Cuestiones de Examen de Deontología

1. Ética y Libertad

La ética tiene diferentes aproximaciones en función de las tradiciones que la hayan profundizado, pero la prevalente en nuestros días es aquella según la cual la ética es un saber práctico que orienta de un modo racional en procesos de toma de decisiones que no tienen, a su vez, una mera aproximación externa, sino que afectan a quien toma esas decisiones. Es decir, las decisiones éticas, con componente ético, no solo son transitivas, con repercusión en otros, sino que repercuten en la propia interioridad, forjándonos un carácter a resultas de las decisiones que vamos tomando. Por tanto, la ética remite a un acervo (núcleo) de experiencias que tienen dimensión interna y dimensión externa. La toma de decisiones éticas presupone libertad; por tanto, no es posible hablar de ética en condiciones en que no haya libertad garantizada, real y efectiva. Según la aproximación de Javier Fernández Aguado, en el marxismo de Lenin no existe ni la más mínima ética porque la búsqueda del objetivo revolucionario justifica cualquier medio.

Por libertad entendemos la capacidad de autoposesión, autodominio, para al final expresar una capacidad de elección. La libertad implica por encima de todo un autogobierno de uno mismo; esto implica que debe dejar pensar y equivocarse a uno mismo, y permitir cambiar de opinión a sí mismo y a otros, que se puede pensar de otro modo y cambiar de opinión sobre la marcha, siendo cada uno dueño de sus decisiones. (Las estadísticas de la vida de los otros).

Hay cuatro factores críticos contra la libertad, que a lo largo de la historia han ido poniendo trabas:

• Determinismo ético:

Grecia clásica, especialmente en tiempos de Platón. Sócrates lo lideró. Viene a establecerse que quien comete errores lo hace por ignorancia; nadie comete errores a sabiendas. No somos libres de cometer errores a sabiendas.

Determinismo teológico:

Según el cual estamos predestinados a actuar de un modo y no podemos sustraernos de ese modo previo. La predestinación es bastante sui géneris, ya que podemos ir hacia delante o hacia atrás en nuestros criterios.

Determinismo psicológico:

Todas las decisiones que tomamos son decisiones que responden a traumas vividos en la infancia, y somos rehenes de esos traumas. En el caso de Un mundo mejor podemos observar una aproximación mejor hacia este determinismo en los adolescentes.

Determinismo sociológico:

Somos producto de una sociedad, es la que nos marca las modas, costumbres y decisiones. Somos, en definitiva, lo que la sociedad quiera que seamos. Es verdad y no es verdad; hay ejemplos que sí que siguen este determinismo, sin embargo, hay gente que se rebela y no sigue lo que la sociedad hace.

Determinismo genético:

Nuestras decisiones vienen de la mano de nuestro ADN; todo se explica por nuestro ADN. El comportamiento humano es, básicamente, el comportamiento de un gen egoísta que busca la propia supervivencia. Este determinismo no da cuenta de tanta gente que da la vida por otros, o que renuncia a todo por quien sea.

La tesis de este curso es que la ética es un trasunto de la libertad, un hecho que a veces se eclipsa, pero que, por más que lo haga, no deja de ser una realidad. En tal sentido podemos encontrar el secuestro de Ortega Lara, cuando fue consciente de dónde estaba fue capaz de dominar sus instintos de un modo extraordinario.

2. La Incidencia del Pragmatismo en la Persona y en el Trabajo. Aproximación de Javier Fernández Aguado y Sebastián Cebrián

En el mundo clásico, todas las disciplinas o saberes tenían una triple vertiente:

1. Un saber teorético o contemplativo, que versa sobre verdades o axiomas, y según los griegos había solo 2 saberes teoréticos: la matemática y la lógica.
2. Saberes prácticos o práxicos, que son los saberes que gobiernan la acción humana y, según los griegos, había dos saberes: la ética, en el plano individual, y la política, en el plano colectivo.
3. Un gran número de saberes teoréticos o poiéticos: teoría, praxis o, eran saberes que generaban un gran producto final sin repercusión propiamente dicha en la persona que los desarrollaba, a diferencia de los saberes prácticos que revierten sobre el propio sujeto que los realiza. Los saberes productivos eran aquellos cuyo fruto no revierte en aquella persona que los lleva a término. Estos saberes, también llamados artesanales, tenían escasa trascendencia en el plano de la valoración en el mundo clásico. Esto se debía a que quienes se dedicaban a ellos, profesionalmente hablando, perdían facultades clave en el camino; eran saberes de segunda categoría porque quienes se dedicaban a ellos no podían acceder a los saberes de primera categoría, que eran los teoréticos y prácticos. Es decir, quien se dedica a los negocios, a la productividad, no puede dedicarse al ocio, un ocio con un sentido radicalmente distinto al nuestro, era el culmen de la actividad intelectual. Se dedicaba al ocio quien se lo podía permitir.

En el mundo clásico se valoraba mucho a quien pensaba y menos al que producía, ya que quien se dedicaba a la producción en la práctica estaba diciendo que no a otro tipo de conocimientos. Es decir, un saber basado en los negocios era un saber que acababa envileciendo a la gente, e incapacitándolas para asumir cuestiones trascendentes.

El mundo moderno supone una inversión de la prioridad de los saberes; los productivos artísticos artesanales pasan a tener un valor preponderante. Mientras que los saberes especulativos o teóricos y los prácticos pasan a tener un halo de sospecha, ya que aportan poco a lo que una sociedad ilustrada requiere. Uno es el producto de sus acciones y si no trabaja en algo productivo no aporta nada.

En la postmodernidad los saberes teóricos ocupan un lugar bastante irrelevante, pero hay un doble juego interesante e inquietante entre saberes productivos y saberes prácticos. En la práctica, ambos saberes se fusionan en la llamada tecnología, que tiene mucho de producción y de práctica. La tecnología se concreta en una mentalidad pragmática según la cual todo tiene factor de medida, todo tiene impacto comunicativo, y de lo que se trata es de saber vender, negociar… saber aparentar, en definitiva.

Esta mentalidad en el ámbito de la profesión jurídica, principalmente, implica una reconversión de la profesión de tal forma que el profesional del Derecho ya no es el profesional que tiene unos valores intrínsecos a su profesión que los defiende ante terceros, sino que es un profesional que se somete a un cliente y que asume una mentalidad técnica de mero operador jurídico. El abogado es un técnico jurídico que plantea al cliente con qué medios cuenta para ganar un proceso o para no perder todo lo que puede perder en él. Esto en el ámbito penalista está claro, la cuestión es siempre el quantum de lo que puedes perder, tanto para ti como actor en el proceso como a resultas de cómo le vaya a la contraparte en el proceso.

Por tanto, mentalidad pragmática es sinónimo de mentalidad funcional, que siempre se traducirá en si compensa o no compensa: ¿Compensa iniciar un proceso, no contestar una demanda, plantear un desistimiento, plantear una reconvención, etc.? Todo es una cuestión de oportunidad procesal. Consideraciones acerca de la justicia del proceso han quedado por completo diluidas; cada parte juega sus cartas y hay que ser más hábil que la contraparte para, en todo caso, no perder demasiado.

(La aproximación de Javier Fernández Aguado está en el libro que aporto en la conferencia)

3. El Positivismo Jurídico Formalista: La Separación entre Derecho y Moral

Tiene varias acepciones. La primera es que se busca una objetivación del Derecho, es decir, se busca que el Derecho sea una ciencia y, por tanto, esté despojada de elementos tales como la precipitación, la incertidumbre, la improvisación, etc. O como diría la abogada del veredicto, la arbitrariedad. La Ley pasa a convertirse en la proposición base sobre la que se asienta el Derecho, perdiendo toda relevancia la costumbre y, lo que es más importante, los principios generales del Derecho.

Se busca que el Derecho sea un todo estable y predecible bajo la figura de “ordenamiento jurídico” que por su carácter completo integra en su seno cualesquiera lagunas que se presenten en un momento dado. Ante la aparición de cualquier laguna, como lo podríamos llamar “error procesal” o “error de procedimiento”, habrá que acudir a una interpretación literal de la norma y si esa interpretación literal no resulta la más pertinente, las lagunas del procedimiento se entenderán como un mal menor que no empequeñece el carácter totalizante que muestra la fisonomía del ordenamiento jurídico.

Hay una segunda consideración especialmente central en cuanto a positivismo jurídico se refiere, que es el argumento que emplea la abogada de De Groot, el argumento de que los operadores jurídicos están básicamente para aplicar el Derecho, no tienen otra función encomendada. Es en ese esfuerzo de aplicación pueden ir incluso más lejos los abogados que los jueces y magistrados por una razón: los abogados se estudian los casos, mientras que los jueces y magistrados no siempre lo hacen. Por tanto, advertirán antes, más y mejor los errores de procedimiento abogados como ella que jueces y magistrados.

Instancias Críticas del Positivismo Jurídico Formalista:

1. Ausencia de todo planteamiento finalista. Es decir, el para qué del Derecho queda radicalmente soslayado. No hay fines últimos, queda un poso de inmanencia que no profundiza en los grandes interrogantes del ser humano.
2. Todo planteamiento axiológico, valorativo, comenzando por el valor justicia, queda reducido a mero artificio retórico. Que es como decir, aquí estamos para ganar los casos, o para no perder demasiado. La justicia latente del caso particular queda orillada, reducida a la marginalidad.
3. Un ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, es finito y, por tanto, no está en disposición de poder dar respuesta interpretativa a los conflictos entre normas que puedan darse en el mismo. El recurso de Kelsen a una supernorma o supranorma, entendiéndose por tal la CE, a las pruebas nos remitimos (caso europeo), no da respuesta fehaciente a todos los conflictos entre normas que puedan plantearse en su seno. Máxime cuando la propia supernorma, en virtud de transacciones políticas en su origen, adolece de una marcada ambigüedad. Léase en el caso español el Título VIII a propósito de las competencias exclusivas de Estado y CCAA frente a las llamadas competencias concurrentes. Por tanto, el énfasis de lo legal en detrimento de lo justo, además de tener un mero alcance nacional, no deja de ser reduccionista, sobre todo cuando entra en crisis la sacralización de una norma por muy vigente que esta sea en el conjunto del ordenamiento jurídico.

Acudiendo mínimamente al caso Un mundo mejor, sobre todo a una conversación con una cámara fija en el salpicadero de un coche, una conversación padre e hijo que continúa en el domicilio familiar, entre Klaus y Christian a propósito de lo que hizo es ilegal “y además está mal”. Que es como decir, lo que hiciste no está mal por ser ilegal; sea legal, o de ilegal pase a legal por una despenalización, lo que hizo estuvo mal. Es decir, urge retomar instancias críticas que desde fuera inspiren un ordenamiento jurídico, dotándole de sentido y de coherencia. Ese hallazgo no podemos encontrarlo dentro de un ordenamiento jurídico sin que esto suponga que tengamos que encontrarlo en otro ordenamiento jurídico separado respecto del anterior.

Habría que apostillar que en este punto emerge el iusnaturalismo, cuyas versiones fluctúan en virtud de las características de los principios inspiradores de justicia y cómo se asienten tales principios. Podemos decir, ¿cómo meros principios inspiradores? ¿con la entidad de un ordenamiento paralelo? Lo que sí que cabe decir, en cualquier caso, es que un ordenamiento jurídico tiene, por más que se resista, connotaciones morales, como por ejemplo la prohibición de la tortura. Por tanto, la separación entre lo justo y lo legal, la separación entre moral y Derecho, no deja de ser una opción metodológica que, llevada al extremo, reduce el Derecho a mera técnica jurídica, y a sus operadores en meros técnicos jurídicos. El ejemplo de esto último es muy sencillo, lo tenemos en el abogado de la empresa para la que trabaja Luke Siges en “el veredicto”, ocupándose de que los clientes paguen, que cumplan lo que firman y lo que puedan firmar, pero no se ocupa de casos tan complejos. Casos en los que no hay testigos con la réplica agresiva de Luke Siges diciendo que acaso él no era un testigo, a lo que el abogado responde con cierto temor que quería decir testigos imparciales.

En conclusión, hay una difusa separación entre Derecho y moral. Difusa por más que la piedra filosofal de la argumentación positivista se base en esa supuesta separación tajante.

4. Concepciones de la Ética: Tres Versiones Rivales

El núcleo de esta cuestión pasa por definir y acotar tres grandes tradiciones éticas que han tenido un particular influjo en la deontología jurídica para, acto seguido, hablar, perfilar, tres grandes versiones contemporáneas derivadas de las anteriores.

