Jefes de misiones diplomáticas,
etc.).
La función legislativa es una de las especies de la clasificación de funciones
en “legislativa”, “administrativa” y “jurisdiccional”; en cambio, la “función de
contralor” es una especie dentro de otra clasificación, que distingue las
funciones de “decisión” “ejecución” “asesoramiento” y “contralor”.

21. Los fueros o privilegios del legislador


A) Denominación, fundamento y enumeración
Los fueros del Legislador que están previstos en los ARTS 112, 113, 114, y los
llamaremos, respectivamente : irresponsabilidad por votos y opiniones,
inmunidad de arresto e inmunidad de procesamiento.
También el juicio político implica en uno de sus aspectos, un fuero.
Los reglamentos de las dos Cámaras, prevén un curioso y antiguo mecanismo,
al que llaman “cuestión de fueros”.

b) irresponsabilidad por votos y opiniones
Según el art 112 Legisladores “jamás serán responsables por los votos y
opiniones que emitan durante el desempeño de sus funciones”.

c) Inmunidad de arresto, salvo el caso de in fraganti delito
Según el art. 113 los legisladores no pueden ser arrestados, salvo en el caso
de infraganti delito. La flagrancia, según se distingue a nivel legal puede ser
propia o típica (cuando se sorprende a la persona en el momento de cometer el
delito) o impropia o atípica (cuando se leve inmediatamente después de
delinquir pero situación evidente de haber cometido el delito;

d) Inmunidad de enjuiciamiento penal, salvo que haya “desafuero”
En el Art. 114 establece que los legisladores “ desde el día de su elección
hasta el de su cese” , no podrán ser “ acusados criminalmente”, sino “ antes su
respectiva cámara”. Se trata de una inmunidad “frente al Poder Judicial” (así
como la inmunidad de arresto era “ frente al Poder Ejecutivo”)

24. Cese de los legisladores

a. Terminación del mandato. Se trata del cese colectivo de los
legisladores, sin perjuicio de su posible reelección.
b. Perdida superviniente de algunas de las condiciones necesarias para
ser legislador; por ejemplo, perder el ejercicio de la ciudadanía (arts. 80,
90 y 98)
c. Fallecimiento
d. Renuncia aceptada. Esta causal merece un comentario especial. (art.77)

e. Cese por juicio político condenatorio. Si el Senado sentenciase
conforme al art. 102, el legislador cesaría en su cargo.

f. Remoción por su propia Cámara según el art. 115. Establece este
artículo, en su inciso 2o que cada Cámara, por 2/3 de sus votos, puede
remover a un legislador


2. Clasificación del Derecho en Público y Privado:

Es también generalmente admitido que el Derecho Público está
integrado por el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho
Procesal, el Derecho Penal y el Derecho Financiero. Asimismo, se considera
pacíficamente que el Derecho Civil y el Derecho Comercial, constituyen las
ramas típicas del Derecho Privado.

Otra división general frecuentemente manejada, distingue el Derecho
Interno (primariamente definible como el que se aplica dentro de un Estado) y
Derecho Internacional (primariamente definible como el que trasciende el
ámbito estatal, regulando situaciones o relaciones entre Estados o entre
individuos o entidades pertenecientes a más de un Estado).

Combinando esta distinción con la que ahora nos ocupa, advertimos
que el Derecho Público puede ser Interno o Internacional; igualmente, el
Derecho Privado también puede ser Interno o Internacional.

1. Nacionalidad y ciudadanía

La nacionalidad une a una persona con un Estado determinado, en
base a un vínculo de base natural; en cambio, el vínculo que liga al ciudadano
con un Estado tiene un carácter jurídico.

Una diferencia que suele señalarse entre el concepto de ciudadanía y
el de nacionalidad, consiste en que la afirmación “nacionalidad se tiene al
nacer” y, en cambio, la ciudadanía solo se concede a quienes, por haber
llagado a cierta edad, están en condiciones de ejercer los derechos cívicos
cuya manifestación más típica es el derecho a votar (“voto activo”) y el derecho
de ser votado o electo (“voto pasivo”).

