Capítulo 3: Concepto Unitario y Plural del Derecho

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El Concepto Unitario del Derecho

Sin perjuicio de que pueda distinguirse entre Derecho Público y Derecho Privado, y que dentro de estas categorías generales pueden diferenciarse distintas disciplinas jurídica, debe afirmarse que la realidad en la que se encierra el Derecho responde siempre a un todo unitario.El hombre es un ser social. Aristóteles define al ser humano como zoom politicom. Tal expresión bimembre debe entenderse como animal político.Es impensable que las relaciones entre los miembros de la comunidad deben ser reguladas, pues, la propia condición humana y la propia convivencia provoca conflictos y controversias entre los mismos. Es por tanto imprescindible que la vida en sociedad venga regulada por unas normas objetivas que regulen las esferas de libertad y de actuación entre los particulares.Así desde que una comunidad política se organiza de forma primaria, surge el derecho como una necesidad imperiosa de organizar la vida social. Este concepto de derecho se corresponde con el que la dogmática moderna denomina derecho objetivo, en el sentido de conjunto normativo. Junto a esta acepción del término derecho surge el concepto de derecho subjetivo, entendiendo por tal la facultad del particular sobre una cosa o frente a otra persona.Son variadísimas las concepciones con las que cada escuela ha definido lo que entiende por Derecho. No obstante hay que resaltar que resulta altamente sorprendente que los dos grandes concepciones presentes en nuestro universo jurídico contemporáneo tengan que recurrir al Derecho Romano para explicar su divergente e incluso antagónica forma de entender y aplicar al Derecho.Ello es prueba irretutable de que el gran legado de Roma a la prosperidad ha sido el Derecho. Su genial creación jurisprudencial desarrollada en la época clásica en la que los juristas ofrecían una solución a la cuestión litigiosa que se sometía a su actividad dictaminadora. También su inigualable tesoro recopilatorio que logra que un equipo de estudiosos del Derecho “encerrarse” en unos textos recopilatorias lo más genial que se conténía en la Contistuciones imperiales y en las obras de los juristas de la etapa clásica.Así puede decidirse que en Roma el Derecho ha sido creado en las respuestas casuísticas emanadas de las autoritas de los jurisconsultos. Pero debe advertirse que ese mismo Derecho, disperso y asistemático, ha sido trasmitido a tiempos posteriores a través de la Compilación justinianea, denominada desde el Siglo XV Corpus Iuris Civilis.Ahora bien al mismo acervo común al Derecho Romano, casuístico o compilado, para comprender tanto el llamado sistema de common law, como el denominado derecho continental con base en la tradición napoleónica. Así, el sistema anglosajón se sirve del derecho práctico, problemático y casuístico, emanadodel modelo jurisprudencial romano-clásico, mientras que el sistema codificador entroncaría con el derecho recogido en la compilación justinianea.La unidad y la unicidad del Derecho que se declara en relación con un concreto ordenamiento jurídico parece que se contrapone al hecho de que aquel está formado por una pluralidad de normas. Dicha diversidad normativa puede conducir a la aparición de terminados problemas. Estos son fundamentalmente dos: la primera cuestión se plantea cuando respecto de un mismo supuesto de hecho además se produce una contradicción entre lo dispuesto en los mismos. La segunda cuestión es inversa en su planteamiento, no existe en el ordenamiento jurídico ninguna norma que lo contempla o regule.Para resolver los problemas de aplicabilidad de las normas es preciso entender que el Derecho responde a un estructura jerárquica. Esta estructuración, denominada piramidal, es fruto básicamente del pensamiento de Hans Kelsen. En esta teoría, denominada normativa, la intervención provoca una subordinación normativa correlativa hasta llegar al vértice de la pirámide legislativa, en el que se sitúa la Constitución, que es la normal fundamental de la que derivan todas las demás normas.En suma, de la unidad del ordenamiento jurídico deben derivar otros dos rasgos definitorias del mismo: la coherencia y la plenitud. La primera se da cuanto a pesar de la existencia de algunas antinomias en el ordenamiento. La segunda de estas cualidades se da cuando ante una afectiva laguna normativa bien por analogía o bien por razón de aplicación extensiva. Así el sistema legal es realmente eficaz y operativo al dar respuesta a toda la demanda social. Además, el principio de la unidad del Derecho provoca en su aplicación la necesaria seguridad jurídica, en virtud de la que el ciudadano tiene garantía que el Derecho objetivo protege plenamente sus efectivos derechos subjetivos.