Tres tradiciones clásicas que han tenido un enorme influjo:

1. La ética de Aristóteles: Ética a Nicómaco

La ética de Aristóteles tiene como leitmotiv, como fundamento único, cómo alcanzar el fin último de cada hombre (homo, siendo válido para hombre o mujer) de lograr la felicidad. Distinguiendo Aristóteles lo que permite ser feliz de un modo fugaz, frente a lo que permite ser feliz de un modo permanente. Considera que la búsqueda de placeres y la suerte, o fortuna, generan una felicidad efímera. La felicidad hay que buscarla por sí misma, por ella misma, y hay que buscarla, según Aristóteles, forjando un carácter adecuado, un carácter equilibrado, virtuoso, entendiéndose por virtuoso la adquisición de hábitos buenos que permiten lograr con menos esfuerzo aquello que es bueno para uno mismo y para los demás. Frente a esto encontramos los vicios, aquellos hábitos que permiten hacer de un modo más fácil y sencillo aquello que te degradan como persona. El ejemplo que pone es que quien roba se hace ladrón, quien miente se hace mentiroso. Es como decir que robar una vez no te hace ser ladrón, pero abres la espita por la que acabar siendo ladrón no será tan difícil.

Para adquirir virtudes y para evitar incurrir en vicios, de lo que se trata es de adquirir un buen carácter a base de una educación moral sostenida en el tiempo. Educación moral que se ha de acometer desde el seno de una ciudad. La ciudad, o la polis, tenía un sentido de autosuficiencia frente al exterior.

La ética de Kant: Fundamentación de la metafísica de las costumbres

Lo bueno no está fuera de ti, sino que está dentro de ti. Y hay que procurar que aquello que nace en uno mismo se convierta en universal y a la vez en universalizable. Es decir, que todos quieran lo que nace dentro de ti (universal) y todos lo deberían querer (universalizable). De tal forma que más que guiarte por hábitos, debes guiarte por máximas de acción que conviertas en Leyes Morales que nacen en uno mismo pero que tienen vocación regulativa generalista.

La ética utilitarista de John Stuart Mill: El Utilitarismo

Asume un cierto determinismo según el cual todo patrón de conducta se basa en la búsqueda del placer y la evitación del dolor, planteamiento común con los animales, de ahí que las versiones animalistas tengan un agudo componente utilitarista. Lo fundamental aquí es la necesidad de encontrar parámetros que hagan compatible la búsqueda de la felicidad individual en clave de placer con el bienestar colectivo.

Pensemos en la figura de Adam Smith (filósofo moral, aunque no muy alejado del utilitarismo) y su famosa frase de no es la benevolencia del carnicero, etc., sino la búsqueda de su interés. Lo que nos hace ver es que la búsqueda del interés individual no tiene por qué colisionar con el interés colectivo. Es más, la desmotivación individual podría generar decaimiento social, agotamiento de un modelo. La limitación del modelo utilitarista es los factores de desigualdad que se pueden generar en la medida en que cada quien asume la defensa estricta de sus propios intereses; los resultados no necesariamente son equilibrados, habrá algunos que lo consigan, otros no, pero habrá otros que se queden en el camino.

Hay tres versiones contemporáneas respecto a estas tres clásicas:

1. La versión neoaristotélica:

La asume Alasdair MacIntyre en su obra Tras la virtud o After Virtue. Esta versión tiene mucha incidencia en el ámbito de las profesiones jurídicas por dos elementos que capitalizan el interés:

• Considerar la justicia como virtud, y, por tanto, susceptible de adquisición a base de hábitos.
• Segunda consideración que la hace relevante que es basar la justicia en la idea de mérito. Es como decir, la justicia es cada uno lo suyo, pero más bien dárselo a quien se lo merece. Es decir, la justicia implica un esfuerzo, la participación en un juego competitivo, siendo injusto premiar a todos por igual, y lo más justo será seleccionar en función del rendimiento a quien se premia. Siendo los concursos de méritos y oposición están trabados en este modelo.

La versión neokantiana:

Se traduce hoy en una proliferación a gran escala de códigos de conducta. Códigos que tienen diferentes categorías en virtud de si son meramente declarativos (como decálogo, la declaración por experiencia). Hay innumerables códigos de conducta, el más famoso es el código Caterpillar, de la empresa de obra pública americana.

Hay códigos promocionales de justicia y hay códigos sancionadores. Es decir, que el quebranto de principios éticos supone asumir consecuencias por parte de quien lo perpetra.

El problema de los códigos deontológicos es que, no solo que se cumplan, sino cómo arbitrar los conflictos entre derechos.

La versión neoutilitarista/deconstruccionista:

Si bien en esta última modalidad hay mucho de pragmatismo y de deconstruccionismo.

Supone la disolución de la ética porque acaba siendo presa del subjetivismo y del relativismo. Reconstruir significa desedimentar, desmantelar lo que se ha venido consagrando como obvio, como racional porque pretende inspirar la cultura basada en la sospecha según la cual, detrás de todo supuesto principio neutral, imparcial u objetivo, se esconden elevadas dosis de oportunismo, en la medida que, en no pocas ocasiones, quienes más invocan los principios son quienes menos los secundan.

Las consideraciones relativistas sobre las que apuntábamos con anterioridad se concentran también en la primacía de la ideología sobre la objetividad, de tal forma que lo importante no es tanto que valga para todos sino, más bien, que se consiga un resultado buscado.

Un ejemplo es considerar como lo justo el logro de una igualdad de resultado. No se habla de igualdad de oportunidades de inicio, es decir, igualdad frente a discriminación, sino de alcanzar un resultado igualitario pero que, en el fondo, asumimos como práctica, como uso social, que el resultado pretendido ha de ser el resultado alcanzado. Ej. práctico: el acceso al Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado de España. En la penúltima oposición convocada al Consejo de Estado sucedió algo singular: solo se presentaron 15 personas para 3 plazas, y después del primer ejercicio quedaron 4. La tradición reciente es que se pueden convocar 2 o 3 plazas cada 4 años; cuando se convocan 2 plazas tiene que haber necesariamente 1 letrado y 1 letrada, mientras que cuando hay 3 plazas tiene que haber dos mujeres y un hombre.

El planteamiento deconstructivo es el planteamiento que, denunciando la fragilidad de lo neutral, objetivo e imparcial, acaba por socavar principios éticos que no vaya más allá de lo antiético, que es particularmente la arbitrariedad.

5. Ética, Dignidad y Deberes Morales: Su Incidencia en el Ejercicio del Derecho

El concepto de dignidad lo encontramos en un artículo de un libro escrito por Claudia Carbonell y Lurdes, con título Simios y Ciborgs, escrito por José María Torralba con el título ¿Qué tiene de valiosa la vida humana?

Lo primero es que la dignidad es un concepto intangible e inmensurable, y que tiene tres grandes acepciones a lo largo de su historia:

1. Una acepción clásica procedente de la llamada premodernidad:

La dignidad es un concepto en el periodo clásico de acceso restringido, que se alcanza y se disfruta por razones de nacimiento, por la participación en logros de la comunidad política y por decreto político gubernamental.

Son dignos los que tienen el estatus de ciudadanos. Estatus que, con el tiempo, particularmente con el cristianismo, se fue ensanchando el cupo de posibles beneficiarios.

Una acepción ilustrada procedente de la modernidad:

Es la dignidad que se predica, al menos nominalmente, con carácter universal. Toda persona por el hecho de serlo es acreedora de dignidad. Ser digno supone un valor referencial y diferencial frente a cosas y frente a animales no racionales.

La dignidad se convierte en un prius lógico en todo ordenamiento jurídico, se erige en instancia de fundamentación para la constitución de derechos fundamentales. El fundamento y la base de los derechos fundamentales (art. 10 de la CE) se basará en la dignidad de la persona.

Una acepción postmoderna que viene después de la caída del Muro de Berlín, después del 9 de noviembre de 1989:

Se asume un paulatino proceso de relativización de ciertos derechos fundamentales, particularmente el llamado derecho a la vida. De tal forma que el concepto de dignidad pasa a tener un carácter selectivo. Es decir, la dignidad se tangibiliza, en cierto sentido se cosifica, y dignidad la posee quien ostente determinadas cualidades que le diferencian del resto de los seres.

Esas cualidades se concretan en autonomía personal, en conciencia individual, que permite, a su vez, alcanzar conocimiento y consentimiento, bien para emitir un juicio o para prestar una declaración respectivamente hablando.

El resultado de lo anterior implica que la dignidad se predica nominalmente de todos los seres racionales, pero con un particular énfasis en los seres conscientes y libres.

Con la llegada de Peter Singer la conciencia y la libertad vienen acompañadas, a su vez, de otro factor que acaba siendo el dominante, que es la capacidad, es decir, la capacidad para manifestar sufrimiento. A su vez el resultado de esto último es que quienes padecen algún tipo de sufrimiento alcanzan a tener algún estatus de dignidad, y quienes no consta que alcancen a experimentar un determinado umbral de sufrimiento, por mínimo que este sea, dejan de ostentar el valor de la dignidad. De tal forma que la dignidad se abre particularmente a animales inteligentes que pueden expresar su sentido de sufrimiento, particularmente perros y delfines. La dignidad retrocede en el caso de fetos, enfermos en estado de coma, etc.

Por tanto, merece menor protección la vida en determinados estratos, la vida animal pasa a disfrutar nuevos derechos (los llamados derechos de los animales) y, digamos, que la vida deja de ser un concepto invariable, que se predique igual del nacimiento a la muerte natural, sino que la dignidad por confundirse con la posesión de ciertas cualidades se empequeñece, o eclipsa, en algunos momentos de la propia vida.

Siguiendo este escenario de deriva lesiva para la dignidad, nos dirigimos a una consagración jurídica del derecho a la propia muerte, llegándose a equiparar al derecho a la vida. Por tanto, el derecho a la vida se diluye, decae, en beneficio de una sombra de duda, de sospecha, respecto a lo que es vida humana, que esté sumida en escenarios de particular vulnerabilidad y/o dependencia.

El resultado de este planteamiento en consideraciones prácticas es el reconocimiento del suicidio asistido, la disminución de penas para quien perpetre el suicidio asistido y la equiparación de bienestar a calidad de vida. Siendo calidad de vida un concepto que fluctúa según determinados parámetros extrajurídicos. Es decir, que detrás de vida digna y muerte digna se esconde una profunda relativización respecto a quién decida y por qué, qué merece ser considerado vida digna y qué merece ser considerado muerte digna.

6. Ética Profesional y Deontología: Lo Ético y lo Legal

Destacar la afinidad de lo legal y lo ético y las diferencias entre una cosa y la otra.

Lo legal y lo ético convergen, coinciden, en que ambos niveles se ocupan de juzgar la acción humana y, además, ambas dimensiones lo hacen desde un punto de vista práctico, que no pragmático. Pero hay una diferencia fundamental entre lo ético y lo legal y es la vertiente interna, la vertiente de la intención, que es especialmente propia de la ética frente al impacto exterior que es lo dominante en el pensamiento legal. Lo ético apunta a la intención y a la propia conciencia; lo legal viene desde fuera, tiene un carácter impuesto y tiene como principios inspiradores el bien común, la defensa de derechos humanos, el orden público, etc.

A lo legal le interesa más que a lo ético las consecuencias, particularmente a lo legal penal o punitivo; resulta fundamental encontrar una motivación última detrás de la imposición de una sanción de una pena. Y la motivación última, como sabemos, tiene dos parámetros que son la prevención general y la prevención especial.

Resulta de especial interés los conflictos que se den, y cómo se den, entre lo ético y lo legal. Hay dos tipos de conflictos:

1. Que lo legal alcance a regular aspectos éticos, como el caso de la vida de los otros que te indiquen cómo ser feliz, o que te regulen la seguridad y la felicidad. Es decir, que lo legal absorba a lo ético.
2. Que lo ético incurra en conflictos internos respecto a secundar o no lo ético frente a lo legal e, incluso, cómo superar conflictos éticos internos que vienen marcados, entre otros factores, por la decisión de optar por el secreto o por la justicia, según los casos, o también, en paralelo, por ser leal frente a ser veraz.

Hay muchos ejemplos posibles, el más notorio el colapso absoluto en Cataluña. La cuestión es cómo intervenir, cuándo intervenir y a quién obedecer.

