Irretroactividad de las normas de conexión del derecho internacional privado

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TEMA I

CARACTERISTICAS DIP


:


  • Elemento de extranjería

  • Plantea los problemas relativos al Derecho aplicable

  • En los problemas DIP aparece una conexión de diversos elementos de hecho con un país extranjero y de allí la primera cuestión que se plantea un juez es cual sea el ordenamiento jurídico aplicable.
  • Interviene cuando en esos supuestos del problema está un elemento extranjero

  • OBJETO


    : Es una rama de la ciencia jurídica que tiene por objeto escoger uno entre  varios ordenamientos jurídicos vigentes para resolver una situación de la vida real que aparece conectada con varios de ellos.
  • Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo  el objeto es la realidad social .Se refiere a determinados hechos y situaciones de la vida social internacional.
  • Propósito básico es resolver la relación jurídica internacional


  • Contenido:

    Fernández Rozas, José Carlos (1986) Sobre el contenido del Derecho Internacional Privado

    :
  • Presta atención a las materias o sectores de problemas jurídicos que tal ordenamiento comprende.
  • Claudia Madrid Martínez: El objeto  del DIP determina su contenido
  • La concepción normativista :


  1. Tesis publicista :


    Se ocupa de la relación entre ordenamientos jurídicos pertenecientes a Estados distintos, a fin de determinar el competente para regular un caso concreto .
  2. Tesis Unilateralista:


    sostiene que el DIP se ocupa de indicar el ámbito de aplicación de un ordenamiento jurídico en el espacio
  3. En ambas tesis la teoría normativa otorga extrema relevancia a la norma como objeto del DIP.

El contenido se limita a la determinación del Derecho aplicable o resolución del conflicto de leyes


Esta concepción fue abandonada para hacer hincapié en la relación jurídica.  Es decir no está limitado a  determinar el derecho aplicable , al ser los casos con elementos de extranjería su objeto es resolver  las relaciones jurídicas internacionales.


  • La naturaleza del DIP está determinada  por la relación jurídica de la cual se ocupa;  se trata de casos corrientes de la vida real con calificaciones jurídicas  distintas según los diversos ordenamientos legislativos aplicables.
  • Estas normas jurídicas vienen dadas por el factor de conexión  que es uno de los elementos integrantes de la relación jurídica. El  factor de conexión vincula un ordenamiento jurídico con otro extranjero, determinándose  posteriormente y en forma definitiva cuál es el competente.
  • El DIP tiene una naturaleza formal, que sus normas tienen carácter distributivo y que su objeto es señalar , de dos o más ordenamientos jurídicos distintos, cuál es el de ellos aplicables para resolver el asunto.
  • Diferencia con el Derecho material


    : La diferencia radica en la naturaleza jurídica de cada una de las normas de estos derechos. La norma de derecho es una formulación general y abstracta mediante la cual, cumplido el supuesto de hecho, se establece una consecuencia jurídica determinada. Estas normas disponen lo que se debe hacer o ejecutar una vez cumplido el supuesto de hecho. Lo mismo ocurre en las normas del DIP, establecen un supuesto de hecho, el cual una vez cumplido, la norma se declara competente o incompetente para aplicar la consecuencia jurídica dándole competencia a otro ordenamiento jurídico extranjero en el segundo caso. Esta última es distributiva de competencia y la diferencia entre ambos derechos es que uno es dispositivo y el otro distributivo. Uno dispone que se va hacer y el otro le da competencia a un ordenamiento jurídico considerado como competente de dos o más llamados a conocer.   
  • Diferencias con otras ramas Jurídicas:


  1. Con el Derecho Internacional Público: Se atiende al sujeto
  2. DIP al individuo o persona jurídica privada con su traslado de un lugar a otro promueve una serie de colisiones de sistemas jurídicos distintos que crean verdaderos conflictos de leyes.
  3. D I Público tiene como sujeto al Estado y se ocupa de las relaciones entre estados. En cuanto a las fuentes:
  4. DIPrivado


    :  articulo 1 ley
    DIP
  5. DI Público


    La costumbre, la codificación y las legislaciones nacionales son fuentes indirectas
  6. Fundamento:


    persiguen una finalidad de justicia en la radio de acción que le son propios
  • Diferencias con otras ramas Jurídicas:


