Medidas Provisionales o Cautelares

Medidas provisionales o de aseguramiento: Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España, los tribunales españoles serán competentes. Serán también competentes para adoptar estas medidas si lo son para conocer del asunto principal.

Este régimen será desplazado por el artículo 35 del Reglamento Bruselas II bis (RBI bis) cuando se den los presupuestos para su aplicación, entre ellos que el domicilio del demandado se encuentre en un Estado Miembro (EEMM) de la Unión Europea. Según el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y sin perjuicio de las reglas especiales de Tratados y Convenios, los tribunales españoles podrán adoptar medidas cautelares en apoyo a los procesos jurisdiccionales o arbitrales que se sigan en un país extranjero.

Sumisión Expresa en la LOPJ

Las reglas de sumisión expresa tendrán aplicación en aquellas materias en las que exista un Reglamento de la UE, pero este sea inaplicable por haberse pactado la jurisdicción de un tercer Estado. La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) solo contempla la sumisión a favor de tribunales españoles cuando “una norma expresamente lo permita”, lo cual es una condición con una redacción llamativa porque ese es precisamente el sentido del artículo 22 LOPJ: establecer los supuestos en que esto es posible, al margen de lo establecido en los Reglamentos de la UE.

El artículo 22 bis contiene una limitación de la eficacia de los acuerdos de jurisdicción en el sentido de que “no surtirán efectos los acuerdos que atribuyan competencia a los tribunales españoles” si no están previstos específicamente. Esta limitación implica que la sumisión expresa no está prevista con carácter general, sino solo en la medida que lo permitan los artículos 22 quater y 22 quinquies:

• Artículo 22 quater: Solo está permitido el acuerdo de sumisión expresa en el ámbito sucesorio con un supuesto de acuerdo de forum legis; se podrá pactar la jurisdicción de los tribunales españoles solo si la ley aplicable al fondo es la española.
• Artículo 22 quinquies: El planteamiento es distinto porque se prevé que sus reglas son aplicables en defecto de sumisión expresa, por lo que caben acuerdos de sumisión expresa en los ámbitos contractuales, extracontractuales, de explotación de sucursales y de acciones relativas a derechos reales sobre bienes muebles.

Se acompañan en el precepto reglas sobre requisitos de validez formal y sustancial del acuerdo de sumisión expresa que están inspiradas en el RBI bis. El acuerdo puede resultar del intercambio de los escritos de demanda y contestación a la demanda, cuando en la primera se aluda al acuerdo y en la segunda no sea negado.

Nacionalidad, Domicilio y Residencia Habitual

Los puntos de conexión se interpretan ex lege fori, excepto la nacionalidad extranjera. Históricamente, el punto de conexión fundamental en materia de estatuto personal ha sido el domicilio. No obstante, la nacionalidad se consolidó como punto de conexión a partir del Código Civil Francés de 1804 y el Código Civil Italiano de 1865, por ser un criterio de fácil determinación, estable y respetuoso con las identidades culturales. En España, la nacionalidad se regula en el artículo 11 de la Constitución Española (CE) y los artículos 17 a 26 del Código Civil (CC).

El ius sanguinis actúa como criterio principal de atribución de la nacionalidad española, matizado solo en circunstancias excepcionales por el ius soli. El artículo 11.2 CE establece que el español de origen no puede ser privado de su nacionalidad, aunque la perderá si voluntariamente adquiere la de otro país, salvo declaración en sentido contrario dentro del plazo legal. Por otro lado, el domicilio continúa siendo el punto de conexión fundamental en ordenamientos del Common Law, distinguiendo tres tipos: domicilio de origen, de dependencia y de elección.

En el derecho español, según el artículo 40 CC, el domicilio carece de relevancia en el ámbito del derecho aplicable, pero sí la tiene en el de la competencia judicial internacional. Actualmente, la residencia habitual es el criterio preferido por el legislador europeo. Debe ser un concepto fáctico y móvil, cuya definición debe cubrir la jurisprudencia de cada ordenamiento. Fue utilizado inicialmente por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (DIPR) y luego en los Reglamentos de la UE, donde una persona puede tener más de una residencia habitual. El concepto implica, ante todo, integración familiar y social. Eventualmente, debe intervenir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), como ya ha ocurrido con el Reglamento Bruselas II bis.

Conflictos Positivos y Negativos de Nacionalidad

El artículo 9.9 CC recoge los conflictos positivos de nacionalidad múltiple:

1. Doble nacionalidad prevista por convenios y leyes

Se refiere a la adquisición por un español de la nacionalidad de países iberoamericanos o vinculados con España, y viceversa, sin renuncia a la anterior. Esta plurinacionalidad se resuelve así:

• Según lo previsto en el convenio de doble nacionalidad (suele referirse al domicilio o a la última nacionalidad adquirida).
• En defecto de convenio, será preferida la ley que coincida con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.

2. Dobles o múltiples nacionalidades no previstas por las leyes

1. Primera solución: Prevalecerá la ley española si una de las nacionalidades es la española. Sin embargo, esta regla no es aplicable si se trata de nacionalidades de Estados Miembros de la UE, pues sería una preferencia injustificada contraria a la libre circulación.
2. Segunda solución: Si se trata de dos nacionalidades extranjeras, se aplicará la del lugar de la residencia habitual.

En caso de apatridia (cuando hay una situación que no se puede resolver), la residencia habitual sustituye a la nacionalidad.