La diferencia entre ética y deontología es que la ética procura, en la toma de decisiones, mientras que la deontología procura regular comportamientos, prácticas más o menos asentadas. Mientras que la ética tiene una vertiente internacional, la deontología sí tiene una matriz nacional y un estatuto profesional como agente inspirador en los principios propuestos de actuación. La deontología se centra en un único objetivo.

Lo típico de la deontología es la configuración de declaraciones o códigos promocionales de comportamiento dejando un papel marginal para los códigos que anidan consecuencias sancionadoras en caso de incumplimiento de preceptos normativos.

7. Principios Generales de la Deontología Profesional

7.1. Principio de Obrar Según Ciencia y Conciencia

7.1.1. Principio de Obrar Según Ciencia

Implica que en el ámbito jurídico hay una regulación de los conocimientos que permiten el acceso a la profesión y, resulta absolutamente pertinente estar en posesión del título académico que refleje la adquisición de tales conocimientos.

Significa estar en posesión de los conocimientos para poseer un título académico. Más allá de poseer el título, lo que se trata es la formación y la actualización profesional. Es una obligación de todo operador jurídico estar con la máxima actualización de conocimientos posibles, a diferencia de otras profesiones.

La idea fundamental es que los conocimientos técnico-jurídicos no pueden darse por supuestos, por adquiridos, después de haber superado una licenciatura, grado o máster. Sino que en el buen jurista hay un deber moral de actualización permanente. Particularmente esto es decisivo en el caso del Juez y del Fiscal. Como ejemplo las citas de John Rawls y de Antonio del Moral.

La cita de Rawls en su obra Justicia como Equidad: A un juez se le debe exigir conocer “aquellas cosas relativas al mundo que le rodea y aquellas consecuencias de acciones, frecuentemente realizadas, que es razonable esperar que el hombre de inteligencia media conozca.”

La cita de Antonio del Moral en su artículo “El Juez Civil ante la Moral, la Ética y la Deontología”: “Un buen Juez debe saber, pongo por caso, distinguir lo que es un voltio de lo que un vatio. Y no confundir la psicosis con la esquizofrenia. El continuo empeño por enriquecerse continuamente, la inquietud intelectual para adentrarse en otras ramas del saber, como la psicología o la medicina, el esfuerzo por conectar con el entorno social, cultivar el sentido común, son notas clave en un buen juez. Pues son consecuencia de algo que es básico: no se ha perdido la capacidad de aprender.”

El abogado, según aparece en el preámbulo del Código Deontológico de la Abogacía Española, debe tener siempre presente la alta función que la sociedad le confía que supone nada menos que la defensa efectiva de los derechos individuales y colectivos, cuyo reconocimiento y respeto constituye la espina dorsal del propio Estado de Derecho. Por ello, solo puede encargarse de un asunto cuando esté capacitado para asesorarlo y defenderlo de una forma real y efectiva, y ello le obliga a adecuar e incrementar constantemente sus conocimientos jurídicos, y a solicitar el auxilio de los compañeros más expertos cuando lo precise.

Concretando esta exigencia, en el artículo 13.8 del Código Deontológico se establece que “el abogado no aceptará ningún asunto si no se considera o no debiera considerarse competente para dirigirlo, a menos que colabore con un abogado que lo sea”. (No se trata de mencionar el artículo, se trata de ponerlo por escrito; no se invocan, se transcriben para el examen entre comillas o subrayado en cursiva).

7.1.2. Principio de Obrar Según Conciencia

Se está en condiciones de formar el propio juicio para posicionarse y, con carácter insobornable, defender hasta el final las propias convicciones.

Este principio alude a la necesidad de obrar según los dictados de la propia conciencia estando esta bien formada, de tal forma que está en condiciones, no solo de advertir lo sustancial de lo accidental, sino que además está en condiciones de profundizar en cuatro elementos clave:

1. La intención del agente.
2. El objeto de la acción.
3. Las circunstancias que la envuelven.
4. Las consecuencias prácticas de la acción.

Citando a partir de una obra de José Jabalón en su obra “Reflexiones sobre la Ética Judicial”: “La rectitud de la conciencia es mil veces más importante que el tesoro de los conocimientos. Primero es ser bueno, luego ser firme, después ser prudente, la ilustración viene en cuarto lugar, la pericia en el último. Por basta y bien cimentada que resulte la preparación científica, tan solo si ello va unido a una personalidad moral adecuada, puede pensarse en ciertas garantías de acierto.”

7.2. Principio de Integridad Profesional (Búsqueda del Bien Ajeno y Servicio al Bien Común)

Busca sobre todo distinguir entre el bien común y el interés particular, y centrar la actuación del profesional jurídico en satisfacer el bien común. Para lo cual debe estar ajeno a todo tipo de sugerencias, regalos, presiones y cautela respecto a las indicaciones o recomendaciones por parte de supuestos expertos, o como se llaman ahora, pseudoperitos profesionales.

Cita de Sir Francis Bacon: “El juez debe ser más culto que ingenioso, más reverenciado que aplaudido y más reservado que confiado. Sobre todas estas cosas la integridad es su dote y virtud adecuada. Una sentencia impura daña más que muchos ejemplos impuros, porque estos solo corrompen la corriente y los otros corrompen la fuente. El juez tiene que preparar su camino para llegar a una sentencia justa, que ningún juez sea tan ignorante de su propio derecho creyendo que no se le deja como parte principal de su oficio un uso y aplicación prudente de las leyes.”

En cuanto al abogado, el artículo 4 del Código Deontológico de la Abogacía Española que lleva por título Confianza e Integridad establece:

“1. La relación entre el cliente y su abogado se fundamenta en la confianza, y exige de este una conducta profesional íntegra que sea honrada, leal, veraz y diligente.

2. El abogado está obligado a no defraudar la confianza de su cliente y a no defender intereses en conflicto con los de aquel.

3. En los casos de ejercicio colectivo de abogacía, o en colaboración con otros profesionales, el abogado tendrá el derecho y la obligación de rechazar cualquier intervención que pueda resultar contraria a dichos principios de confianza e integridad, o implicar conflicto de intereses con clientes de otros miembros del colectivo.”

Dos apartados clave:

• ¿Es posible ser íntegro profesionalmente sin serlo personalmente?

Dice Malem Seña en su artículo “La Vida Privada de los Jueces”: “Una de las razones que se aducen para exigir a los jueces que lleven una vida privada ordenada es que no solo deben tomar decisiones conforme a derecho, sino que, además, debe evitar cualquier comportamiento impropio o que tenga apariencia de incorrección.”

Cómo abordar y reaccionar ante muestras de agradecimiento, sugerencias y presiones.

En el caso de los funcionarios no hay ninguna preocupación, porque un funcionario que acepte regalos o cantidades de dinero a cambio de acelerar o ralentizar la tramitación de un expediente incurre en un delito de cohecho tipificado en el Código Penal en los artículos 419 y ss.

La actitud más honesta, deontológicamente hablando, es rehusar cualquier aceptación de regalo, presión, sugerencia, etc. Es como decir, rechazar el soborno venga de quien venga.

El problema de este fenómeno es la dificultad de encontrar resortes que justifiquen que rechacen hoy lo que transigían ayer. Con otras palabras, el arrepentimiento si se produce llega tarde. O, dicho de otro modo, no eres creíble el día que declaras en privado o en público que dejas de aceptar regalos, sugerencias o presiones, después de haberlas aceptado o tolerado con anterioridad.

No se puede ser impredecible. En el ámbito jurídico no es un asunto de voluntarismo, como puede ser en el político. En el ámbito jurídico los cambios de criterio no son creíbles, porque la ciencia auxiliar, la jurisprudencia, se basa en la doctrina del precedente. Por tanto, la arquitectura de este trabajo se edifica sobre las decisiones pretéritas.

Todo esto para hacer prevalecer el bien ajeno al bien propio. En el momento en que profesiones jurídicas, a través de sus representantes, se encargan una y otra vez de anteponer el bien propio al bien común, antes o después, instrumentalizan la propia profesión.

7.3. Principio de Secreto Profesional

Principio básico para salvaguardar la confianza. En el momento en que conversaciones privadas son sacadas a la luz en un careo entre personas en un conflicto, automáticamente se ha perdido la confianza. La intimidad como derecho fundamental está en la base del secreto profesional.

Secreto que tiene diferentes variables según se trate de jueces, notarios y abogados, donde el más difícil es el secreto profesional para el abogado.

7.3.1. Secreto Profesional en Jueces

Está especialmente vinculado con la intimidad, que es entendida como la apertura hacia adentro que corresponde a cualquier ser humano. Por tanto, la protección del secreto, la salvaguarda del secreto, está especialmente unida a la protección que dispensa el artículo 18.1 de la CE por el que se “garantiza el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Se reconoce el derecho al secreto de determinadas deliberaciones a los que tienen acceso los justiciables. Aparece en el apartado 2º del artículo 232 de la LOPJ, donde afirma que “Por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los jueces y tribunales, mediante resolución motivada podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones”.

Por otra parte, el artículo 233 de la LOPJ afirma que “Las deliberaciones de los tribunales son secretas. También lo será el resultado de las votaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley sobre la publicación de los votos particulares”.

Hay otra mención al carácter del secreto en el artículo 234 de la LOPJ, menciona indirectamente así: “Los secretarios y personal competente de los tribunales facilitarán a los interesados cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar o conocer salvo que sean, o hubieran sido declaradas, secretas conforme a la ley”.

Por otra parte, el artículo 50 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dispone que: “Los miembros del Ministerio Fiscal guardarán el debido secreto de los asuntos reservados que conozcan por razón de su cargo”.

Por otra parte, el artículo 497, apartado f), de la LOPJ establece que “Los funcionarios de la administración de justicia deberán mantener sigilo de los asuntos que conozcan por razón de sus cargos o funciones, y no hacer uso indebido de la información obtenida, así como guardar secreto de las materias clasificadas u otras cuya difusión esté prohibida legalmente”.

La divulgación de secretos se castiga conforme al artículo 466.2 del Código Penal que se concreta en lo siguiente “Si la revelación de las actuaciones declaradas secretas fuese realizada por el Juez o miembro del Tribunal, representante del Ministerio Fiscal, secretario judicial o cualquier funcionario al servicio de la administración de justicia se le impondrán las penas previstas en el artículo 417 en su mitad superior.” Es decir, pena de multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de 1 a 4 años.

7.3.2. Secreto Profesional del Notario

Afecta al Notario y a todos sus colaboradores. Se extiende a todos los datos relacionados o no con la profesión. Datos y hechos de los que tenga noticia en razón del ejercicio de su profesión. Y esos hechos merecen guardar secreto sobre los mismos, aunque con posterioridad se inscriban en el registro.

Por tanto, se incluyen en el secreto tanto las declaraciones del cliente como las conversaciones, investigaciones, etc., que precedan a la redacción del instrumento público. Estas exigencias de secreto decaerán si en las investigaciones del notario previas a la redacción del documento público, advirtiera algún móvil delictivo. En cuyo caso, el deber de veracidad prevalecería sobre el deber de secreto.

7.3.3. Secreto Profesional como Deber del Abogado

El deber de secreto del abogado se fundamenta en el artículo 24.2 de la CE por el que se reconoce a toda persona el derecho a no declarar contra sí mismo. El ciudadano precisa del abogado para conocer el alcance, la trascendencia de sus actos, y para ello debe confesarle sus circunstancias más íntimas. El abogado se convierte así en custodio de la intimidad personal de su cliente, así como de su inalienable derecho a no declarar contra sí mismo.

El contenido del deber de secreto se basa en:

Según el artículo 5.2 del Código Deontológico de la Abogacía Española el secreto comprende “Todas las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos o documentos de que se haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional”.

Ámbito temporal:

El deber del derecho profesional permanece también después de haber cesado en la prestación de servicios e, incluso, tras el fallecimiento del cliente, todo ello por exigencias de la dignidad del fallecido, familiares y herederos, etc.

Ámbito personal:

El secreto si se ejerce la abogacía de forma colectiva, se extenderá frente a los demás componentes del colectivo.

Cautelas:

• No comentar ni discutir asuntos profesionales en público.
• Mantener un orden estricto en el archivo de los documentos y en especial en el modo de llevar el despacho.
• Cuidar que los documentos estén solo al alcance de las personas que deben trabajar con ellos.
• Tener actualizados los archivos, destruyendo, una vez finalizado definitivamente un proceso, aquellos archivos innecesarios o que contengan datos especialmente relevantes de un cliente.
• Utilizar grabaciones magnetofónicas solo en casos necesarios.
• Ser especialmente cuidadoso en los supuestos en que tales grabaciones contengan confidencias íntimas del cliente.
• Aquellos abogados que ejerzan la docencia deberán guardar la necesaria discreción al facilitar a los alumnos información sobre los asuntos tramitados en su despacho. Lo cual implica, como es natural, que en los casos prácticos aparezcan maquillados los nombres.