2. La ciudadanía natural en la Constitución uruguaya. (art,73)

3.La ciudadanía legal (art.75)

4.Causales de suspensión de la ciudadanía (Art.80)

5. Los electores no ciudadanos (art.78)

3. Sufragio “universal”



A diferencia de muchas Constituciones modernas, la nuestra no dice
que el sufragio es “universal”. Sin embargo, en múltiples disposiciones, asegura
ese carácter “universal” del sufragio se opone al tipo de sufragio “limitado”.


2. Estado de Derecho A) El concepto de “Estado de Derecho”

En primer término, el Estado de Derecho supone que el
funcionamiento estatal se ajusta al orden jurídico que lo regula. Dicho en
términos más prácticos, Estado de Derecho es aquel Estado que actúa
conforme al orden jurídico que él mismo ha dictado.

En segundo lugar, el concepto de Estado de Derecho, sino que es
necesario que ese Derecho – al que el Estado debe ajustarse – reconozca
ciertos principios básicos: los Derechos Humanos, el respeto a la soberanía del
pueblo o de la nacíón, en fin, el conjunto de valores que van configurando los
caracteres de la democracia moderna.

b) La aplicación del concepto al Estado uruguayo.
Desde el punto de vista institucional, nuestro país funciona como un
Estado de Derecho. Los elementos conceptuales recién descriptos en el
apartado anterior, operan aceptablemente. Por supuesto que no había “Estado
de Derecho” durante la dictadura transcurrida entre 1973 y 1985. Y quizás el
lapso anterior al Golpe de Estado (que fue el 27 de Junio de 1973), haya sido
un período típico en el cual Languidecía el Estado de Derecho, por cuanto las
diferencias entre el funcionamiento real del sistema político y las previsiones
constitucionales estaban dejando de ser esporádicas, para convertirse en reiteradas y casi cotidianas; al punto que más de un autor calificó al período
1972/1973 de lapso de “pregolpe”.

2. Fines del Estado

El modelo de Estado dedicado exclusivamente a estos “fines
primarios” fue conocido como el de “Estado juez y gendarme” (resolver y
evitar conflictos y cuidar la soberanía externa e interna).
Los “fines secundarios”, en esta terminología clásica, fueron
considerados el conjunto de actividades asistenciales, sociales, y aun
comerciales e industriales, que el Estado fue tomando a su cargo a partir de
fines del Siglo XIX, aumentándose paulatinamente tales servicios en tareas de
enseñanza, salud, distribución de agua potable, de comunicaciones, de
transportes, etc., y finalmente, añadiendo algunas actividades comerciales e
industriales, otrora típicas de la vida mercantil de los particulares. Todo esto,
desde luego, además de los “fines primarios”, que se siguieron desempeñando.

4. Los cometidos del Estado



Se trata del conjunto de tareas que el Estado realiza a través de sus
distintos componentes orgánicos (los tres Poderes, los organismos de
controlar, los organismos de contralor, los organismos y órganos
descentralizados por servicios y por territorio, etc.).

a) Servicios esenciales o necesariamente estatales.
Esta categoría corresponde a las actividades estatales que solo el
Estado puede realizar; no se concibe la existencia de un Estado sin que cumpla
estas tarea. La afirmación es sencilla de formular, pero es indispensable tomar
alguna cautelas “cronológicas”, pues el transcurso de los años puede deparar
sorpresas respecto de tareas que hace por ejemplo 100 años eran sin duda
esenciales y hoy se ven “encargadas” a particulares.

b) Servicios públicos.
Se trata de una expresión utilizada con múltiples acepciones. Por un
lado, se le usa a veces para referir cualquier servicio que presta el Estado, en
cuyo caso sería una expresión equivalente a cometido estatal.

c) Servicios sociales.
Se trata de actividades que también son de alto interés público, o que
satisfacen necesidades básicas (enseñanza, atención de la salud, etc.), que el
Estado presta, peor que también los particulares pueden desempeñar. Así,
además de la enseñanza estatal, existe libertad de enseñanza por particulares
(Art. 68 de la Constitución); igualmente existe también libertad de atención de
la salud por particulares.

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