TEMA 4

FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO

Fuentes de derecho tributario positivo

Tendremos que junto a las normas jurídicas del Estado central, coexistirán normas de las CCAA y de las Entidades locales territoriales. El panorama se completa con una nueva dimensión derivada de la pertenencia de España a la UE. El ordenamiento jurídico español se presenta así configurado por cuatro subsistemas normativos: ·Subsistema normativo de la Uníón Europea. ·Subsistema normativo del Estado. ·Subsistema normativo de las Comunidades Autónomas. ·Subsistema normativo de las Entidades locales territoriales.

Principios de jerarquía y de competencia

La posición y las relaciones recíprocas de las distintas normas que componen nuestro ordenamiento se fijan, fundamentalmente, de acuerdo con dos principios básicos:

1. Principio de jerarquía

El principio de jerarquía dice que las normas de rango inferior no podrán contradecir las de una rango superior, si lo hace esta norma de rango inferior sería nula.

2. Principio de competencia

Relación entre las diferentes normas que existen en el país y cómo se solventan los problemas que pueda haber entre ellas. La ley de la CCAA tiene el mismo rango que las leyes estatales y se vinculan entre ellos por este principio, que determina la norma que debe regir en cada caso, ya que cada uno deberá regular las cuestiones sobre las que tiene competencia. Por tanto una ley de CCAA es nula si regula algo del Estado ya que no es de su competencia y a la inversa. Entre normas de igual rango de distintos centros normativa, rige el principio de competencia. Entre normas de un mismo centro normativo, rige el principio de jerarquía.

Fuentes directas

La Constitución La Constitución contiene el derecho fundamental y básico de la comunidad política y determina así, su orden jurídico. En este sentido, La Constitución, por una parte, regula directamente ciertas materias y fija los valores indiscutibles que deben prevalecer en la sociedad, pero, por otra, también determina qué órganos y de qué forma regularán aquellas materias que ella misma no ha regulado. La Constitución es de manera simultánea, fuente del Derecho y norma que disciplina las fuentes del Derecho. Es la norma básica de la comunidad positiva, es la fuente suprema, la norma de rango superior del ordenamiento jurídico, disciplina las demás fuentes del derecho y no puede ser contradicha por ninguna otra. Regula: ·La composición del congreso y senado. ·Derechos y libertades de los ciudadanos. ·Los valores de la vida social: justicia, libertad, igualdad, pluralismo político. Tribunal Constitucional. Es el intérprete último de la Constitución y es el que dice si una norma va o no en contra de la misma. Reforma. La Constitución es la norma suprema y se demuestra en que su modificación exige un largo procedimiento que requiere un referéndum. Redacción. La Constitución ha de ser ambigua, para que así se interprete de forma diferente y para que así pueda permitirse diferentes lecturas para que pueda adaptarse a la evolución.

La Ley. Clases

La Ley es el acto de las Cortes Generales emanado de forma típica y solemne, es decir, siguiendo el procedimiento legislativo, publicado como tal en el Boletín Oficial del Estado, y que expresa un mandato normativo. En nuestro ordenamiento existen dos tipos de leyes: ·

Ley Orgánica

Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta (en las Cortes y en el congreso) en una votación final sobre el conjunto del proyecto. 1.Una ley ordinaria no puede, y si lo hace es inconstitucional, regular materias reservadas a la ley orgánica 2.Una ley orgánica no puede regular como materia principal cuestiones para las que la Constitución no ha previsto explícitamente la reserva de ley orgánica. En materia tributaria la ley orgánica sólo tiene relevancia en la financiación de las CCAA. La LOFCA es la única ley orgánica en materia tributaria. ·

Ley Ordinaria

Las leyes ordinarias son todas aquellas que no son orgánicas, o sea, aquellas que no pueden tratar de regular las materias reservadas a las layes orgánicas. Las leyes son aprobadas normalmente por el Pleno de ambas Cámaras, pero junto a las leyes de Pleno, la Constitución reconoce, las denominadas leyes de Comisión. El artículo 75.2 prevé la posibilidad de que las Cámaras puedan delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley, salvo en determinados supuestos. De acuerdo con la regulación constitucional resulta perfectamente posible que las leyes tributarias sean aprobadas en Comisión. Si una ley ordinaria trata una cuestión reservada a la ley orgánica, es inconstitucional, en cambio si una ley orgánica trata una cuestión reservada a la ordinaria, aunque sea de manera indirecta, se produce congelación de rango, o sea que lo ordinario que haya sido regulado pasa a ser materia orgánica.