Excepciones al deber de secreto:

Dice el artículo 5.8 del Código Deontológico de la Abogacía Española: “casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado, ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento por sí solo no excusa al Abogado de la preservación del mismo”.

Protección jurídica del secreto profesional:

Artículos 32.1 y 2 y el artículo 42 del Estatuto General de la Abogacía Española:

Articulo 32:

1. “De conformidad con lo establecido por el artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

2. En el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuere requerido en virtud de norma legal o avisado por la autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente para la práctica de un registro en el despacho profesional de un abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto profesional.”

Articulo 42:

1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.

Por su parte, la LOPJ se refiere en sus artículos 542.3 y 543.3 a la obligación del secreto profesional de abogados y procuradores.

Articulo 542.3:

3. Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

Articulo 543.3:

3. Será aplicable a los procuradores lo dispuesto en el apartado 3 del artículo anterior.

Penalización de la Vulneración del Secreto

Se penaliza conforme al artículo 199 del CP, que distingue dos supuestos:

• La revelación de la información conocida en el desempeño del ejercicio profesional.
• La divulgación de secretos de alguna persona incumpliendo la obligación de sigilo.

Dice así el artículo 199:

“1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.”

Por su parte el artículo 466 del Código Penal establece que:

“El abogado o procurador que revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial, será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.”

7.4. Principios de Independencia y Libertad Profesional

La independencia se formula en vía negativa y la libertad en vía positiva. La independencia significa estar ajeno a interferencias o conflictos ajenos, respecto a indicaciones políticas.

El principio de libertad para afirmativamente asumir un caso hasta el final, o desistir de la asunción de un caso sin generar indefensión.

Tiene, habitualmente, una vertiente de formulación en negativo frente al principio de libertad que se expresa afirmativamente. Ambos están muy entrelazados. La formulación negativa del principio de independencia significa que no caben interferencias o presiones externas en el ejercicio de las profesiones jurídicas. El principio de libertad se refiere a la autodeterminación y autonomía de la profesión del jurista.

7.4.1. Independencia en el Juez

Citando a Malem Seña, en referencia al principio de independencia: “Un poder judicial independiente y honorable es indispensable para la justicia en nuestra sociedad. La adjudicación basada sobre el noble precepto igual justicia bajo la ley requiere imparcialidad, y la imparcialidad demanda libertad de las presiones políticas”.

Otra cita de José Gabaldón, VP TC, en su obra “Reflexiones sobre la Ética Judicial” que dice: “Un juez no independiente podrá ser otra cosa, pero no de modo alguno un juez.”

El artículo 117 de la CE establece: “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.”

En la tercera sección de la exposición de motivos de la LOPJ dice que “La independencia, que constituye la característica esencial del Poder Judicial en cuanto tal. Sus exigencias se desenvuelven a través de mandatos concretos que delimitan con el rigor preciso su exacto contenido. Así, se precisa que la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional se extiende frente a todos, incluso frente a los propios órganos jurisdiccionales, lo que implica la imposibilidad de que ni los propios Jueces o Tribunales corrijan, a no ser con ocasión del recurso que legalmente proceda, la actuación de sus inferiores, quedando igualmente excluida la posibilidad de circulares o instrucciones con carácter general y relativas a la aplicación o interpretación de la ley.”

Por tanto, es independiente frente al resto de poderes del Estado, especialmente del ejecutivo. Independiente frente al resto de los miembros del poder judicial, es decir, un juez mantiene su independencia, aunque un tribunal superior invalide su resolución. Por último, un juez debe ser independiente de los intereses en juego que en el proceso le corresponda dilucidar.

Casos controvertidos en cuanto a escenarios, cabe manifestar perplejidad respecto a la independencia de los magistrados respecto del TSJ que accedan al cargo en virtud de una votación ponderada por parte del poder legislativo autonómico (1 de cada 3). Y cabe manifestar una cierta perplejidad, también, en el caso de los magistrados que en virtud de acuerdo de las principales fuerzas parlamentarias accedan al Tribunal Supremo (2 de cada 5), entendiendo por acuerdo que una fuerza mayoritaria presenta candidatos y la oposición muestra, presenta, otros candidatos. Dicho de otro modo, el magistrado llega al TS en función de una designación política, entendida en clave de propuesta.

Lo cual no significa que las asociaciones de jueces y magistrados que representan a cada uno de los candidatos no dejen de tener connotaciones políticas.

7.4.2. Independencia del Fiscal

En el artículo 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece que: “el Ministerio Fiscal, por el principio de imparcialidad, actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados”.

La realidad es bien distinta, legislatura tras legislatura caben indicios que apuntan a permanentes interferencias del poder ejecutivo en la Fiscalía General del Estado y, por lo general, actitud de sumisión por parte de la Fiscalía General del Estado ante las directrices políticas. En otras palabras, los fiscales que discrepan lo hacen la víspera de presentar su dimisión.

7.4.3. Independencia del Abogado

En el preámbulo del Código Deontológico de la Abogacía Española se establece lo siguiente: “la independencia del abogado resulta tan necesaria como la imparcialidad del juez dentro del Estado de Derecho”.

Por su parte el artículo 1 del Estatuto General de la Abogacía Española dice: “el abogado debe preservar su independencia frente a los poderes públicos”.

Independencia frente a los poderes públicos, aunque no es habitualmente conflictiva, sí se pueden dar casos de presiones, frente a los demás compañeros o representantes de la abogacía, frente a las presiones ejercidas por los clientes y la parte contraria, es aquí cuando la cosa se complica. El abogado, mucho más que un médico, ha de ser competente y diligente a la hora de rechazar un asunto, siempre y cuando sea diligente con no generar indefensión al cliente. (Un médico cubrirá a un colega en caso de una negligencia; en el caso de la deontología jurídica es una permanente denigración del contrario).

Por último, independencia frente a los propios intereses del abogado; esta independencia se concreta en lo desarrollado en el artículo 2 del Código Deontológico de la Abogacía Española que afirma que es un derecho y un deber de preservar su independencia, por tanto, se exige un comportamiento proactivo, y que esa independencia le permite rechazar instrucciones que vayan en contra de sus propios criterios profesionales. Esa independencia prohíbe al abogado colaborar con empresas o clientes, que entre sí tengan un conflicto sobrevenido.

7.4.4. Libertad en el Caso del Juez

Es como decir principio de discrecionalidad. No pertenece al ámbito de lo acabado, de lo que no puede ser de otra manera. Se refiere a lo que es debido a cada uno y, de entrada, no hay hechos sino interpretaciones.

En la aplicación de supuestos de hecho, un juez tiene un margen de discrecionalidad. Por otra parte, la aplicación del Derecho tampoco es un proceso automático y cerrado. Frente al positivismo, que aboga por la llamada teoría del silogismo, no está clara en la función judicial. No está clara por la continua complejidad técnica de los casos, que no se resuelve acudiendo al dictamen de peritos. Por tanto, el juez, aun estando sometido al principio de legalidad, puede modular la fijación del supuesto de hecho y la aplicación por vía de una norma legal al mismo.

7.4.5. Libertad en el Ministerio Fiscal

La exigencia de libertad profesional tiene en el caso del Fiscal características propias, ya que su defensa de la legalidad viene condicionada por su dependencia jerárquica, como refiere el artículo 124.2 de la CE que dice: “El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios, conforme al principio de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad”. La cuestión aquí es que la sumisión al superior jerárquico no deberá tener un carácter absoluto e incondicional.

Lo que puede pasar es que no exista unidad de criterio entre el subordinado y el superior. Esto lo intenta resolver el artículo 27 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: “El Fiscal que recibiere una orden o instrucción que considere contraria a las leyes o que, por cualquier otro motivo, estime improcedente, se lo hará saber así mediante informe razonado a su Fiscal jefe. De proceder la orden o la instrucción de este, si no considera satisfactorias las razones alegadas, planteará la cuestión a la Junta de la fiscalía y, una vez esta se manifieste, resolverá definitivamente considerándola o ratificándola. De proceder un superior, elevará informe a este, el cual, de no admitir las razones alegadas, resolverá de igual manera oyendo plenamente a la junta de la Fiscalía. Si la orden fuere dada por el Fiscal General del Estado, este resolverá oyendo a la Junta de Fiscales de la Sala”.

La solución a esto la abre el artículo 27.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: “Si el superior se ratificase en sus instrucciones lo hará por escrito razonado con la expresa relevación de las responsabilidades que pudieran derivarse de su cumplimiento o bien encomendará a otro Fiscal el despacho del asunto a que se refiera”.

7.4.6. Libertad de Defensa del Abogado

Aparece en el artículo 3 y 13.3 del Código Deontológico.

Libertad en el modo de organizar el despacho, es decir, en el horario y en la planificación de los asuntos. Para aceptar o rechazar el asesoramiento o defensa de un determinado asunto. Libertad en la dirección técnica del asunto.

Este principio de libertad debe de regir también cuando se ejerce la abogacía colectivamente, incluyendo como colectivo a una sociedad mercantil. Cada profesional responde individualmente del respeto a los principios deontológicos de la profesión.

Dice el artículo 28.5 del Estatuto General de la Abogacía: “Los abogados miembros de un despacho colectivo tendrán plena libertad para aceptar o rechazar cualquier cliente o asunto del despacho, así como plena independencia para dirigir la defensa de los intereses que tengan encomendados. Las sustituciones que se produzcan se atendrán a las normas de funcionamiento del respectivo despacho, sin precisar la solicitud de venia interna. Los honorarios corresponderán al colectivo sin perjuicio del régimen interno de distribución que establezcan las referidas normas.”

Para el abogado empleado por otros compañeros en un bufete constituido rige también el principio de libertad. Rige el principio de mayor respeto al profesional recién incorporado. Razón por la cual, el profesional que acepta tutelar a un abogado reciente debe cuidar, no solo su formación en aspectos jurídico-prácticos, sino también formación en principios deontológicos.

7.5. Principio de Diligencia

Tomar interés por el conjunto del caso, aunque no tenga elementos que lo haga atractivo ni por el caso ni por el cliente. Significa tomar las riendas del caso; no son los clientes quienes llevan la iniciativa.

7.5.1. En la Función Judicial

El artículo 417.9 de la LOPJ establece como falta muy grave La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales.

Mientras que el artículo 418.11 LOPJ establece como falta grave El retraso injustificado en la iniciación o en la tramitación de los procesos o causas de que conozca el juez o magistrado en el ejercicio de su función, si no constituye falta muy grave.

Por último, el artículo 419.3 LOPJ establece como falta leve El incumplimiento injustificado o inmotivado de los plazos legalmente establecidos para dictar resolución en cualquier clase de asunto que conozca el juez o magistrado.

Diligencia es sinónimo de agilidad, no de rapidez. Es decir, hay casos que no es prudente resolverlos con rapidez, porque de lo que se trata es que no se obtenga un resultado a cualquier precio. Porque todos los operadores jurídicos asumen obligaciones de medios, no de fines. En ese sentido, Antonio Torres del Moral en su obra “Verdad y Justicia Penal” dice que hay que estar alerta frente a la tentación, cada vez más frecuente de sustituir, la búsqueda de la verdad material por soluciones en las que prevalece el consenso fáctico, muchas veces de carácter pragmático o utilitarista. De tal modo que es muy frecuente en nuestro tiempo, en juzgados y audiencias, ver a fiscales y letrados conversando previamente a la celebración de un juicio oral con el objeto de evitarlo. Habitualmente el acusado se aviene a reconocer los hechos y aceptar la condena, como contrapartida el Fiscal rebaja la duración de la pena solicitada o, en alguno de los casos, elimina alguno de los delitos objeto de acusación.

Dos exigencias deontológicas para la función judicial en el principio de diligencia:

1. El juez deberá rechazar cualquier imposición, agravamiento o no reducción de pena por razón de la no conformidad. Es decir, no se debe de penalizar a las partes que no lleguen a alcanzar un acuerdo.
2. Ateniéndose al marco establecido por la legalidad vigente, el juez deberá supervisar el acuerdo al que hayan llegado la acusación y el acusado. Por tanto, no es concebible la actitud de puro espectador.