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Concepto Nuclear del Derecho

Derecho proviene de directum. A pesar de este origen latino su generalización debe situarse en la etapa postclásica.Para iniciarse en el conocimiento del concepto del derecho, nada parece más apropiado que acudir al Digesto de Justiniano (el mayor Tesshaurus jurídico). El Digesto es la parte esencial de la compilación justinianea, llamada Corpus Iuris Civilis desde el Siglo XV. Se inicia el Digesto con el Título I del libro I que lleva por rúbrica: “sobre la Justicia y el Derecho”.El Digesto es una obra de recopilación elaborada en el siglo VI d.C. Por mandato del Emperador Justiniano. La recopilación se hace sobre la base de ordenar por materias o por temas una pluralidad de fragmentos de obras de los juristas que viven en la denominada etapa clásica, que comprende fundamentalmente los siglos I a.C hasta comienzos del III d.C.El fragmento que inicia el Digesto es un texto de evidente finalidad didáctica o docente. Está tomado del libro primero de las Instituciones de Ulpiano. No son frecuentes en el Digesto este tipo de textos de valor pedagógico. Por el contrario, el mayor valor del Digesto lo constituye el conjunto de las obras quedebemos denominar casuísticas al plantear un supuesto de hehco y ofrecer la respuesta que recoge la solución más justa en el caso concreto.Parece deducirse que el jurisconsulto está diciendo que primero es la iustitia, la justicia y después sería el ius, el derecho.En el pensamiento griego la justicia es una virtud. Puede entenderse por tal la disposición habitual y firme de hacer el bien. La persona que dirige sus acciones de acuerdo con lo preceptuado en las virtudes tiende hacia el bienLa justicia forma, junto con la prudencia, la fortaleza y la templanza, el conjunto cuatripartito de las virtudes cordiales. Se trata de virtudes humanas que tienen por objeto ordenar las conductas de los hombres para alcanzar una vida conforme a la moral. Son denominadas cardinales por ser las más importantes en su categoría. Tienen una adjetivización idéntica a los cuatro puntos cardinales.Cada una de las cuatros virtudes cardinales tiene en el actuar del hombre una función bien definido. Las cuatro son informantes del quehacer humano. La templanza es la virtud que procura elequilibrio en el disfrute de los bienes materiales. La fortaleza proporciona al hombre la firmeza y la constancia necesaria en las adversidades. La justicia es la firme voluntad de dar cada uno lo suyo y la prudencia, por último, es la virtud que dispone a la razón práctica a discernir, en toda circunstancia o conflicto, que se debe de evitar. Es aquella virtud conductora de las otras tres.En este sentido se encuadra esa bella y elocuente figura alegórica del pensamiento griego. Es la prudencia, el auriga que, en cada circunstancia, indica que es lo just, que lo templado o que es lo conforme a la fortaleza. El desorden en las virtudes puede ser por exceso o por defecto. En uno y otro caso, cada vez que en el campo de cualquier de estas tres virtudes el hombre no actúa prudentemente, es decir, presidiendo su conducta por la prudencia, provoca por dichas virtudes no alcancen su finalidad por lo que su comportamiento no será virtuoso.Si la justicia como virtud es causa del Derecho, cabe afirmar que la justicia entendida como meta y objetivo es la razón de ser del Derecho. El Derecho aplicado debe pretender alcanzar la justicia. La justicia es principio y fin del Derecho. No ha sido frecuente entre los juristas ofrecer definiciones de los conceptos o de las instituciones que eran objeto de su atención y tratamiento.Son muchos los estudiosos filológicas, jurídicas, y literarias que han abordado el análisis de está clásica definición. El Derecho que es arte, es también ciencia y es práctica.En la tarea de discernir lo justo de lo injusto se centra la labor de jurista, que por ser tal es llamado prudente o jurisprudencial. La prudencia es la virtud que posibilita a la razón práctica discernir lo que se debe hacer de lo que se debe evitar, es evidente que cuando esta virtud se aplica el derecho, al ius, surge la iusprudentia, que tiene por objeto discernir lo justo de lo injusto.Habiendo definido los griegos la justicia como la virtud por la cual se debe dar a cada uno lo suyo, el genio romano jurídico, transformó esta noción abstracta griega, realizando una concreción pragmática y no especulativa.Quedaba así reconducida esa justicia abstracta griega al concreto campo del Derecho, pues lo suyo se transforma en su derecho, pudiendo en cada caso materializarse lo suyo, sabiendo que es lo que en cada circunstancia establece el Derecho como suyo.Estas nociones programáticas han sido matizadas por una diversidad de planteamiento doctrinales elaborados desde distintas corrientes iusfilosóficas. Puede decirse que todo estudioso del Derecho llegado a un grado de profundización y excelencia en su comportamiento, tiende a intentar formular su propia definición de Derecho.Las notas más carácterísticas que conforman el Derecho son las siguientes: en primer lugar, se trata de un conjunto orgánico, sistemático y concatenado que trata de evitar la antinomía entre las normas de que se compone; en segundo lugar, dichas normas tienen por objeto la regulación de la vida social del hombre;
En tercer lugar, dichas normas sociales deben formularse con arreglo a unos valores y principios que serán referentes para la correcta organización de la sociedad; por último, dichas normas son imperativas, entiendo que son coercitivas o de obligado cumplimiento.3El Concepto de Ley en su relación con Concepto de Derecho