Disposiciones del poder ejecutivo con fuerza de ley

En la misma posición que las leyes ordinarias se sitúan, las disposiciones del ejecutivo con fuerza de ley: las que el gobierno dicta como consecuencia de una delegación del poder legislativo para desarrollar una ley de bases o refundir un texto, sobre una materia, que por razones de urgencia y necesidad no permite esperar la actuación del Poder Legislativo. Existen dos tipos:

Decreto legislativo

Es una norma permanente. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias que no sean las reservadas a las leyes orgánicas. Existirán decretos legislativos en materia tributaria ya que la materia tributaria no es de Ley Orgánica. La delegación legislativa se otorgará mediante: ·Ley de Bases: cuando su objeto sea la formulación de textos articulados. ·Ley Ordinaria: cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.

Decreto – ley

Tiene carácter provisional. La Constitución autoriza al Gobierno para, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes. Mediante el Decreto-ley el ejecutivo se coloca en lugar del legislativo, le sustituye en sus funciones, aunque esta sustitución no es absoluta ya que el Parlamento acaba por intervenir en la promulgación de los Decretos-leyes. Esta intervención de las Cortes Generales es posible de dos formas diversas: -Convalidar o no convalidar: Si lo convalida mantiene su vigencia como Decreto-ley y se incorpora al ordenamiento jurídico por un tiempo limitado; en cambio si no lo convalida, el Decreto-ley queda derogado y se expulsará del ordenamiento jurídico. El Parlamento decide. -Tramitar el Decreto-Ley como proyecto de ley por el procedimiento de Urgencia. El Parlamento tramita. Los 2 requisitos para que no se considere inconstitucional el Decreto ley: ·Ha de haber urgencia y necesidad. ·Que se trate de una materia que no sea prohibida por la Constitución El reglamento
Un Reglamento es toda disposición jurídica de carácter general dictada por la Administración con valor subordino a la ley, y cuya función, es el desarrollo y complemento de la leyes y la regulación de la organización y servicios de la Administración. Viene limitado por 2 principios: –

Principio de reserva de ley

El reglamento no puede regular materias que la Constitución reserva a la ley, por tanto no podrá crear tributos. –

Principio de Jerarquía

El Reglamento es de rango inferior a la ley, por tanto están subordinados a ella y su función específica es el desarrollo y complemento. Debido al carácter subordinado de los Reglamentos respecto a la ley, los Tribunales controlan la potestad reglamentaria. El Gobierno es el que ejerce la potestad reglamentaria pero ello no supone que se prive a los Ministros o las Comisiones Delegadas del Gobierno y autoridades inferiores de la facultad para dictar disposiciones reglamentarias dentro de su propio ámbito competencial.

La costumbre

Es la forma de conducta tradicional vivida como obligación en una determinada sociedad. La costumbre solo regirá en defecto de ley y siempre que no sea contraria ni a la moral ni al orden público y que resulte aprobada. Dado el sentido del principio de legalidad tributario, no parece que sea aplicable esta fuente del Derecho en el campo del Derecho tributario, o sea en la regulación del tributo, ya que todas las normas tributarias son escritas. Código Civil establece que son fuentes del Derecho supletorias, la costumbre y los principios generales del Derecho. Son fuentes no escritas.

Los principios generales del derecho

Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. La particularidad del derecho tributario en relación con esta fuente, se concreta en que los principios sobre los que se asienta jurídicamente la disciplina, se encuentran ya incorporados a normas jurídicas escritas y, en especial, en la Constitución.

Tratados y convenios internacionales

Son el resultado de un acuerdo, de un pacto entre dos o más Estados soberanos, que viene a añadirse al Derecho no convencional. Se consideran una fuente autónoma del ordenamiento interno en virtud de su distinto proceso de creación, derogación, modificación y suspensión, además de les reconoce relevancia como mecanismo productor de normas jurídicas. El objetivo de los convenios es evitar la doble imposición y el fraude fiscal. Los tratados internacionales clásicos son los instrumentos a través de los cuales el Estado español, mediante la prestación de su consentimiento, hace nacer Derecho pactado con uno o varios Estados o con organizaciones internacionales, que se incorpora por dicha manifestación de voluntad del Estado al ordenamiento jurídico interno La Constitución establece que los tratados internacionales válidamente celebrados una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno, sus disposiciones sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.

Derecho europeo

Tratados comunitarios

La fuente primaria del Derecho comunitario son los Tratados europeos. Junto a estos tratados y convenios existen Tratados complementarios: unas veces porque así lo prevén los propios Tratados o bien sobre otros temas de interés común o, finalmente, para hacer avanzar el proceso de integración europea. Los Tratados europeos son una fuente heterónoma del ordenamiento de la Uníón y, en cuanto Tratados internacionales, dependen de la voluntad de las partes contratantes.