7.5.2. En la Función de la Abogacía

Dice el preámbulo del Código Deontológico de la Abogacía Española: “la diligencia es una virtud que debe adornar cualquier actuación del abogado. Este debe actuar siempre honesta y diligentemente con competencia”.

El Estatuto General de la Abogacía en su artículo 42 habla de emplear el máximo celo y diligencia para cumplir la misión de defensa que le sea encomendada. Volviendo al Código Deontológico, este habla de actualización permanente, que se concreta en lo siguiente: “un abogado solo puede encargarse de un asunto cuando esté capacitado para asesorarlo y defenderlo de una forma real y efectiva, y ello le obliga a adecuar e incrementar constantemente sus conocimientos y a solicitar el auxilio de los conocimientos de los compañeros más expertos cuando lo necesite”.

El artículo 8 del Código Deontológico concreta que “el abogado no aceptará ningún asunto si no se considera, o no debiera considerarse, competente para dirigirlo, a menos que colabora con un abogado que lo sea.

Manifestaciones contrarias al principio de diligencia en el ejercicio de la abogacía

1. Mantener, durante mucho tiempo y sin rendir cuentas, grandes sumas de dinero que el cliente había consignado al abogado para que las entregase a la parte contraria.
2. Haber dejado transcurrir el plazo perentorio para la interposición de un recurso.
3. Omisión de noticias sobre el estado de la causa al colega que reside fuera del lugar donde se lleva y de la que es procurador.
4. Hacerse imposible de localizar no frecuentando el despacho durante largo tiempo sin informar de ello a nadie.
5. Aceptar, con excesiva ligereza, un encargo profesional de difícil cumplimiento. O que desde una postura objetiva excede los conocimientos y capacidades del abogado.
6. No dedicar a una causa el tiempo y estudio requerido por la misma, concurriendo a la vista oral en condiciones poco idóneas o sin haber preparado suficientemente la intervención.

7.6. Principio de Desinterés

Es el principio de no tener que ver, ni parecer tener que ver, con el caso que se asume. Estar inmune a presiones en la medida en que no hay un interés propio ínsito en el caso.

Remite a la idea de que toda profesión jurídica no es solo un medio de realización personal, sino que puede ser una valiosa contribución al bien común. Por otra parte, el ejercicio de la profesión jurídica implica la realización de tareas que son de sentido público, lo cual implica un rechazo a cualquier posición de prepotencia y, en el caso de los jueces, un excederse en el estudio y la reflexión para conseguir la necesaria certeza moral en sus juicios.

Este principio se concreta en la abogacía en estar dispuesto a sacrificar intereses y aspiraciones personales, aunque sean legítimas y honestas, frente al interés del cliente y al superior de la colectividad general.

Por otra parte, el fundamento es la no acepción de personas, es decir, la no discriminación por razón de prestigio económico, social, etc. Y una manifestación clara del desinterés es la defensa de oficio. Esta nace para impedir la no defensa de aquellas causas que, desde una pluralidad de perspectivas, no interesen al abogado. Un aspecto a tener en cuenta es la necesidad de incrementar las tablas salariales del turno de oficio, pero, al margen de ello, el cliente ha de ser tratado con la misma consideración que si pagase. Es decir, no se posterga aquellos clientes que no paguen.

Tradicionalmente el principio de desinterés ha encontrado también una concreción especial en la prohibición general del pacto de cuota litis (pacto entre abogado y cliente por el que el abogado percibe un porcentaje si gana). Un pacto que ha ido evolucionando con el tiempo.

En el ámbito deontológico el pago de honorarios dependiendo del éxito del proceso recogía en el Código Deontológico de 1995, ya derogado, de manera amplia y general el compromiso por parte del cliente a abonar un porcentaje de pago por el asunto. Decía el artículo 7.9 del Código Deontológico de 1995: “es contrario a la dignidad de la persona asumir un pacto de cuota litis. Se entiende por pacto de cuota litis aquel acuerdo entre un abogado y su cliente formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al abogado un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio. Siempre y cuando el cliente acabe ganando el caso”.

Posteriormente en el Código Deontológico del año 2000, también derogado, decía en su artículo 16 que cabe distinguir cuota litis en sentido amplio y cuota litis en sentido estricto en el apartado 2: “se entiende cuota litis en sentido estricto aquel acuerdo entre el abogado y su cliente formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al abogado únicamente un porcentaje de resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por el asunto”.

El matiz viene en el artículo 16.3: “No es cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar unos resultados alternativos según el resultado del asunto. Siempre que contemple el pago en efectivo que cubra como mínimo los costes de la prestación del servicio jurídico concertado para el supuesto de que el resultado sea totalmente adverso, y dicha cantidad sea tal que, por las circunstancias concurrentes o las cifras concertadas, no pueda inducir razonablemente a estimar que se trata de una mera simulación”.

El Código Deontológico actualmente vigente del 2002 dice en su preámbulo: “Se actualiza el concepto “cuota litis”, que nunca fue considerado por la Abogacía incluido en el de honorarios. La “cuota litis”, en cuanto asociación y participación con el cliente en el resultado del pleito, pone en riesgo la independencia y la libertad del abogado que deja de ser defensor para convertirse en socio de su cliente en pos de un resultado material, lo que, además de adulterar la función de la defensa, provoca el desamparo o discriminación de los ciudadanos que han de reivindicar derechos de escasa entidad patrimonial o cuya tutela resulta dificultosa.”

Por otro lado, en el artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía rechaza expresamente la admisibilidad de la cuota litis. En el mismo establece lo siguiente: “Se prohíbe en todo caso la cuota litis en sentido estricto, entendiéndose por tal el acuerdo entre el abogado y su cliente, previo a la terminación del asunto, en virtud del cual éste se compromete a pagarle únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por ese asunto.”

Más allá de lo estipulado en los códigos deontológicos y en el estatuto general de la abogacía, hay tres razones que abogan por la prohibición del pacto de cuota litis:

1. El abogado no debe prestar un servicio gratuitamente, salvo en aquellos casos que en conciencia así lo determina, ya que tienen el legítimo derecho a recibir una justa retribución por su trabajo. Lo contrario fomentaría una competencia desleal que afectaría negativamente a los abogados más jóvenes y redundaría en el desprestigio de la profesión.
2. El pacto identifica los intereses del cliente con los del abogado, por tanto, quedan amenazadas la independencia y libertad del abogado.
3. En la medida en que el pago de honorarios depende del éxito del proceso, se corre el riesgo de que se incremente la litigiosidad y en última instancia se contribuya a la mercantilización de la profesión. Esto ha ocurrido en EEUU donde el pacto es lo más habitual.

7.6.1. La Complejidad del Principio de Desinterés en la Figura del Abogado Empleado

La situación de dependencia laboral del abogado le exige que colabore con el empresario para alcanzar los intereses y objetivos de este último. Pero conviene tener en cuenta que la prestación de labores intelectuales de naturaleza esencialmente técnica, es el objeto que rige la relación laboral en un despacho de abogados entre el colegiado titular y sus subordinados.

Por tanto, la subordinación resulta bastante debilitada y queda confinada al plano de las relaciones jerárquicas.

Los fenómenos de la litigiosidad y la conflictualidad social son elementos consustanciales con las sociedades de nuestro tiempo. Pero su incremento no es más que un signo indudable de patología social. Es decir, al enfrentamiento personal que implica todo proceso, hay que añadir otros factores negativos como gastos para los litigantes, para el Estado, sufrimiento, tensión e incluso trauma psíquico. Sufrimiento que se agrava cuando el proceso se alarga en el tiempo.

Por otra parte, el final de un procedimiento no implica la resolución de un conflicto personal o patrimonial. Por todo ello, el abogado debe buscar constantemente la amigable composición de la litis, propiciando cada vez más el asesoramiento preventivo.

La conciliación privada debe ser intentada siempre, aunque en muchas ocasiones, si el cliente se acerca a un despacho lo hace por ofuscación frente a la ofensa de un tercero o con intención de devolver el agravio, la misión del abogado es la de aportar serenidad y hacer que prevalezca la racionalidad. En su caso, deberá aclarar al cliente que no hay probabilidad, si así fuera, de que la causa prospere. Si el cliente insistiere el profesional, en último término, puede rechazar el encargo.

El problema de todo esto radica en la dinámica infernal de interposición de recursos, en los que los clientes solicitan una y otra vez al abogado que vuelva a intentarlo, recurriendo a una instancia superior y, haciendo inabarcable el problema, que nunca termina de asumir los caracteres de caso cerrado.

Por último, destacar cómo se aplica el desinterés en las relaciones entre abogados. La exigencia de desinterés se traduce en la práctica en deberes de colaboración profesional. Como dice el artículo 12.2 del Código Deontológico: “El Abogado de mayor antigüedad en el ejercicio profesional debe prestar desinteresadamente orientación, guía y consejo de modo amplio y eficaz a los de reciente incorporación que lo soliciten. Recíprocamente éstos tienen el derecho de requerir consejo y orientación a los abogados experimentados, en la medida que sea necesaria para cumplir cabalmente con sus deberes”.

Por último, el deber de solidaridad profesional también incluye la crítica constructiva, honesta y objetiva, en la medida que ayude a los colegas a enfocar más adecuadamente la propia labor profesional.

7.7. Principio de Lealtad

Tiene muchos matices según nos refiramos a jueces, abogados, etc. Pero lo principal de la lealtad es la exigencia de cortesía, respeto y colaboración procesal. Lealtad y confianza en las relaciones con el cliente. Atenta a la lealtad la competencia desleal, la publicidad desleal. Hay un capítulo más complejo por los matices que presenta es la lealtad con el colegio profesional.

Por confianza entendemos una actitud de la que hay dos partes en las que una de ellas se hace vulnerable poniéndose en manos de la otra y, a su vez, la otra parte procura hacer méritos para ganarse la confianza o para mejorar esa confianza inicial. Por tanto, relación bidireccional dinámica.

Por lealtad entendemos una relación según algunos autores como Simon Keller, pero algunos autores recientemente, como Fletcher, la describen como una relación a tres partes. Esta es una relación de quien secunda a otro por la ascendencia de ese otro. Si hablamos de relación entre tres partes, estaremos hablando de una relación de adhesión de una parte a otra por la ascendencia que le reporta esa parte, aunque otra parte, una tercera, compita con la anterior para ganar su adhesión.

De otro modo, tres partes A, B y C. A tiene autoridad suficiente como para inspirar que le sigan; B está convencida de ello y le termina siguiendo, aunque C permanentemente esté rivalizando con A para ganar la adhesión de B.

En el sentido jurídico de la expresión, lealtad es sinónimo de buena fe. Es decir, quien es leal es aquel que actúa de buena fe, quien juega limpio, quien no pretende obtener ventajas ya sea de la ambigüedad de ciertas normas o de la ignorancia de su cliente.

Ahora concretémoslo en los dos ámbitos, en la de los jueces y en la de los abogados.

7.7.1. Lealtad de los Jueces

La primera manifestación de lealtad es la actitud de cortesía y respeto hacia las personas que intervienen en un proceso. Es decir, hacia ambas partes y hacia el personal auxiliar, todos los que de un modo u otro intervienen en un proceso.

En un proceso penal hay que aplicar esto mismo respecto del inculpado o procesado, por muy reprobable que haya sido la conducta de ese imputado o procesado.

Segunda manifestación es la transparencia y claridad en la fundamentación de las resoluciones judiciales. Hay por parte de los jueces una obligación ética de hacer, en la medida de lo posible, accesible a la sociedad las resoluciones judiciales.

Por tanto, conviene la claridad expositiva y la inteligibilidad de los escritos y, como consecuencia, en el fallo de la sentencia y la terminología que se emplee en los fundamentos de hecho y de derecho ha de ser lo más razonada posible. Se debe motivar suficientemente, siendo la transparencia en la motivación de la sentencia un buen control de la actividad jurisdiccional y una vía muy adecuada para evitar recursos innecesarios.

La tercera manifestación de lealtad en la función judicial es la de solicitar su abstención. La abstención está recogida en los artículos 217 y 221, 222 de la LOPJ y, por supuesto, conviene distinguirla de la recusación, pero no tanto por la forma sino por el fondo de la cuestión. Debe de haber lealtad por parte del juez que recibe una recusación por una de las partes. Es decir, debe tramitar con celeridad su propia salida, no estando en disposición de retener la recusación.

La principal manifestación de lealtad de un juez pasa por abstenerse cuando existan motivos que hagan poner en duda su imparcialidad.

