Pueden ir por separado la practica y la opinio iuris

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I.La costumbreinternacional1. Las normas Consuetudinarias en el ordenamiento internacional

El art. 38.1 del Estatuto de la CIJ identifica la costumbre internacional Como prueba de una práctica generalmente Aceptada como derecho.
La costumbre es un modo de formación de derecho de Carácter espontáneo, resultado del obrar de los Estados en la práctica Internacional. Es uniforme en su contenido y constantemente Seguida por todos los interesados.
El carácter obligatorio de la práctica es lo que distingue a la norma Consuetudinaria internacional de un simple “uso internacional” (cierto comportamiento uniforme y general de La sociedad internacional que obedece a simples consideraciones de cortesía, de conveniencia o de tradición y no a un sentimiento de obligación Jurídica)
.El proceso de formación del ordenamiento internacional revela que este Sistema jurídico es esencialmente de origen consuetudinario. La costumbre, al Basarse en el comportamiento de los componentes del grupo social internacional, Presenta una gran sensibilidad en su formación y en sus modificaciones respecto De las exigencias o necesidades de los Estados, en cada momento histórico.En el actual Sistema jurídico internacional existen dos Factores principales:

1.Aparición De las OOII, en especial las NNUU. Las OOII participan en el proceso de Creación del derecho en el sistemainternacional.

2.Codificación Internacional, por el que gran parte de las normas consuetudinarias se han Convertido en derecho escrito ysistematizado.

2.El proceso de Formación de lacostumbre

La costumbre internacional se forma por el obrar de los Estados en sus Relaciones mutuas. El origen del comportamiento estatal aparece constituido por Una exigencia social a la que trata de dar satisfacción esta norma Consuetudinaria.

A)El elemento material De la costumbre: lapráctica

La práctica de los Estados Consiste en la repetición generalizada, constante y uniforme de un determinado comportamiento, jurídicamente Relevante.
Respecto de una situación dada de las relaciones internacionales y Siempre que ésta se produzca, los Estados se comportan adoptando una misma Conducta, a la que atribuyen efecto jurídico. Cada caso o situación en la que Se manifiesta esta conducta constituye un precedente de la práctica Internacional. El hecho de que cada comportamiento del Estado, en una situación Dada, adquiera el valor de precedente explica por qué los Estados, en sus Relaciones mutuas, manifiesten siempre una actitud Vigilante frente al comportamiento de otros en los asuntos que les conciernen y Que, incluso, se nieguen a admitir determinadas conductas con miras a evitar la Relevancia jurídica de un posible precedente.
Ello explica que en ocasiones Los Estados den satisfacción a ciertas pretensiones, pero formulando la reserva De que se limita tal aceptación al caso particular, no pudiendo servir de Precedente su conducta para casos futuros. Es preciso aclarar que son sólo Los precedentes inequívocos los que adquieren valor paradeterminar la Existencia de una costumbre. Ejemplo:

(Piratería EN Somalía)

En segundo Lugar, la práctica de los Estados debe ser uniforme y constante:

1.Uniforme: entraña una identidad En el contenido de la conducta entre los Estadosinteresados

2.Constante: refleja la repetición de Los precedentes y excluye las respuestas contradictorias, en ocasionessucesivas.

Esta Práctica uniforme y constante debe haber sido generalmente seguida en la sociedad Internacional, pues la costumbre se Consolida mediante la generalización de una determinada conducta, inicialmente Adoptada por varios Estados.La generalidad de la práctica No implica que el mismo contenido de conducta se haya manifestado en el Comportamiento de todos los Estados. Debe ser tomada en consideración no sólo La conducta positiva de los Estados Interesados, sino también la conducta pasiva, su abstención de comportarse en un sentido particular. A este respecto Podemos considerar dos tipos de Estados:1.Estados interesados: han tenido ocasión De comportarse en el sentido de la norma que seinvoca, contribuyendo mediante su conducta a la formación de Lapráctica.
2.El objetor persistente: Estado o Estados Que manifiestan su oposición a la costumbre en formación o susceptible de Cristalizar en una nueva norma jurídica. Cuando un Estado se opone Sistemáticamente, de manera expresa y con carácter permanente a una costumbre En formación, en el caso de que dicha costumbre llegara a formarse no Resultaría oponible al Estado objetor.