Derecho comunitario derivado

Las fuentes autónomas del subsistema normativo de la UE constituyen el llamado Derecho comunitario derivado. Tales fuentes son: ·

Reglamentos

El reglamento tiene un alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y aplicable directamente en cada Estado. El ámbito de eficacia territorial de los Reglamentos es la suma de los territorios de los Estados miembros. ·

Directiva

La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. ·

Decisiones

Se caracterizan por ser un acto obligatorio en todos sus elementos para todos sus destinatarios, que pueden ser tanto los Estados miembros como los particulares. ·

Recomendaciones y dictáMenes

No son fuentes de Derecho puesto que no tienen carácter obligatorio. No serán pues vinculantes. Constituyen una fuente indirecta, de gran valor orientativo, para los particulares y para los Estados, sobre la aplicación del Derecho comunitario.

Los tratados suscritos por la UE

La UE puede establecer tratados internacionales en el marco de sus competencias.

La jurisprudencia comunitaria

El poder judicial de la Uníón corresponde al Tribunal de Justicia. El Tribunal de Justicia asegura la correcta interpretación y aplicación del Derecho comunitario y en las materias de su competencia tiene plena jurisdicción sobre las Instituciones de la Uníón, sobre los Estados miembros y sobre los ciudadanos de los Estados miembros.

Fuentes indirectas

La jurisprudencia y la doctrina La jurisprudencia y la doctrina científica no son fuentes del Derecho en sentido estricto, no contienen normas jurídicas, pero juegan en Derecho tributario un importante papel de esclarecimiento y creación normativa.

El derecho histórico

Es una fuente histórica y se trata de interpretar el signo de una ley teniendo en cuenta sus precedentes legales.

El derecho científico

Formulación doctrinal de juristas o tributaristas en general. La nueva LGT se justifica como una aportación del derecho científico para crear la estructura general y básica para la aplicación de cualquier tributo.

El derecho supletorio

Tendrán carácter supletorio las disposiciones generales del Derecho administrativo y los preceptos del derecho común. El derecho administrativo no sólo es supletorio, sino inmediatamente aplicable a los procedimientos tributarios.

Codificación del derecho tributario

La codificación es la incorporación en un texto único de las normas básicas y principios fundamentales de una determinada materia. Codificar es crear una ley que regule las cuestiones más básicas de una determinada materia, con carácter general. Existen dos métodos de codificación: ·Recopilar en un único texto todas las normas del Derecho Tributaria, ya sean normas generales o específicas de cada tributo. ·El inconveniente de este método es que las normas del Derecho Tributario son cambiantes y para variar las normas se tiene que cambiar todo el código.

Completar tema

UE = Derecho + Reglamentos è Tratados. Constitución UE. Estado = Ley + Reglamentos è Derecho comunitario. CCAA = Ley + Reglamentos è Derecho comunitario + Constitución + Estatuto. Entidades locales = Ordenanzas è Derecho comunitario + Constitución + Estatuto + Ley de Régimen local.

TEMA 5

APLICACIÓN DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS Planteamiento general. Naturaleza jurídica de las normas tributarias. Consecuencias La naturaleza de las normas tributarias, al igual que el resto de normas es jurídica, la consecuencia de que sea jurídica es que en su aplicación e interpretación deben observarse los mismos principios y criterios jurídicos utilizados en la aplicación de las demás normas jurídicas. Al principio las normas tributarias no eran consideradas auténticas normas jurídicas, se consideraban diferentes del resto (porque decían que carecían de valor jurídico material), pero más tarde comenzó a considerarse el tributo un elemento importante del Estado, ya que el tributo contribuye a poder tener servicios públicos.

Límites de tiempo

El problema de los límites de la eficacia de la norma en el tiempo, se encuentra en determinar cuándo comienza y cuándo cesa su vigencia. Las leyes tributarias entran en vigor a los veinte días de su promulgación si en ellas no se dispusiese otra cosa.

Principio de vigencia

Una norma rige mientras no sea derogada por otra o haya pasado el plazo en el que la norma se había de instar.

Cese de la vigencia de las normas tributarias

Las normas tributarias pueden cesar por tres causas: ·Trascurre el plazo determinado y previsto. ·Una norma posterior la deroga expresamente:

Derogación expresa

·Porque el contenido de una norma posterior es incompatible con el de una anterior que queda así derogada:

Derogación tácita

Según la Constitución las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación alcanzará a lo que expresamente se disponga y se extenderá a todo aquello que en la nueva ley, sea incompatible con la anterior.