Los jueces no tienen objeción de conciencia propiamente dicha, pero existe indirectamente cuando se abstiene. El juez, por el artículo 1.7 del Código Civil tiene obligación de fallar en todo objeto o causa que tiene encomendada; en el caso de que tenga dudas respecto a la constitucionalidad de una norma, tendrá amparo para elevar una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

Pero en la práctica más reciente, la cláusula de salida que tiene un juez ante un asunto en el que tiene motivos de conciencia para no ir más allá, el resquicio, es invocar su propia abstención. Que indirectamente se puede enlazar con que no será del todo imparcial a la hora de abordar el fondo del asunto, no tanto porque sea imparcial, sino que por motivos de conciencia lo enlaza. Es decir, un abogado funcionario tiene complicado practicar la objeción de conciencia a diferencia de un abogado normal. Pero la cosa se complica en el caso del juez el cual solo puede invocar su abstención por imparcialidad, el cual se puede relacionar con la objeción de conciencia.

Por otra parte, la STC del 11 de abril sobre el aborto en respuesta a la cuestión de Ruiz-Gallardón y 50 diputados, plantea en el fundamento jurídico 14 que existe la objeción de conciencia, aunque no se concrete en un precepto. Es decir, esa sentencia consagra la objeción de conciencia in genere, indiferenciada, en cuanto a colectivos profesionales se refiere. El resquicio que deja la STC consagra como vía de hecho la objeción de conciencia, aunque esta no esté regulada.

7.7.2. Lealtad de los Abogados

La primera manifestación de lealtad del abogado con los órganos jurisdiccionales conforme al artículo 11.1, apartados a) y b), del Código Deontológico establece que: “Son obligaciones de los Abogados para con los órganos jurisdiccionales:

a) Actuar ante ellos con buena fe, lealtad y respeto.

b) Colaborar en el cumplimiento de los fines de la Administración de Justicia.”

La segunda, exhortar a sus patrocinados o clientes a la observancia de una conducta respetuosa frente al personal de los órganos jurisdiccionales.

La tercera manifestación es mantener la libertad e independencia en el ejercicio del derecho de defensa, poniendo en conocimiento del tribunal correspondiente y del colegio de abogados cualquier injerencia en aquellas. En sus actuaciones y escritos el letrado evitará toda alusión personal, directa o indirecta, oral, escrita o mediante gestos, sean de aprobación o de reproche al tribunal y a cualquier persona relacionada con el mismo, o que ante él intervenga, así como ante los demás letrados.

La cuarta manifestación de la lealtad de los abogados para con los órganos jurisdiccionales es comunicar con la debida antelación ante el tribunal y compañeros que intervengan, cualquier circunstancia que le impida al propio abogado o a su cliente acudir puntualmente a una diligencia. Es decir, consentir el retraso, torpedear el proceso desde dentro es una manifiesta deslealtad. Para penalizar esta última práctica, el artículo 463 del CP dispone lo siguiente: “El que, citado en legal forma, dejare voluntariamente de comparecer, sin justa causa, ante un juzgado o tribunal en proceso criminal con reo en prisión provisional, provocando la suspensión del juicio oral, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses. En la pena de multa de seis a 10 meses incurrirá el que, habiendo sido advertido, lo hiciera por segunda vez en causa criminal sin reo en prisión, haya provocado o no la suspensión”.

El apartado 2 dispone que: “Si el responsable de este delito fuese abogado, procurador o representante del Ministerio Fiscal, en actuación profesional o ejercicio de su función, se le impondrá la pena en su mitad superior y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de dos a cuatro años.”

7.7.2.1. Lealtad Abogado-Cliente

Primera manifestación de lealtad es obligación de cesar en la defensa de un asunto cuando concurran circunstancias que impidan la libertad e independencia del abogado, o la obligación del secreto profesional.

Segunda manifestación es no aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo. En caso de conflicto de intereses entre dos clientes del mismo abogado, este deberá renunciar a la defensa de ambos, salvo autorización expresa de los dos para intervenir en defensa de uno de ellos, conforme al artículo 13.4 del Código Deontológico de la Abogacía Española.

La tercera manifestación es la obligación de no asumir encargos profesionales que impliquen actuaciones contra un anterior cliente, conforme al artículo 13.5 del Código Deontológico. Asimismo, deberá abstenerse de defender a un conjunto de clientes afectados por una misma situación cuando surja un conflicto de intereses entre ellos, exista riesgo de violación del secreto profesional o pueda estar afectada su libertad e independencia conforme al artículo 13.6 del Código Deontológico.

El cliente frente a su abogado tiene derecho conforme al artículo 13.9 del Código Deontológico a:

• Obtener por escrito, si así lo solicita, una sincera opinión del profesional sobre las posibilidades de éxito de las pretensiones planteadas.
• A saber, por escrito y al inicio del proceso, el coste aproximado del proceso. Incluyendo las bases para fijar los honorarios y el posible incremento de los mismos a tenor de informes periciales, viajes etc.
• Disfrutar y obtener los beneficios de la asistencia jurídica gratuita.
• Obtener una explicación accesible relativa al enfoque técnico del asunto, conociendo las distintas alternativas para abordar ese asunto.
• Conocer la evolución del asunto encomendado. En concreto, resoluciones trascendentes, recursos contra las mismas, posibilidades de transacción, conveniencia de acuerdos extrajudiciales o soluciones alternativas al litigio.
• Derecho a conocer todas aquellas situaciones que, aparentemente, pudieran afectar a la independencia del profesional. Como relaciones familiares, de amistad, económicas o financieras con la parte contraria o sus representantes.

7.7.2.2. Lealtad con el Resto de Compañeros

El artículo 12.1 del Código Deontológico plantea que: “Los Abogados deben mantener recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo”. Esta lealtad es a nivel general.

En el mismo artículo 12 estipula una serie de obligaciones más específicas, siendo la más importante la establecida en el apartado 3 por el cual: “El Abogado que pretenda iniciar una acción, en nombre propio o como Abogado de un cliente, contra otro compañero por actuaciones profesionales del mismo, habrá de comunicarlo previamente al Decano, por si considera oportuno realizar una labor de mediación”.

Dicho de otro modo, por grave que sea la actuación de un compañero, un abogado no va directamente contra ese compañero, lo consulta y al mismo tiempo se vale de esa supuesta mediación que tiene que venir por parte del decano. Si el Decano se inhibe, el abogado no puede ir contra otro compañero.

Artículo 12.4: “En los escritos judiciales, en los informes orales y en cualquier comunicación escrita u oral, el Abogado mantendrá siempre el más absoluto respeto al abogado de la parte contraria, evitando toda alusión personal”.

Artículo 12.5: “El Abogado desarrollará sus mejores esfuerzos propios para evitar acciones de violencia, de la clase que sean, contra otros abogados defensores de intereses opuestos.”

Artículo 12.6: “El Abogado, en sus comunicaciones y manifestaciones con el Abogado de la parte contraria, no comprometerá a su propio cliente con comentarios o manifestaciones que puedan causarle desprestigio o lesión directa o indirecta”.

Artículo 12.7: “Debe procurar la solución extrajudicial de las reclamaciones de honorarios propias o de otros compañeros, mediante la transacción, la mediación o el arbitraje del Colegio. Es conducta reprobable la impugnación de honorarios realizada de forma maliciosa o fraudulenta, así como cualquier otro comentario en el mismo sentido respecto a los honorarios o condiciones económicas de otro compañero”.

Artículo 12.8: “Las reuniones entre Abogados y sus clientes se procurará celebrarlas en lugar que no suponga situación privilegiada para ninguno de los Abogados intervinientes y se recomienda la utilización de las dependencias del Colegio de Abogados, cuando no exista acuerdo sobre el lugar de celebración de las reuniones. No obstante, si la reunión hubiere de celebrarse en el despacho de alguno de los Abogados intervinientes, será en el de aquél que tuviere mayor antigüedad, salvo que se trate del Decano o de un Ex – Decano, en cuyo caso será en el de éstos, a no ser que se decline expresamente el ofrecimiento.”

Artículo 12.9: “El Abogado debe recibir siempre y con la máxima urgencia al compañero que le visite en su despacho y con preferencia a cualquier otra persona, sea o no cliente, que guarde espera en el despacho”.

Artículo 12.10: “El Abogado debe atender inmediatamente las comunicaciones escritas o telefónicas de otros abogados y estas últimas debe hacerlas personalmente.”

El artículo 12.11, si bien es de obligado cumplimiento, es el que menos se da en la práctica: “El Abogado que esté negociando con otro compañero la transacción o solución extrajudicial de un asunto vendrá obligado a notificarle el cese o interrupción de la negociación, así como a dar por terminadas dichas gestiones, antes de presentar reclamación judicial.”

Artículo 12.13: “El Abogado que se comprometa a ayudar a un colega extranjero tendrá siempre en cuenta que el compañero ha de depender de él en mayor proporción que si se tratase de abogados del propio país y por tanto se abstendrá de aceptar gestiones para las que no esté suficientemente capacitado facilitando al Letrado extranjero información sobre otros abogados con la preparación específica para cumplir el encargo”.

En resumen, hay dos pilares fundamentales en toda actuación de lealtad en general:

1. No hablar mal del otro compañero.
2. No asumir encargos que exceden las propias capacidades.

7.7.2.3. Lealtad en Cuanto a Competencia Leal Frente a Desleal

Competencia desleal parte de saber a qué nos referimos con el concepto de competencia. Competir implica, de entrada, la acción de esforzarse en conseguir algo que otro u otros procuren conseguir al mismo tiempo. Es decir, implica destacar positivamente en algún aspecto y aportar algún valor añadido. Quien no aspira a competir podría incluso ser tachado de negligente.

El problema viene cuando la competencia degenera en rivalidad. Se considera actuaciones de competencia desleal aquellas prácticas que rompen el equilibrio necesario de oportunidades y acceso al trabajo entre los profesionales que forman parte de un determinado colectivo.

Para advertir si una competencia es desleal, hay dos aspectos a valorar:

• Medios que se utilizan para conseguir una determinada parcela de clientes.
• Las concretas reglas del juego a las que están sometidos los profesionales.

La competencia desleal se concreta habitualmente, como decíamos de lo que sucede en los abogados a diferencia de los médicos, la denigración de un compañero es una práctica socialmente aceptada. Esa actitud se concreta a su vez en revelar detalles que no ponen en buen lugar al compañero, centrándose en aspectos profesionales o en aspectos de su intimidad personal.

Aquí hay que distinguir entre difamación y calumnia. La difamación implica hablar mal de alguien en torno a una acción que cometió realmente, siendo esa acción mala. Dicho de otro modo, diciendo la verdad implica poner en mala situación a alguien. Calumniar implica mentir acerca de un suceso que además se convierte en pretexto para defenestrar a otra persona. Por tanto, quien difama dice la verdad, pero hace daño; quien calumnia miente y hace mucho daño.

La difamación tiene distinto significado según el protagonista que es objeto de la misma. Dicho de otro modo, si el abogado está defendiendo los intereses de un famoso, se expone a una presión mediática y a recibir difamaciones. Es decir, se expone a que se aireen en la opinión pública aspectos de su vida profesional, e incluso personal, que no fueron especialmente satisfactorios.

La difamación implica la difusión de hechos reales que lesionan al difamado. La calumnia implica atribuir, de un modo falso, faltas, errores o intenciones deshonestas.

El Código Deontológico, en su artículo 8, habla de varios actos de competencia desleal. Uno abundaremos más tarde, que es el de utilizar procedimientos publicitarios directos e indirectos contrarios a las disposiciones de la ley general de publicidad. Y un segundo aspecto, captando deslealmente clientes, siendo esta práctica más frecuente de abogados, que se dirigen a hospitales para conversar con heridos por un accidente, ya sea de circulación o trabajo, ofreciendo sus servicios profesionales y aprovechándose del estado de confusión en que se encuentren esos potenciales clientes.

Tampoco es admisible la actitud del abogado que exige cualquier tipo de retribución por remitir clientes a otro abogado.

7.7.2.3.1. Publicidad de Acuerdo con la Lealtad

La prohibición respecto a la publicidad, en general, ha ido evolucionando en el tiempo. De tal forma que en el artículo 9.1 del Código Deontológico de la Abogacía Española de 1997, se prohibía taxativamente todo medio publicitario. Decía así: “El Abogado no debe llevar a cabo ninguna actividad publicitaria dirigida a la obtención de clientela de forma directa o indirecta. Tampoco puede dar su consentimiento expreso, o tácito, a cualquier forma de publicidad que se le ofrezca. La norma se refiere tanto a la publicidad oral, escrita y gráfica, en cualquiera de sus formas y vertientes y, también, a la que tenga lugar a las emisiones radiofónicas y televisivas.”

