Análisis DEL ARTICULO 5:
Por una parte el Art. 5 impone a los comerciantes la obligación de someterse a la jurisdicción y a la legislación mercantil, esto implica que esta dando un punto de vista profesional, en otras palabras limita el alcance de la disposición del Art. 5 a las normas que han sido dictados en vista a la calidad del comerciante.
Contiene una presunción de que todos los actos que realiza el comerciante son actos de comercio, esto se refiere a que existen actos que por su naturalidad pueden llegar a ser y también pueden llegar a no ser actos de comercio (caso típico la compra-venta).
El legislador con las disposiciones contenidas en el Art.5, tuvo en vista el interés general establecido una pauta definitoria sobre ciertas situaciones dudosas y a la vez le otorgaba certezas y estabilidad a las relaciones jurídicas.
Hay dos posiciones:
1) una encabezada por Halterin sostiene que ni a través del Art. 5 ni del 6 ni del 7 se puede sostener la existencia de unas clases actos llamados subjetivos.
Sostiene esto porque: el Art.5 crea la presunción de comercialidad y tiene como efecto invertir la carga de la prueba, entonces quien diga que determinado acto es civil y no comercial, debe probarlo.
En segundo lugar el Art.6 refiere a los actos de comercio accidentales y el tercero el Art.- 7 al régimen de los actos unilaterales mixtos.
2) La otra posición dice que la posición de Halterin priva al derecho comercial de reencontrarse con su corriente histórica (derecho de profesión, de clase) y también desatiende el punto de vista de su necesaria evolución a la unificación en un solo cuerpo de todo el derecho privado con exclusión de aquellas instituciones que por su particularísima necesidad de trafico de las empresas requieren una regulación independiente, por Ej.: seguros y empresas de seguros, contratos bancarios, bancos.
Por su parte la doctrina considera los actos a que se refiere el Art.5, como actos de comercio por accesoriedad, utilizando este termino como sinónimo de actos de comercio por su relación o subjetivos.
El acto es sometido a las reglas comerciales porque quien lo hace tiene la calidad de comerciante y lo realizo en el curso de su actividad profesional.
¿A que actos se refiere el Art.5? Se refiere a los actos ilícitos como a los lícitos. Si decimos que comprende a los actos lícitos incluimos a los contactos y cuasicontratos. (Los que quedan incluidos son las gestión de negocios, el pago indebido y la contribución a la avería mutua). Con respecto a los actos ilícitos, en el año 1947 surge un fallo plenario del acamara civil y comercial de la capital federal que dio competencia en el caso de los actos ilícitos realizados por los comerciantes con motivo de su comercio a los juzgados comerciantes.
FUNTES AUXILIARES:
Jurisprudencia: tiene trascendencia cuando es: pacifica, concordante y reiterada y resuelve conflictos de derecho equivalente.
La mayoría de los autores sostienen que es un derecho consuetudinario, judicial.
Actualmente en virtud del dinamismo de la materia, el problema se plantea en que si el juez se debe limitar a dictar una sentencia al interpretar y aplicar normas jurídicas existentes o por el contrario frente a casos no previstos ejerce una actitud creadora del derecho integrando el ordenamiento jurídico por medio de normas concretas o particulares. En este ultimo caso la conducta desplegada puede ser fuente creadora de normas jurídicas que van a integrar nuestro ordenamiento.
Analogía: más que fuente del der. Es un procedimiento lógico-legal para facilitar la solución al interprete en caso de ausencia de disposición expresa frente al caso que se debe juzgar, su fundamento es la justicia de un trato igualitario para dos casos esencialmente semejantes, el sujeto competente aplica el caso concreto un precepto no creado para ese supuesto, pero cuyo empleo resulta legitimo en virtud de la semejanza entre el caso regulado y no regulado.
Doctrina: a demás de la opinión de los autores, también es considerada como fuente del der. Mercantil, pero mayoritariamente no es considerada fuente formal del derecho, es en realidad un elemento auxiliar para la explicación, interpretación y aplicación de la norma jurídica, pero no es norma obligatoria.
Equidad: es fuente del der. En casos excepcionales, cuando no existe una norma preestablecida se encomienda al juez que se sustente en la equidad para encontrar la solución aplicable. En consecuencia la equidad esta íntimamente ligada con la ética.
La equidad es similar a la analogía, solo que en la última, nos encomendamos a formas objetivas de resolución de casos no regulados específicamente, y en la primera nos avocamos a la forma de solución subjetiva del caso, a través de la sentencia del juez.