Retroactividad de las normas tributarias

Una norma retroactiva es aquella norma que regula situaciones anteriores a su entrada en vigor. Al no haber una norma tributaria con carácter general que aborde el tema de la retroactividad o irretroactividad: Las leyes no serán retroactivas salvo que se disponga otra cosa, por lo tanto no hay una prohibición absoluta. La irretroactividad de las normas tributarias se observa a través del principio de capacidad, que impide que una ley tributaria grave capacidades económicas, que existieron en el pasado, y no subsisten en el momento de la entrada en vigor de la ley, lo que impide la eficacia retroactiva de una ley que pretendiese el gravamen de los hechos económicos. Las normas que regulen el régimen de infracciones y sanciones tributarias, así como el de los recargos, tendrán efectos retroactivos cuando su aplicación resulte más favorable para el afectado. Por tanto sin son favorables, serán retroactivas, si no los son, serán irretroactivas. Como conclusión tenemos que ni la legislación ordinaria ni la Constitución prohíben la retroactividad de las normas tributarias. Además, la posibilidad de normas tributarias retroactivas ha estado reconocida expresamente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en diversas ocasiones.

Ultra actividad de la ley

Es el efecto que produce una norma sobre situaciones después de su derogación.  La ley continúa aplicándose a situaciones que habían nacido antes de su derogación, es decir, que la norma continua aplicándose cuando ha acabado su vigencia; pese a que la norma ha sido derogada se continúa aplicando. En materia tributaria, esto es frecuente en materia de exenciones y beneficios fiscales. Es más corriente la Ultra actividad impropia, que se produce cuando se dispone de manera expresa que la normativa derogada se continuará aplicando a supuestos de hecho nacidos durante su vigencia.

Límites de espacio

Principio general Es necesario determinar el espacio físico en el que la Ley produce efectos: las normas tributarias obligarán en el territorio nacional.

El criterio de residencia

Salvo lo dispuesto por la Ley en cada caso, los tributos se aplicarán conforme a los siguientes principios: ·El de residencia efectiva de las personas naturales cuando el gravamen sea de naturaleza personal. ·El de territorialidad en los demás tributos, y en especial cuando tengan por objeto el producto, el patrimonio, las explotaciones económicas o el tráfico de bienes.

El principio de territorialidad

En segundo lugar se ha de determinar quiénes o qué hechos o relaciones quedan sujetas a lo dispuesto en la norma tributaria. Para ellos se pueden distinguir dos criterios: ·

El principio de personalidad:

El Estado puede sujetar a tributación a sus nacionales cualquiera que sea el lugar en donde se realicen los hechos que dan origen a las obligaciones. ·

El principio de territorialidad:

Se basa en la relación existente entre el hecho imponible o alguno de sus elementos o de quienes lo realizan con el territorio del Estado que lo siguen como criterio de sujeción Existen 2 vías para las cuales se establecen los criterios de sujeción:

1. Vía interna

Los principios de residencia y territorialidad solo se aplicarán en caso de que las leyes de cada tributo no establezcan los criterios de sujeción. En el ámbito tributario la ley de cada tributo ya establece los criterios de sujeción, por eso no se ha aplicado nunca.

2. Vía convencional

Acuerdo entre dos o más estados, para evitar la doble tributación (doble imposición). 3 tipos de criterios: – Normas que obligan a que solamente uno de los dos Estados puedan gravar las rentas o patrimonios. – Normas que permiten que los dos estados puedan gravar las rentas o patrimonios pero con ciertas limitaciones. – Normas que permiten que los dos estados puedan gravar las rentas o patrimonios sin límites.

TEMA 6

INTERPRETACIÓ E INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS. Interpretación

Interpretación de las normas tributarias

El Derecho tributario no es un conjunto de normas aisladas, sino un conjunto de normas que se funden a un mismo nivel con la totalidad del ordenamiento. Por lo tanto para interpretar las normas tributarias, debemos tener presente el ordenamiento jurídico en su totalidad.  Criterios de interpretación: ·

Criterio Literal:

Se interpretan las normas por el sentido de sus términos. ·

Criterio Sistemático:

En relación con el contexto. ·

Criterio Histórico:

Teniendo en cuenta antecedentes históricos y legislativos. ·

Criterio Teológico:

Teniendo en cuenta su finalidad y el espíritu de la norma. ·

Criterio de Realidad Social:

Teniendo en cuenta el momento en que se aplican. En el ámbito tributario en cuanto al sentido de los términos utilizados; En tanto no se defina por el ordenamiento tributario, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual. La norma no tiene utilidad porque no aclara nada. No obstante, una vez más, se trata de una disposición de carácter doctrinal mediante la cual el legislador tributario no interfiere en la tarea que corresponde al intérprete, al cual reserva la elección caso por caso del sentido que es procedente.