  1. Con el Derecho Internacional Público: Se atiende al sujeto
  2. DIP al individuo o persona jurídica privada con su traslado de un lugar a otro promueve una serie de colisiones de sistemas jurídicos distintos que crean verdaderos conflictos de leyes.
  3. D I Público tiene como sujeto al Estado y se ocupa de las relaciones entre estados. En cuanto a las fuentes:
  4. DIPrivado


    :  articulo 1 ley DIP
  5. DI Público


    La costumbre, la codificación y las legislaciones nacionales son fuentes indirectas
  6. Fundamento:


    persiguen una finalidad de justicia en la radio de acción que le son propios.
  • De acuerdo con estos juristas cada estado tiene competencia dentro de su territorio en una forma exclusiva, de manera que si permite la aplicación de un derecho extranjero es por pura benevolencia, por simple cortesía y miramiento, pero no porque lo esté obligado a causa de cualquier otra obligación de carácter imperativo.

2.
Teoría de la reciprocidad consiste en permitir la aplicación o los efectos jurídicos de determinadas relaciones de derecho cuando esos mismos efectos son aceptados recíprocamente por esos países extranjeros.


Teorías Jurídicas:


Teoría Derechos adquiridos:


Pillet , Andrés Bello ( obra Derecho de Gentes 1832 ) Amancio Alcorta y autores Escuela Angloamericana DIP como Dicey y Beale.Pillet ha puesto de manifiesto distinción entre conflicto de leyes propiamente dicho y efecto extraterritorial de los derechos adquiridos. Los derechos válidamente adquiridos bajo el imperio de determinada legislación se respetan, se les concede igual validez en el territorio de otro Estado como si se hubiesen logrado allí, en razón de la aceptación universal que debe dársele a los derechos legítimamente adquiridos  

  1. Esta teoría tiene 2 basamentos uno de hecho y es la seguridad que debe tener toda persona de que su derecho legítimamente adquirido y merecerá el respeto y protección de los demás sistemas legislativos extranjeros; y otro de derecho, el cual consiste en el respeto o protección que se merecen los derechos adquiridos en razón de la conciencia jurídica que existe entre  los Estados, la cual se extiende a todos los que forman la comunidad internacional.
  2. Esta Teoría no fue aceptada unánimemente. Criticada por Savigny, Julio Diena y Arminjon quienes la considera un pseudo principio formulado por ciertos teorizante del DIP, ya que en la práctica se reduce a averiguar si un derecho adquirido bajo el imperio de determinada legislación es aceptado o no.
  3. Teoría de la comunidad internacional  (


    Savigny) se valió de la comunidad internacional para establecer el principio de la libre aplicación del derecho extranjero cuando una relación jurídica lo exigía así. El derecho no se aplica como consecuencia de una concesión reciproca, miramiento o cortesia sino como obligación jurídica que él tipifica como la figura de una comunidad internacional organizada conforme a derecho
  4. Teoría de la justicia internacional (


    Pascuale Fiore, Asser y otros

    una variante de Savigny agrega comunidad jurídicamente organizada y que es el de  la justicia internacional. El hecho de la comunidad o magna civitas, determina la aplicación del derecho extranjero como una obligación, quedando atrás por tanto el carácter permisivo basado en la cortesía internacional o en la reciprocidad.
  • .

    Principios estatutarios en Venezuela

        Desde CC 1862 se ha venido consagrando las reglas estatutarias con tendencia hacia la territorialidad . Artículo 9 CC las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque residan y tengan su domicilio en país extranjero. Ver articulo 16  al 38 Ley DIP
  • En materia de nacionalidad el sistema nuestro es el consagrado por la constitución
  • En cuanto  a condición jurídica de los  extranjeros  igualdad  con las excepciones que señala la ley
  • En cuanto a los requisitos del  matrimonio se rige por la ley del lugar. El único requisito que exige el Código Civil el envío , por parte del venezolano copia del acta debidamente  legalizada
  • Divorcio ley del domicilio

TEMA II

Fuentes  DIP:

 