Por lo que se refiere al concepto de Ley es preciso comenzar afirmando que hoy existe una tendencia a reducir el concepto Derecho al conjunto normativo legislado.El contenido de la ley viene alternativamente señalando como mandato o prohibición. Con ello setrata de resaltar la nota definidora de la ley como precepto imperativo, es el carácter coercitivo de la norma lo que la define como jurídica. Por último, se trata de destacar la finalidad de la ley: cuando se afirma que su contenido debe estar en “consonancia con la justicia y dictarse para el bien de los gobernantes”.Se refiere esta acepción, a la norma votada en el Parlamento. La sola fuente de producción de la ley confiere a esta su condición de fuente de conocimiento. Es ley la ley positiva, la ley votado en la Cámara representativa. La ley es expresión de la voluntad del pueblo elector, si bien esta consideración de su causa, aparece más claramente en las concreciones legales directamente aprobadas por las ciudadanos a través del referéndum que es expresión de la democracia directa y no de la representativa.A pesar de estar inmersos en un evidente positivismo, lo cierto es que se conservan en nuestro idioma español expresiones en las que la ley se refiere a contenidos que van más allá de lo estrictamente legal para adentrarse en el ámbito moral.

4El Árbol del Derecho

El Derecho en una perspectiva global responde a una necesidad y obedece a un principio rector. Ello conforma al Derecho como un conjunto unitario. No obstante, ese conjunto puede ser objeto de divisiones o clasificaciones que permiten reconocer distintas parcelar del ámbito de lo jurídico.Estas ramas del Derecho fueron configurándose a través de un proceso progresivo de diferenciación. Las divisiones y la consiguiente definición de las diferentes disciplinas jurídicas responden básicamente a construcciones y creaciones doctrinales. Por el contrario, es preciso afirmar que ha sido la doctrina científica quien ha procedido a individualizar una parcela a través de su segregación de otra en la que se encontraba inserta.La imagen de un árbol frondoso del que siempre brotan nuevas ramas de su fértil tronco común. Ello es más evidente en nuestro tiempo actual, en el que tanto la realidad normativa como la actividad forense en el ejercicio de la abogacía, es cada vez más especializada por lo que la división e individualización de nuevas parcelas jurídicas se encuentra en plena expansión.

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La Principal Bipartición:Derecho público y Derecho privado

La clasificación de la mayor raigambre histórica, es aquella que diferencia entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Siguen siendo válida y está vigente desde hace más de vientes siglos.La bipartición es una creación jurisprudencial romano. La división se encuentra formulada en un texto de Ulpiniano. El fragmento lo conocemos gracias que ha sido recopilado en el Digesto de Justiniano.Se comprueba que la referida distinción diferencia entre una y otra categoría del Derecho por razones de interés.En las relaciones jurídicas reguladas por una norma de Derecho Público, el ente público interviene desde una posición de superioridad sobre el particular. El conjunto de normas de Derecho Público presenta un carácter imperativo que impide el pacto al contrario. Ello implica que las normas son coercitivas o coactivas.Las normas del Derecho Privado son de carácter dispositivo y suele ser que tenga caráctersubsidiario. Esto significa que regulan la relación jurídica de acuerdo con lo dispuesto en las mismas solo en el supuesto que las partes intervinientes no pacten las condiciones de su relación.6.
Otros Criterios de Clasificación.Derecho General y Derecho EspecialSe denomina Derecho General al conjunto normativo que regula la vida social en su aspecto más amplio o completo. El derecho general por excelencia es el Derecho Civil ya que se recogen los principios fundamentales que informan todo el ordenamiento jurídico.Se considera Derecho Especial todas aquellas otras materias en los que su conjunto normativo tiene un ámbito o campo de regulación y aplicación concreto y determinativo.