El código vigente de 2002, se entiende que el abogado no incurre en actuaciones contrarias a la ética profesional cuando se limita a anunciarse como un profesional que desempeña determinados servicios. Aquí conviene distinguir entre hacer publicidad, en el sentido de hacer público el propio nombre, de hacerse publicidad en el sentido comercial y propagandístico del término. Por tanto, darse a conocer sí, darse publicidad al modo comercial no.

El artículo 7.1 del vigente Código Deontológico lo explica muy bien: “El abogado podrá realizar publicidad, que sea digna, leal y veraz, de sus servicios profesionales, con absoluto respeto a la dignidad de las personas”.

El artículo 7.2 establece aquello que no puede hacerse por medio de publicidad:

“Se entiende que vulnera el presente Código Deontológico, aquella publicidad que comporte, entre otros supuestos:

a) Revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional.

b) Afectar a la independencia del abogado.

c) Prometer la obtención de resultados que no dependan exclusivamente de la actividad del abogado que se publicita.

d) Hacer referencia directa o indirectamente a clientes del propio Abogado que utiliza la publicidad o a asuntos llevados por éste, o a sus éxitos o resultados.

e) Dirigirse por sí o mediante terceros a víctimas de accidentes o desgracias que carecen de plena y serena libertad para la elección de abogado por encontrarse en ese momento sufriendo una reciente desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes.

f) Establecer comparaciones con otros abogados o con sus actuaciones concretas o afirmaciones infundadas de autoalabanza.

g) Utilizar los emblemas o símbolos colegiales y aquellos otros que por su similitud pudieran generar confusión.

h) Incitar genérica o concretamente al pleito o conflicto.

i) Utilizar medios o expresiones, audiovisuales o escritos que supongan un descrédito, denigración y menosprecio de la Abogacía, de la Justicia y de sus símbolos.

(En política sí se da esta situación de desacreditar, denigrar o menospreciar a los profesionales en el sistema en el que operan. Esto no cabe en la abogacía, los abogados han de ser más conservadores, no pudiendo existir abogados revolucionarios).

j) No identificar al Abogado o Bufete Colectivo que ofrece sus servicios.

(Un abogado no puede prestar servicios a un cliente sin identificarse. No es un asesor privado)

k) Utilizar medios o contenidos contrarios a la dignidad de las personas, de la Abogacía o de la Justicia.

Todo esto también se menciona en el artículo 25 del Estatuto General de la Abogacía Española.

7.7.2.4. Lealtad con el Colegio Profesional

La exigencia de colegialidad tiene orígenes muy antiguos, se apoya en hondas tradiciones profesionales y, en la actualidad, la colegiación se entiende en clave de unidad de quienes, ligados por interés comunes, cumplen una misma función en la sociedad.

Estos entes profesionales garantizan la defensa de sus colegiados, aseguran el íntegro y correcto desempeño de los fines que implican una concreta opción profesional y procuran estimular comportamientos solidarios.

Detalla el artículo 10.4 del Código Deontológico que es deber del abogado: “Poner en conocimiento del Colegio todo acto de intrusismo, así como los supuestos de ejercicio ilegal, tanto por la no colegiación cuanto por hallarse suspendido o inhabilitado el denunciado, en los supuestos de que tenga noticia el abogado”.

Conviene dejar claro que la pertenencia al colectivo no supone al profesional la prohibición de ejercitar todos los derechos y libertades que le corresponden por ser ciudadano. Entre ellos se incluyen la posibilidad de realizar una crítica constructiva detallada y respetuosa. Más allá de lo anterior, el artículo 10.1 detalla que todo abogado está obligado a: “Cumplir lo establecido en el Estatuto General de la Abogacía, en los Estatutos de los Consejos Autonómicos y en los de los Colegios en los que ejerza la profesión, así como la demás normativa de la Abogacía y los acuerdos y decisiones de los Órganos de Gobierno en el ámbito correspondiente.”

Otra obligación es la del 10.2: “Respetar a los Órganos de Gobierno y a los miembros que los componen, debiendo atender con la máxima diligencia las comunicaciones y citaciones emanadas de tales órganos o de sus miembros, en el ejercicio de sus funciones.”

Artículo 10.3: “Contribuir al mantenimiento de las cargas colegiales y demás imputaciones económicas del Colegio en la forma y tiempo que se hayan establecido.”

Artículo 10.6: “Comunicar al Colegio las circunstancias personales que afecten al ejercicio profesional, tales como cambios de domicilio, ausencias superiores a un mes o supuestos de enfermedad o invalidez por igual tiempo, sin proveer al cuidado de sus asuntos.”

“Los abogados que ejerzan en territorio diferente al de su colegiación estarán obligados a comunicarlo al Colegio en que vayan a hacerlo en la forma que establezca el Consejo General de la Abogacía Española o, en su caso, los Consejos Autonómicos, así como a consignar en todos los escritos y actuaciones que firmen, el Colegio al que estuviesen incorporados, el número de colegiado, y en el primer escrito o actuación, además, harán constar la fecha de la comunicación.” (Artículo 10.7.)

7.8. Cierre de los Principios Deontológicos

Lo primero es decir que estamos hablando de principios que afectan a diferentes operadores jurídicos y, por tanto, la concreción va a variar según de qué operador jurídico se trate. Su implantación varía según el rol procesal que se ostenta.

Estos principios incitan, en lo fundamental, a ponerse en el lugar del otro, siendo el otro las partes personadas en un proceso en el caso del juez, o los órganos jurisdiccionales para un abogado, así como un cliente, o los intereses que defienda una acusación particular.

Por tanto, estos principios ayudan a ponerse en el lugar del que está al otro lado del perfil profesional. Ese ponerse en lugar del otro implica tener la deferencia de no poner en evidencia a ese otro, de no airear sus deficiencias, de colaborar lealmente con el otro.

Pero una colaboración muy matizada, porque no sería admisible una colaboración que, por su dosis excesiva, pudiera poner en riesgo el decurso de un proceso en el que alguna de las partes tenga un interés legítimo de llegar hasta el final, es decir, de obtener un reconocimiento a sus pretensiones a través de una sentencia firme.

Por tanto, colaboración matizada en el sentido de no ponemos en evidencia a quien tenemos al lado, pero no llegamos con ese otro a acuerdos que pueden hacer finalizar un proceso prematuramente hablando. Es decir, está bien visto, deontológicamente hablando, la amigable composición del litigio, pero sin que eso suponga promover acuerdos extrajudiciales o intraprocesales previos a un juicio oral que puedan menoscabar pretensiones legítimas o puedan atentar indirectamente contra derechos de terceros. Se favorece el acuerdo, pero no a cualquier precio.

Otra de las claves que alumbran los principios deontológicos es la capacidad del jurista, particularmente si es abogado, de medir sus propias fuerzas declinando en tiempo y forma de asumir asuntos para los que no esté capacitado ni previsiblemente tenga margen de tiempo para ponerse al día.

Esto último trasladado al ámbito del juez tiene una peculiaridad notoria, que el juez no está en disposición de abstenerse por no ser experto conocedor de un asunto. Su abstención, más bien, viene motivada porque pudieran darse dudas fundadas acerca de su imparcialidad para afrontar un caso. Al mismo tiempo esa abstención podría ver la luz por una razón indirecta que avalara una supuesta objeción a la ley aplicable al caso, aunque propiamente la objeción de conciencia no esté prevista en la figura de un juez.

Lo que sí es misión de todo juez es de asesorarse en profundidad sobre temas del caso que desconozca, aprovechar para su bagaje de conocimientos el dictamen que emitan los peritos para, en un último término fallar en todo caso. Es decir, tomar una decisión asumiendo su personal responsabilidad y cumpliendo el precepto 1.7 del Código Civil que le lleva a fallar inexorablemente en todo caso.

Como última consideración global a todos los principios, encontramos la necesidad de los abogados de concebir el proceso como un ente dinámico en el que pueden darse todo tipo de variaciones, algunas de las cuales debe ser comunicadas a las partes personadas, clientes, órganos jurisdiccionales e, incluso, al colegio profesional, debiéndose retirar en tiempo y forma cuando las variables que entren en juego a lo largo del proceso que puedan poner en riesgo su competencia, su libertad o su independencia. Por tanto, no vale cualquier modo de retirarse, la retirada implica un reenvío a otra instancia o a otro profesional, y ese reenvío no admitiría en ningún caso contraprestación alguna.

Al final, todo se resume en que en el ámbito jurídico y, particularmente, en el ámbito judicial, resulta fundamental ser y parecer. Es decir, que toda actuación externa debe asumirse con las debidas consecuencias que puede entrañar, dejando a salvo las apariencias que pudieran generarse y procurando en todo momento que no exista contraposición entre el ser y el parecer. Esto último a efecto de comportamiento individual y a efecto de publicidad admitida por el código deontológico.

8. El Jurista ante el Derecho Injusto

Tiene que ver con la participación del jurista ante el Derecho injusto.

Existen diferentes posiciones radicalmente antagónicas; por una parte, está el positivismo y por otra el iusnaturalismo.

Según el positivismo no puede haber ley injusta, es decir, una ley sancionada y promulgada públicamente es ley y por tanto de obligada validez, sin que exista ningún margen para invocar dudas acerca de la justicia de la misma.

Según la versión más radical del positivismo, llamado positivismo ideológico, el Derecho positivo, por el hecho de emanar de una voluntad de dominio que detenta el poder de la fuerza, debe considerarse no solo válido, sino que también necesariamente justo. Esto implica relacionar validez formal y justicia, Derecho y fuerza; por tanto, no cabe la existencia de un Derecho injusto y la obediencia a una norma se convierte en un deber absoluto con independencia de su contenido, por tanto, no cabe derecho alguno de resistencia a la ley.

La tesis de Hobbes según la cual no es la verdad sino la autoridad la que hace la ley, podría ser un ejemplo representativo de esta postura; para este autor nada puede reputarse injusto si no es contrario a la ley. Se trata de la concepción legalista de la justicia, según la cual lo justo corresponde con lo ordenado por quien detenta el poder, un ejemplo de esta tesis lo tenemos en la figura de Gregorio Peces-Barba en su obra “Ética, Poder y Derecho” cuando interpretando el sentido último del artículo 15 CE, donde él salió derrotado respecto al contenido final de ese artículo 15, en la medida en la que él defendía que toda persona tiene derecho a la vida frente a la versión final que reza “todos tienen derecho a la vida” identifica también ahí Derecho y fuerza y preanunciaba que si quien gobierne en el futuro decreta o establece que “todos” se refiere a personas al modo del artículo 29 CC, “todos” significará personas, y si dentro de un tiempo por el concepto de “todos” entendemos a los nasciturus como partícipes de ese “todos” así se aplicará, es decir, detrás de cada artículo de la CE que iba a promulgarse en 1978 en realidad lo que predomina es la voluntad del legislador y la voluntad del legislador se concreta en una mayoría parlamentaria, o dicho de otro modo, verdad es aquello que una mayoría parlamentaria designa como verdad; que es como decir, lo que es verdad hoy puede dejar de serlo mañana y viceversa. Es singular cómo esta tesis positivista entronca con la relativista, lo cual es un sinsentido inicial al menos porque, la tesis positivista se erige en instancia de objetividad para que no sea la conciencia la que dicte el Derecho, sino que sea la norma escrita y promulgada, pero el contenido último de esa norma escrita y promulgada al depender estrictamente del juego de las mayorías parlamentarias puede ser tan variable como factible resulte la alternancia política.

Resumiendo, para la tesis positivista no existe Derecho injusto y tampoco objeción de conciencia posibles, es decir, no cabe resistencia al Derecho. El Derecho es lo que una mayoría ha decidido que sea y si estás en contra de ese Derecho vigente, en el fondo lo que significa es que juegas en minoría, pues procura en ese caso que la minoría de la que uno forma parte se convierta en mayoría y entonces y solo entonces estarás en condiciones de cambiar esa ley que rechazas.