Por tanto, la generalidad de la costumbre no Implica necesariamente su oponibilidad a todos losEstados

Por otro lado, el tema de la generalidad de la práctica trae a colación La cuestión de la costumbre local, Aquella que obliga a un grupo restringido de Estados, pues la costumbre Internacional puede nacer entre dos estados o para todos. Por ejemplo: [Derecho De Asilo (Colombia/Perú) Sentencia del CJI]. Esta hay que demostrarla, l Internacional la conoce le juez.La práctica uniforme, constante y generalizada requiere una cierta duración, lo que puede conllevar el Transcurso de un largo período de tiempo. Se crea el precedente, se acepta se Reitera…

B)La opinio iuris en la formación de lacostumbre

Al determinar la existencia de una costumbre, la CIJ ha reiterado la Necesaria confluencia, junto al elemento material, de un segundo elemento: la opinio Iuris sive necesitatis.
Esta noción entraña que los Estados interesados Deben obrar con el sentimiento o la Convicción de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica.
En Este sentido, para la determinación de la existencia de la costumbre resulta Indispensable la toma en consideración de una práctica que se haya manifestado De forma que permite establecer un reconocimiento general de que se halla Presente una norma u obligación jurídica.

Frente a esta Actitud de la jurisprudencia internacional, hay dos posturas:

1.Un Sector de la doctrina ha negado relevancia la opinio iuris en cuanto elemento determinante en la formación de la Costumbre, estimando que la convicción de comportarse de acuerdo a una Obligación jurídica sólo sería una consecuencia psicológica de la existencia de La costumbre, siendo la práctica el único elemento determinante del proceso deformación.

2.Segunda Posición, más matizada, que considera que debe presumirse la existencia de la opinio iuris, si se determina la Existencia de una práctica general, constante y uniforme de los Estados. La Presunción favorable a la opinio iuris es Un criterio jurídicamente relevante en orden a la prueba de la existencia de la Norma consuetudinaria. Por otra parte, la misma presunción opera respecto de Cada uno de los precedentes invocados, pues éstos deben estimarse constitutivos De la práctica, salvo prueba encontrario.

3.La interacción entre Costumbre ytratado


La doctrina ha identificado tres posibles fenómenos de interacción Aplicables a las relaciones entre la costumbre y los tratados: el efecto constitutivo (o generador), el efecto cristalizador y el efecto declarativo o codificador.

1.El Efecto constitutivo(TRATADO-COSTUMBRE)
supone la posibilidad de Que un tratado internacional se sitúe en el origen de un proceso de creación Consuetudinario, esto es, la elaboración de un tratado internacional que Contiene una norma determinada, propicia el desarrollo por parte de otros Estados De una serie de comportamientos que reproducen el contenido de aquella norma al Margen de toda ataduraconvencional.

2.El Efecto cristalizador(TRATADO=COSTUMBRE)
se asocia con la hipótesis De una costumbre en formación, cuyo proceso coincide con la elaboración de un Tratado internacional que recoge una norma en sustancia idéntica a la del Proceso de creación consuetudinario. En este caso, se sugiere que la Elaboración del tratado respalda a la norma consuetudinaria en formación y Permite que ésta “cristalice”, convirtiéndose ya en una normajurídica.

3.El Efecto declarativo(COSTUMBRE-TRATADO)
evoca el supuesto en el Que un tratado internacional reproduce en contenido de una norma Consuetudinaria preexistente. Se trata en este caso de una situación Consustancial al fenómeno codificador, en donde el tratado se limita a Plasmar por escrito el contenido de una norma de naturalezaconsuetudinaria. 

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