Derecho Común y Derecho Particular

Se denomina Derecho Común aquel conjunto normativo que tiene una aplicación generalizadaen todo el territorio del Estado. El Derecho contenido en el Código Civil presenta la carácterística de configurarse como Derecho Común porque su ámbito de aplicación directa o subsidiaria se extiende a todo el Estado.Por el contrario, se considera que es Derecho Particular aquel que restringe su ámbito de aplicación a una concreta y determinada parte territorial: dicha determinación se suele concretar en una Comunidad Autónoma.(constitución de 1978, Derechos forestales-> Decretos de Nueva Planta Rey Felipe V)

3-Derecho escrito y Derecho consuetudinario

El Derecho se conforma como un conjunto ordenado de normas y preceptos escritos de distinto rango que configuran un todo orgánico.De acuerdo con la denominada pirámide legislativa, después se encuentran las Leyes Orgánicas, que se aprueba por el poder legislativo a través de las Cortes Generales y que por razón de su importancia requieren una mayoría cualificada en las Cámaras legislativas- Congreso de los Diputados y Senado-, para su aprobación. A continuación se sitúan las leyes ordinarias, aprobadas por las Cámaras por mayoría simple. Después los Decretos aprobados en el Consejo de ministros, después las Órdenes Ministeriales, cuya aprobación corresponde al Ministro del Departamento ministerial del que dependa la materia regulada. Todo este conjunto normativo es siempre una manifestación de Decreto escrito.Frente a esta manifestación del Derecho escrito el ordenamiento jurídico tiene también un derecho no escrito que se denomina Derecho consuetudinario. Esta forma de expresarse el Derecho se encuentra tanto en los sistemas jurídicos de Derecho continental como en el sistema del common law. Los orígenes de este derecho son tan antiguos como la misma realidad jurídica coincide con la necesidad primigenia de regular la propia convivencia social.Puede decirse que el Derecho consuetudinario conforma un conjunto orgánico. Se trata de las normas expresadas en la costumbre.Esta conciencia de obligatoriedad en lo que trasforma una mera costumbre social en una auténtica norma jurídica.El Derecho consuetudinario surge de forma espontánea y su protagonista creador es el conjunto social a diferencia del Derecho legislado cuya fuente de producción es el poder normativo del Estado.Se consagra en el derecho escrito el carácter supletorio de un derecho no escrito, materializado en la costumbre. A pesar de su evidente vigencia actual, es obvio que ha perdido mucho importancia en su ámbito de aplicación.En la aplicación del Derecho escrito rige el principio, iura novit curia, el Juez o el Tribunal conoce el Derecho porque no es necesario porque no es necesario probarlo sino que basta con invocarlo. Por el contrario en la aplicación del derecho consuetudinario, el principio clásico establecía que la parte que invoque una costumbre como forma de defender sus pretensiones en un litigio o controversia judicial, debe aportar el juzgador las pruebas necesarias para probar su vigencia.La doctrina científica ha señalado las condiciones que debe cumplir una costumbre para que pueda ser considerada fuente del Derecho: en primer lugar, ser conforme a la moral y al orden público; en segundo lugar, existir la convicción de su obligado cumplimiento, opinio iuris seu necesitatis; en tercer lugar, permanecer en el tiempo, longaeva consuetudo, finalmente, ser respetada de forma generalizada y pública.Por último, atendiendo a las relaciones entre el derecho escrito y el derecho no es escrito, a lo que es lo mismo, entre la ley y la costumbre la doctrina suele distinguir tres clases de costumbre:costumbre secundum legem, de conformidad con lo dispuesto en la ley.Costumbre praeter legem, al margen de lo dispuesto en la ley.Costumbre contra legem, contra la ley.