Integración

La interpretación se diferencia de la integración precisamente por la esencia de una actividad y la otra; mientras que la interpretación parte de la existencia de una norma, el sentido de la cual es necesario indagar, la integración se hace necesaria precisamente por la falta de norma directamente aplicable.

Las lagunas de la ley

La integración consiste en un proceso por el cual se trata de determinar cuál hubiera sido la voluntad de legislador si hubiera previsto un caso que no ha tenido en cuenta. Es el procedimiento por el cual se pretende cubrir una laguna legal.

Cualificación

La calificación llamada pre interpretación, tiene por objeto las situaciones de hecho, mientras que la interpretación se ocupa de desentrañar el significado de la norma. Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieren dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes. La doctrina es unánime al afirmar que la naturaleza del hecho imponible es siempre, y en todo caso, jurídica porque el legislador al definir el hecho imponible, transforma un hecho social y lo convierte en un hecho jurídico.

El conflicto en la aplicación de la norma tributaria

Concepto Es indudable que en toda organización humana existen conductas individuales anómalas, cuyos objetivos, en el campo de la fiscalidad, están orientados a la evasión del pago de los tributos o a la elusión de los mismos por la simple razón de no pagar. Estas circunstancias anómalas exigen medidas que garanticen su ineficacia, porque tergiversar el ordenamiento al servicio del fraude no es servir al Derecho, sino servirse de él.

Delimitación de figuras afines

Las conductas aparentemente ilusorias pueden ser al menos de dos tipos: ·Defraudadoras. En el sentido de infractoras de la ley mediante acción u omisión. ·Legítimas. En cuanto permitidas o, simplemente, no reguladas por la Ley fiscal.

Formas de proceder

Es perfectamente admisible que alguien decida libremente abstenerse de una determinada conducta o negocio o negocio, por lo que se producirá la no realización del hecho imponible. En este sentido, si lo hace por motivos fiscales, nos hallamos ante una economía de opción.
La economía de opción incluye los supuestos que suponen la realización de un hecho a través de otro hecho distinto, pero a través de una vía menos gravada, plenamente admitida por el Derecho. Puede fundamentarse en que el ordenamiento jurídico, casi siempre, ofrece distintos caminos para obtener un resultado equivalente, fruto del principio de autonomía de la voluntad y libertad de pactos. En oposición a estas formas de proceder, en las que no se realiza el hecho imponible, es decir el presupuesto fáctico previsto por la norma tributaria, la evasión fiscal supone la plena realización del hecho imponible acompañada de una conducta que tiende a su ocultación y que, por tanto, merece la calificación de infracción. Aquellos casos en que sin realizar el hecho imponible se busca un resultado concreto a través de una vía jurídica impropia, deformada en cuanto a su propia finalidad y no gravada, o al menos, gravada en menor cuantía, estaríamos ante una laguna legal.

La simulación

Es la creación ficticia de una apariencia de negocio jurídico. Por ejemplo un padre que vende a su hijo un piso pero no hay pago por ello, por lo tanto, realmente eso ha sido una donación, pero como por una donación se tributa el triple que por una compra-venta, lo declaran como compra-venta. El negocio jurídico realizado pues, no responde a la realidad. La simulación es considerada por los civilistas como una apariencia negocial que tiende a ocultar un negocio distinto, si se trata de simulación relativa, o ningún otro, en el caso de la simulación absoluta.
En definitiva, con la simulación se trata intencionadamente de crear una apariencia para alcanzar un determinado fin. Pero la Administración, en su intento por proscribir toda conducta que se acerque a una economía de opción, parte de la existencia de simulación, ignorando la verdadera naturaleza de los negocios formalizados, para poner el acento en el fin de los mismos.

Economía de opción ?

real y lícita. Simulación

No real e ilícita

Las normas anti abuso o elusivas protegen los intereses de la Hacienda Pública. Se pueden establecer a través de: ·normas en general ? Real y lícita. ·normas particulares.

Principio de estanqueidad

Criterio aceptado por la administración de que cada tributo ha de regirse por su ley y reglamento. Lo que se contiene para un tributo, no se contempla para otro.