La Constitución

La Constitución, como fuente del Derecho, es la norma que establece las condiciones de producción del resto de las normas y se configura como el centro del ordenamiento jurídico.

A nosotros nos interesa esta caracterización específica de la Constitución como Constitución normativa, ya que se corresponde con la Constitución española de 1978. Es la tendencia que se está manifestando en la Unión Europea. Este cambio puede explicarse desde múltiples perspectivas; quizá la más expresiva de todas es la que se centra en el tránsito que se ha producido en muchos países de Europa del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho. Ese tránsito responde a una transformación que se produce en Europa a partir del proceso de democratización del primer constitucionalismo. En el programa político del primer constitucionalismo figuraba la división de poderes y la protección de los Derechos, pero el proceso político diseñado por ese constitucionalismo era claramente oligárquico.

Para el movimiento constitucional que conforma el Estado legal de Derecho, la ordenación del sistema jurídico no ofrece gran complejidad: un ordenamiento simple, articulado en torno a la ley, que expresa la voluntad nacional. La ley se impone sobre el resto de fuentes del Derecho, con pretensión de ser la fuente exclusiva y de someter al poder judicial a un papel pasivo de aplicación de las leyes.

El proceso de democratización se desarrolla en el período de entreguerras y va a suponer la apertura del proceso político a los sectores mayoritarios de la población. El escenario político del período de entreguerras queda destrozado ante la incapacidad de los grupos sociales en pugna para encontrar reglas de ordenación del pluralismo y de articulación del consenso entre ellos. Esas reglas se llaman «Derecho constitucional» y solo tras la Segunda Guerra Mundial comenzaron a encontrarse en las constituciones de Europa.

No es que antes no hubiera constituciones ni constitucionalismo; más bien, no existía la necesidad de configurar la Constitución como auténtica fuente del Derecho.

Ahora bien, el Estado constitucional de Derecho no puede partir de los mismos presupuestos jurídicos que el Estado legal de Derecho. La sustitución de la ley por la Constitución como fuente suprema del ordenamiento producirá también una profunda reestructuración del sistema jurídico. Esta apertura al pluralismo y al consenso se refleja claramente en la estructura y el funcionamiento del sistema jurídico.

Fuentes del Derecho

De acuerdo con el concepto más difundido de fuentes del Derecho, estas son aquellos actos o hechos a los que un determinado ordenamiento jurídico atribuye la idoneidad o capacidad de producir normas jurídicas. Son fuentes, por tanto, los tipos normativos a través de los cuales se incorporan normas jurídicas al ordenamiento. La fuente es solo el soporte de la norma. Pero la norma carece de régimen jurídico propio. La voluntad normativa de los poderes públicos debe canalizarse a través de las fuentes del Derecho y esa voluntad será o no válida dependiendo de la fuente a la que se incorpore, porque cada fuente del Derecho tiene una potencialidad propia. De ese modo, el contenido de esa fuente estará mediatizado por el régimen jurídico que le atribuye el ordenamiento jurídico. Cada ordenamiento jurídico sigue sus propios criterios para determinar sus fuentes del Derecho; también pueden determinarse categorías generales que son comunes a todos los ordenamientos jurídicos.

No hay un acuerdo unánime sobre cuáles son los rasgos que se deben atribuir a las fuentes del Derecho y a las normas que estas incorporan. El criterio que seguiremos es el establecido por A. Pizzorusso. Este criterio resulta de gran utilidad a efectos de caracterizar las normas que son elaboradas por la jurisprudencia, permitiéndonos precisar en qué casos la actividad jurisdiccional puede considerarse como fuente del Derecho. En virtud de ese planteamiento, podemos decir que, además de categorías como la Constitución, las leyes o los reglamentos, la jurisprudencia es también fuente del Derecho cuando tiene eficacia erga omnes, aunque carezca formalmente de la condición de norma jurídica.

La Superación de la Doctrina Tradicional de las Fuentes del Derecho

La superación de la doctrina tradicional de las fuentes del Derecho responde tanto a impulsos doctrinales como a transformaciones esenciales en la estructura de los ordenamientos jurídicos que dan lugar al tránsito del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho. Los impulsos doctrinales proceden fundamentalmente de Hans Kelsen. Kelsen parte de la base de que en todo sistema normativo debe haber una norma fundamental que otorgue validez al conjunto del sistema y, por tanto, una norma con la que puedan contrastarse de manera lógica el resto de las normas para determinar su validez y su pertenencia al sistema. A este respecto, Kelsen diferencia dos tipos de sistemas normativos: los estáticos, como la moral o la religión, y los dinámicos, como el Derecho. Esta distinción de Kelsen supuso que se centrara la atención doctrinal en el proceso de producción de las normas, en los modos de producción jurídica. Se rompió así con un planteamiento que dejaba fuera del análisis de las fuentes del Derecho los procesos de producción de las normas.

De ese modo, se produce un cambio importante: ya no se trata de analizar las cuestiones de vigencia o eficacia de las normas, sino de analizar sobre todo las cuestiones de validez de las normas. Este cambio se explica por las transformaciones sociales que afectan al sistema jurídico. Un sistema jurídico que adquiere una nueva estructura, acorde con sus nuevos fundamentos sociales y políticos.

Las Normas sobre la Producción Jurídica

Las normas sobre la producción jurídica son aquellas que determinan cómo se producirán el resto de normas del ordenamiento jurídico. Por tanto, este concepto de normas sobre la producción jurídica se identifica con el concepto de Constitución material de Kelsen. Aunque las normas sobre la producción jurídica puedan considerarse materialmente constitucionales, lo cierto es que no son siempre normas constitucionales, sino que se integran en el ordenamiento a través de las diversas fuentes del Derecho.