La tesis iusnaturalista, en cambio, recurre permanentemente a la idea de un orden prejurídico que sirve de inspiración permanente al orden jurídico positivo, y que a diferencia de la mutabilidad de este último, en el caso del primero adquiere un estatus de fijismo y permanencia, que es como decir, las leyes cambian pero la conciencia no cambia, por tanto, cada operador jurídico apelando a su propia conciencia estaría en condiciones de resistir un mandato injusto en nombre del Derecho.

Y todo esto por una razón, porque la ley no se confunde con el Derecho mismo, la ley es cierta razón del Derecho, la ley es algo distinto del Derecho, la ley es causa y medida del Derecho, y ¿Qué es el Derecho? El objeto de la justicia, o dicho de otras palabras, el Derecho es la cosa justa, lo que en justicia corresponde a cada uno; lo justo preexistiría al Derecho positivo, al Derecho puesto por los hombres y las mujeres.

8.1. ¿Cómo Afronta el Derecho Injusto el Juez o el Abogado?

Hay una sustancial diferencia, no tanto entre jueces y abogados, que también la hay, sino que aquí la diferencia fundamental radica en ser jurista funcionario o no funcionario; por jurista funcionario entendemos al juez, al fiscal, al abogado del Estado, al notario, como jurista no funcionario entendemos al que afronta de un modo liberal su profesión.

El margen de maniobra es radicalmente distinto entre unos y otros, y ¿Dónde está la diferencia? La diferencia radica en que el ejercicio de la abogacía entendida como profesión liberal, no existe obligación legal de cooperar en la aplicación de la norma, porque todo abogado tiene reconocida la libertad de defensa, la cual le garantiza el derecho y el deber de decidir libremente si aceptar o no un determinado asunto. Por tanto, no tiene sentido aquí hablar de la objeción de conciencia porque el abogado asume o declina asumir un caso, según su propio criterio.

En cambio, en la figura del jurista funcionario, no puede sustraerse de la obligación de cooperar en la aplicación de una norma y solo en el caso de un juez está facultado para elevar la llamada cuestión de constitucionalidad para que el alto tribunal se pronuncie sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma puesta en cuestión por el propio juez. Y, si la respuesta del alto tribunal a la cuestión de inconstitucionalidad o cuestión sobre constitucionalidad de la norma resulta contraria a lo que el juez pretende aplicar, este último tendrá el deber inexcusable, según el artículo 1.7 CC, de fallar en todo caso.

En fecha reciente se ha abierto una puerta a que un juez en manifiesto desacuerdo con el pronunciamiento del TC, se sustraiga de la aplicación de una norma apelando a la figura de la abstención, figura que está reconocida cuando el juez motu proprio se adelanta a una posible duda acerca de su imparcialidad y se retira del caso, antes de verse expuesto a una recusación por una de las partes. La figura de la abstención que está ideada para sortear dudas acerca de la imparcialidad cabría aplicarla de modo análogo y con matices a una abstención más ampliada en sus supuestos, y ya no sería tanto por no ser imparcial, sino más bien por tener dudas de conciencia a la hora de aplicar una norma que contradice sus convicciones más profundas y después de haber resuelto el TC acerca de la duda elevada al mismo en calidad de cuestión de inconstitucionalidad por parte del propio juez.

En cuanto a la figura de los abogados del Estado, no caben figuras que permitan la salida de un caso por motivos de conciencia, es decir, para el abogado cuyo cliente es el Estado, no existe ninguna figura directa o análoga que permita su retirada en pleno proceso.

Conclusión:

Por una parte, el Derecho injusto se ve de distintas maneras según las tradiciones de la filosofía del Derecho, de tal manera que para la corriente positivista no existe el Derecho injusto, que sí que existe para la corriente iusnaturalista, y acto seguido nos hemos planteado cómo afecta el supuesto del hecho injusto al profesional jurista y hemos distinguido entre jurista funcionario y jurista no funcionario, variando notablemente el margen de maniobra según los casos.

Hemos hecho por último, mención a la figura del juez que propiamente hablando carece de la potestad de invocar un recurso apelando a su propia conciencia y solo le queda abstenerse en un sentido muy matizado, no con la diligencia propia de la figura clásica de la abstención (abstenerse antes de ser recurrido), sino que abstenerse después de haber fallado el TC acerca de la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta por él o por ella y no mostrando conformidad con la respuesta de ese alto tribunal.

9. Objeción de Conciencia: Alcance y Límites

Con independencia de las particularidades específicas de cada profesión, la vía de la objeción de conciencia se presenta como un camino adecuado para integrar, en un sistema democrático, los inevitables conflictos que genera la tensión entre legalidad y justicia.

La objeción de conciencia es una forma de resistencia hacia una norma siempre que dicha reserva se produzca por la aparición de un conflicto entre las obligaciones morales, religiosas o de justicia de la persona y el cumplimiento del precepto legal.

Evolución histórica: inicio motivado por consideraciones estrictamente religiosas.

Etapa actual: motivada por cualquier fundamento ético o de justicia.

9.1. Características de la Objeción de Conciencia

1. Presupone la existencia de una obligación legal de actuar en un determinado sentido. Por tanto, se presenta como un “no hacer” (un “no hago”) ante una exigencia de acción.
2. El comportamiento que demanda el objetor tiene carácter omisivo, y tal omisión no genera problemas de orden público. Por tanto, que la omisión sea real y efectiva no genera ningún problema de fondo, es un asunto particular.
3. Comportamiento omisivo basado en cuestiones éticas, religiosas, morales o de justicia.
4. La objeción de conciencia es un derecho fundamental subjetivo, por lo que solo puede ser limitada constitucionalmente por razones de orden público, seguridad jurídica e igualdad. Esta característica es más importante que las anteriores.
5. Puede ser legal o ilegal, según el ordenamiento jurídico la considere como derecho o no lo haga. La cuestión es, por tanto, la relativa a de quién y sobre qué parámetros debe decidir en última instancia cuándo debe prevalecer el principio de libertad de conciencia sobre la protección y salvaguarda de otros bienes y valores.

En el caso de la objeción de conciencia ilegal, puede no existir necesariamente una obediencia a Derecho. Es decir, aunque la objeción de conciencia no esté reconocida, eso no significa que estemos desobedeciendo al Derecho, ya que el incumplimiento de un deber jurídico no implica siempre un incumplimiento del Derecho considerado en su conjunto.

6. Puede estar reconocida condicional e incondicionalmente por el Estado.

Hablaremos de reconocimiento incondicional cuando la Ley atribuye eficacia jurídica a simple declaración objetora con independencia de las razones en que se funde y tomando como base, exclusivamente, la convicción individual expresada en la manifestación externa de la objeción.

Hablaremos de objeción de conciencia condicionada cuando se ofrece la articulación de un proceso que comprueba la admisibilidad y sinceridad de las razones alegadas por el objetor. Si no exiges, si estamos hablando de una objeción incondicionada, cualquiera puede convertirse en objetor; por tanto, es papel mojado. Pero si tienes que abrir un proceso para esclarecer la verdad oculta del objetor, estás adentrándote en asuntos internos de la consideración de la conciencia del objetor, pudiendo vulnerar el principio de libertad ideológica o de pensamiento.

7. Se suele exigir que los objetores presenten una característica de tipicidad social de grupo, tratándose de un grupo de personas, más o menos significativo, de la sociedad. Es decir, que formen parte de un colectivo profesional. Esto es como decir que la objeción de conciencia por venir del colectivo del que la solicita se vuelve incondicionada.

Por tanto, no cabría una objeción de persona a persona, cabría más una objeción de conciencia ligada a un colectivo profesional. La cuestión es, como se dice vulgarmente, quién empieza. Cuando no hay precedentes y te puedes acoger a lo que han realizado otros, qué fuerza tienes para exigir realizar una conducta cuando nadie la ha realizado. Por tanto, este último criterio complejo y discutible.

8. Con la objeción de conciencia no se pretende modificar ninguna norma. Habría que decir que de entrada no, pero luego ya veremos. Es decir, objeto hacer el servicio militar, pero si todos objetamos hacer el servicio militar, cae por su propio peso. Es decir, si son muchos los que realizan la objeción se puede invertir el proceso y lo ordinario pasa a ser excepcional.

Incluso se ha dicho que con la objeción de conciencia no se trata ni de un intento de obligar a la mayoría a modificar su decisión, ni de un intento de obtener publicidad. La crítica que conviene hacer a esto es que dependerá de las circunstancias; lo normal es que la objeción de conciencia tenga un cauce privado de conciencia y por tanto, no se convierta nunca en virtud de su publicidad en un arma arrojadiza, pero puede darse un fenómeno en el que, en virtud de su condicionalidad, el Estado pudiera exigir un trámite reforzado que pudiera amenazar la fisonomía de la propia objeción de conciencia, en el sentido en que pudiera exigir un listado público de objetores a una determinada norma. Si yo exijo que los enfermeros que se objetan a practicar el aborto aparezcan en un listado público, eso es un arma arrojadiza. La objeción no es para que se expanda con alardes publicitarios, sino para proteger lo que debe de ser protegido debido a su condición; publicar la objeción en el fondo es desnaturalizarla.

9. Es un mecanismo que puede resolver, por la vía de la excepción, conflictos entre mayorías y minorías. Es decir, puede conseguir que distintas minorías que esgriman una objeción de conciencia lleguen a obtener tal respaldo social que les permita en un futuro protagonizar una alternancia política. Un ejemplo de esto es una mujer “influencer” Iris Marion Young, en su obra Estado y diferencia de grupo, que considera que todo gobernante tiene que legislar a favor de minorías y de lobbies, porque gobernar para una mayoría silenciosa e indiferenciada no garantiza, necesariamente, obtener adhesiones electorales. En cambio, legislar para mujeres, negros, homosexuales, lesbianas, transexuales, chicanos, ancianos, etc. puede permitir a medio plazo obtener mayorías sólidas de gobierno, pensemos en la primera legislatura de Zapatero como un calco de este modelo.

9.2. Reconocimiento Constitucional de la Objeción de Conciencia

Con anterioridad a la CE de 1978 aparece una mención a la objeción de conciencia en el Decreto 3011/1976, de 23 de diciembre, al permitirse que disfruten de prórrogas “los mozos que por razones u objeciones de conciencia de carácter religioso se muestren opuestos al empleo de las armas y opten por sustituir el servicio militar en filas por una prestación personal en puestos de interés cívico”.

Más tarde en la CE de 1978 recoge dos referencias expresas a la objeción de conciencia, el artículo 30.2 acerca de la objeción de conciencia en el servicio militar obligatorio y el artículo 20.1 que hace alusión a la libertad de comunicar o recibir información veraz por cualquier medio de difusión, afirmando que la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de esas libertades.

Fuera de estos dos supuestos expresos el artículo 16.1 garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación en sus manifestaciones que la necesaria en el mantenimiento del orden público protegido por la ley. Digamos que esto es una alusión indirecta, hasta cierto punto.

Por último, mención expresa a practicar un aborto en la STC 53/1985, de 11 de abril, donde se admite formalmente ese derecho. Recordemos que esta sentencia es el resultado de un recurso de inconstitucionalidad presentado por José María Ruiz-Gallardón y 50 diputados y senadores a la Ley del aborto de 1983. Este recurso tuvo efecto suspensivo en la Ley y el resultado fue esta STC 53/1985 que se llega a una solución híbrida donde se habla de derechos de la madre frente a derechos del feto, para luego en un fundamento de derecho apelar a la objeción de conciencia del profesional médico. Con posterioridad la jurisprudencia constitucional ha evolucionado para interpretar en un sentido amplio la objeción de conciencia al aborto en médicos y otros profesionales sanitarios, y posteriormente ampliándolo a otros colectivos. Lo que no está reconocido en la CE 1978 la jurisprudencia constitucional ha ido abriendo cauce para acoger peticiones de objeción de conciencia de colectivos profesionales.

El derecho a la objeción de conciencia no posee propiamente una regulación legal y, por tanto, el derecho a la objeción de conciencia no está sujeto a reserva de Ley Orgánica.

De la jurisprudencia constitucional queda como tenor de fondo que la objeción de conciencia se presenta como una exigencia de respeto a manifestaciones que pertenecen al ámbito más íntimo de la persona y afirma la STC 160/1987 que la posible colisión con los derechos reconocidos en los artículos 16.2 y 18.1 de la CE desaparece por el mismo ejercicio del derecho a la objeción, de tal forma que nadie podrá entrar en su intimidad ni obligarle a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Es decir, esta sentencia del 27 de octubre de 1987 lo que reivindica es la necesidad de no acosar al objetor, de mantener intacta la inviolabilidad de su conciencia.