La Alteración Fraudulenta del Punto de Conexión: El Fraude a la Ley

A. Concepto y soluciones generales

El fraude a la ley es la alteración o manipulación de la concreción del punto de conexión de la norma de conflicto para conseguir un resultado contrario al ordenamiento jurídico. El artículo 12.4 CC describe la situación, pero no contempla sanción; es el artículo 6.4 CC el que establece que la norma que se ha tratado de eludir seguirá siendo aplicable. Tradicionalmente, estos supuestos quedan en segundo plano frente a la excepción de orden público en el sector del reconocimiento.

B. El fraude de ley en materia de celebración del matrimonio

Los artículos 49 y 50 CC recogen los supuestos relativos a los matrimonios de conveniencia.

C. El fraude de ley en materia sucesoria

El Reglamento 650/2012 no contiene una norma específica sobre fraude de ley, pero sus considerandos permiten a los Estados miembros aplicar sus normas nacionales. Preocupa la facilidad con la que puede modificarse la residencia habitual. No obstante, esta debe expresar integración social y puede ser descartada mediante la cláusula de escape de los vínculos más estrechos.

Remisión a un Sistema Plurilegislativo

A. Cuestiones generales

Los sistemas plurilegislativos pueden ser:

• Personales o religiosos: La ley se aplica en función de la religión.
• Territoriales: Estados federales o estados con competencias normativas internas (EE. UU., Canadá).

B. Artículo 12.5 CC: Técnica de la remisión indirecta

Este artículo establece que la remisión indirecta determinará el derecho personal o local aplicable conforme a las normas de conflictos internos de la lex causae. Ante la inexistencia de normas de derecho interregional únicas, el artículo 12.5 CC a veces conduce a soluciones falsas. Como alternativas se plantean:

• Sustitución por la técnica de remisión directa.
• Sustitución de la nacionalidad por la residencia habitual.
• En el caso de EE. UU., la remisión a la ley de nacionalidad equivale a su último domicilio de elección.

C. Soluciones especiales en Reglamentos Europeos y Convenios Internacionales

Se utiliza la técnica de remisión directa en los Reglamentos Roma I y II y en los Convenios de La Haya de 1971 y 1973. Las técnicas mixtas incluyen:

• Convenio de La Haya (Protección de menores): Remisión indirecta y directa.
• Protocolo de La Haya de 2007 (Alimentos): Remisión indirecta, directa y criterio de conexión más estrecha.
• Reglamento Roma III (Divorcio): Remisión directa, indirecta y vínculos más estrechos.
• Reglamento 650/2012 (Sucesiones): Remisión indirecta; si no existen normas internas, se aplica la residencia habitual de forma directa o los vínculos más estrechos.

El Reenvío

A. Concepto, clases y presupuestos

El reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro remite a un derecho extranjero, y las normas de conflicto de este último remiten a su vez a la lex fori o a un tercer ordenamiento. Aunque se justifica en la armonía internacional, a menudo es una técnica legeforista. Es común en sucesiones y familia, pero se excluye en derecho patrimonial. Actualmente existe una «crisis del reenvío» debido a su prohibición en convenios internacionales.

B. El artículo 12.2 CC y las modalidades de reenvío en España

El sistema español admite solo el reenvío de primer grado (retorno a la ley española). Suele ser excluido por los Reglamentos comunitarios.

C. El reenvío en materia de sucesiones internacionales

Según el artículo 9.8 CC, para fallecimientos anteriores al 17/08/15 se aplica la ley de nacionalidad. Si el causante es inglés o francés, su DIPR aplica el principio de escisión (muebles por ley del domicilio, inmuebles por lex rei sitae). El reenvío a la ley española se acepta si:

• El último domicilio del causante estaba en España.
• Todo su patrimonio inmobiliario se encuentra en España.

El Reglamento UE 650/2012 (para fallecimientos desde el 17/08/15) modifica esto: el reenvío nunca opera si hay professio iuris y solo se admite en relación con terceros Estados. En cuanto al derecho interregional, la aplicación del Reglamento mantiene dudas interpretativas sobre el reenvío a sistemas con normativa interregional.

El Orden Público en el Derecho de Familia y Sucesiones

1. Celebración del matrimonio y matrimonio poligámico

La excepción de orden público impide contraer matrimonio poligámico en España. No se reconocerá si uno de los cónyuges tiene domicilio o residencia en España. Sin embargo, puede reconocerse en situaciones escasamente conectadas con el foro o cuando produzca un resultado favorable a la mujer (ej. pensión de viudedad compartida). El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sentencia de 18/06/2015) ha reconocido el derecho a distribuir la pensión de viudedad por partes iguales según la legislación marroquí.

2. Materia de sucesiones

El Derecho islámico no puede aplicarse si establece discriminación por sexo (el varón hereda el doble). Esto afecta tanto a la sucesión intestada como a la testada, dada la falta de libertad para disponer. Se recomienda otorgar testamento en España bajo la ley de la residencia habitual (España) para usar los tercios de mejora y libre disposición, evitando la professio iuris a leyes islámicas. La aplicación de estas leyes en España exige que parientes del mismo grado hereden por igual.

3. Separación y divorcio

El orden público positivo permite el divorcio si la ley extranjera no lo contempla. El orden público negativo excluye leyes discriminatorias. El talaq (repudio unilateral) solo se reconoce si es favorable a la mujer. En el caso del get (divorcio hebraico), el orden público debe permitir que el divorcio obtenido en el extranjero otorgue capacidad matrimonial, aunque la autoridad israelí no lo certifique. El Reglamento Roma III (artículos 10 y 12) refuerza la aplicación de la lex fori ante leyes extranjeras discriminatorias o contrarias al orden público.