Las normas sobre la producción jurídica, por un lado, determinan el régimen jurídico de cada fuente, pero al mismo tiempo estas normas se incorporan al ordenamiento a través de las diversas fuentes del Derecho y no solo a través de la Constitución. De ahí que no pueda determinarse una ordenación jerárquica específica de las normas sobre la producción jurídica. Las normas de producción jurídica se rigen por el principio de competencia y no por el de jerarquía.

La importancia de las normas sobre la producción jurídica se incrementa en los sistemas jurídicos en los que no solo existe una pluralidad de fuentes del Derecho, sino también una pluralidad de ordenamientos jurídicos.

El Ordenamiento Jurídico

El concepto de ordenamiento jurídico no existe en todos los sistemas jurídicos europeos, aunque sí pueden establecerse formulaciones equivalentes. Su formulación moderna se debe a Santi Romano y responde a una larga tradición que sitúa la atención del análisis jurídico en el sistema como tal, en cuanto concepto independiente de las partes que lo integran. Una tradición que en los sistemas jurídicos modernos puede encontrarse en los planteamientos de Ihering y Savigny.

El ordenamiento jurídico es un concepto útil para definir ese carácter sistemático de todo orden jurídico como cualidad propia diferenciable de cada uno de sus elementos normativos. Para Santi Romano, el ordenamiento jurídico tiene vida propia, diferenciada de las normas que lo integran. La noción de ordenamiento jurídico de Santi Romano debe completarse con la idea kelseniana de orden jurídico, que tiene relación con la remisión a una norma fundamental, la cual podemos identificar con la Constitución. Esta aportación de Kelsen hará posible la reconstrucción de un principio esencial de todo sistema jurídico como es el principio de unidad. En el Estado constitucional de Derecho, el principio de unidad se garantiza por la Constitución como norma central del ordenamiento jurídico que otorga validez al resto de normas y a través de la cual puede enjuiciarse y controlarse la validez del resto de las normas.

Esta nueva formulación del sistema jurídico se basa en una nueva concepción de la democracia y de la propia Constitución. La Constitución reconoce el pluralismo y lo articula a través del consenso fundamental que la propia Constitución expresa.

La Pluralidad de Fuentes y Ordenamientos

El Derecho internacional y supranacional, el Derecho estatal general y el Derecho territorial constituyen grandes núcleos de producción que es necesario armonizar. Al mismo tiempo, la proliferación de categorías normativas ha roto la unidad esencial manifestada en la construcción inicial de la doctrina de las fuentes.

El análisis de las fuentes debe basarse en presupuestos distintos a los tradicionales. Hay que tener en cuenta que la evolución del sistema de fuentes refleja la evolución de los sistemas constitucionales y va unida a las transformaciones sociales y políticas que han marcado el ritmo del constitucionalismo en los dos últimos siglos. La evolución del sistema de fuentes debe ponerse también en relación con el sistema de gobierno y con la ordenación territorial del poder. A través de las fuentes se manifiesta el poder social en las diversas instituciones con capacidad de producir normas.

La perspectiva de las relaciones entre ordenamientos es una exigencia metodológica para el análisis de las fuentes del Derecho. La orientación del sistema de fuentes hacia el ordenamiento jurídico y hacia las relaciones entre ordenamientos es la consecuencia lógica de la correspondencia del sistema de fuentes con las relaciones existentes en la sociedad.

La conexión con la realidad social y política justifica también, en cada ordenamiento estatal, la referencia al ámbito europeo. La integración en Europa y la imbricación entre el ordenamiento interno y el europeo no solo han generado nuevas fuentes del Derecho, sino que hacen necesario un estudio de las relaciones entre ordenamientos que debe ir más allá de la consideración de esas nuevas fuentes.

Principios Estructuradores del Sistema de Fuentes

Los principios estructuradores del sistema de fuentes son los siguientes:

Principio de Jerarquía

Principio tradicional del sistema de fuentes en los ordenamientos simples en los que cada fuente formal (ley, reglamento) emana de un único órgano de producción normativa (Parlamento, Gobierno) y se estructuran verticalmente asignándoles un rango.

No es el único principio, pero sigue siendo fundamental:

• Regula la relación de la Constitución con el resto del ordenamiento.
• Se aplica entre fuentes o tipos normativos distintos (entre ley y reglamento), pero no entre los tipos de una misma fuente (entre distintas leyes).
• Reconocido en el art. 9.3 CE.
• Se basa en la fuerza formal del órgano de producción normativa.
• La norma jerárquicamente superior tiene fuerza respecto de la inferior; así, puede modificarla, pero la inferior no puede afectar a la superior.
• Se aplica entre normas con el mismo ámbito material y en la misma organización de un ordenamiento jurídico determinado (estatal, autonómico, UE).

Principio de Competencia

Se basa en que una NSP (Norma sobre Producción Jurídica) distribuye materias entre fuentes.

• Hay que atender al contenido de la norma y no a su forma.
• Se aplica entre normas de distintos órganos sin relación de jerarquía.
• Entre normas del mismo órgano aprobadas mediante diferentes procedimientos.
• Regula las relaciones entre normas con distinto ámbito material.
• También cabe aplicarlo cuando la NSP distribuya distintas potestades normativas (legislación, legislación básica, ejecución) sobre un mismo ámbito material.

Principio de Especialidad

• La norma especial prevalece sobre la norma general (aunque esta sea posterior). P. ej., Ley de medio ambiente versus Ley de carreteras.
• Se aplica entre normas del mismo rango.

Principio Cronológico

• La norma posterior prevalece sobre la norma anterior.
• Se aplica entre normas del mismo rango.
• Regula las relaciones entre normas cuyo ámbito material es idéntico. P. ej., Ley de modificación de carreteras.