Fuentes directas

  1. Ley nacional. Es una de las principales fuentes. El DIP se nutre de las normas y principios que están establecidos en los códigos y demás leyes nacionales . En estas normas se establece el factor de conexión, el cual establece el sistema propio del DIP que predomina en una legislación determinada.(estudiar  artículos 1, 2 y 3 Ley de Derecho Internacional Privado)
  2. Tratados internacionales: Tratados públicos  en los cuales esta interesado la soberanía o aparato político del Estado, lo cual constituyen actos políticos;  y tratados – leyes que regulan conductas, obligaciones o derechos de los particulares, los cuales podrían ser llamados actos particulares en oposición completa a los primeros
  3. Convención entre los particulares. El principio de la autonomía de la voluntad puede considerarse fuente DIP porque viene a constituir una forma de solución de los conflictos cuando las partes escogen una legislación determinada para resolver un conflicto, cuando las partes hayan escogido una legislación  para regir un contrato que hayan celebrado 
  • Fuentes indirectas

  1. La costumbre . Ha regido al DIP desde sus inicios, no es un simple uso o hábito, sino una costumbre en la cual se encuentran los dos elementos característicos de los mismos: un elemento material la consuetudo, y la opinión jurídica de la necesidad opinio juris sive necessitatis
  2. Jurisprudencia nacional e internacional. Los diversos principios sentados por los tribunales, son  producto de la interpretación que dan a las normas y disposiciones de nuestro derecho de una manera uniforme, son fuentes porque en un caso análogo o parecido el juzgador encuentra allí un hecho de referencia y un punto clave para resolver  un problema jurídico para el cual no existía la norma expresa o ésta resultaba  oscura, dudosa o de difícil interpretación .
  3. La jurisprudencia internacional es aquella dictada por tribunales extranjeros en los puntos en los cuales han sido uniformes esos tribunales.
  4. Doctrina. Viene en refuerzo de esta exiguidad legislativa, a llenar ese vacio y a ilustrar con la razón jurídica lo que en forma desinteresada e impersonal han enseñado autores calificados o bien han expuesto organismos e instituciones especializadas a través de conferencias y reuniones internacionales convocadas con ese fin. Constituye un ancho campo en el desarrollo científico del derecho, y si el juzgador , no la toma en cuenta, el derecho que este elaborase, será un derecho trunco, sin base científica, y contradictorio.
  • 4. Principios generales del DIP. Primitivamente formaron parte del derecho consuetudinario y luego penetraron en el convencional y legislativo de los Estados. Tales principios son: los bienes muebles e inmuebles se rigen por la ley donde ellos están ubicados; el que un acto jurídico cumplido en el exterior tenga completa validez en otro estado se refiere a sus formalidades y solemnidades; el de la personalidad de las leyes, mediante el cual las referentes al estado y capacidad de las personas siguen a la misma; el de la autonomía  de la voluntad en materia contractual; el efecto excluyente de la noción del orden público y la aplicación  de la lex fori  entre otras que rigen las relaciones jurídicas de carácter jusprivatista.

TEMA III.

Origen DIP

Aparece cuando se presentan problemas de personalidad y territorialidad de las leyes, o sea en la época de los estatutos en plena Edad Media. En esta época los conflictos de leyes que se sucitan , o sea , de carácter territorial y personal, son solucionados a través de las glosas hechas al Derecho Romano, fundándose con ello una Nueva Escuela Jurídica:

  1. Los Glosadores


    Después de la invasión de los barbaros a fines del SV, mundo occidental dividido en 2 porciones Ostrogodos en Italia y borgoñones al este de esta región . Los Bárbaros respetaron la ley de los vencidos y fue lo que vino a constituir el sistema de la personalidad del derecho, promulgándose leyes sobre la costumbre bárbara.  
    Los juristas  de la época se encargaban de glosar al Corpus Juris Civilis , o colección de Justiniano, buscándole sentido a los textos, comentándolos o añadiéndoles notas marginales y sobre todo adecuando los principios del Derecho Romano y las exigencias de los estatutos o costumbres locales ( Pepo, Irmerio, Buegaro, Martino, Jacobo y Hugo  el más insigne fue Acursio quien en 1212 compone su celebre Glosa de Cunctos Populos y para su muerte en 1260, la Glosa Grandeen la cual reunía junto a la suya la de antecesores.
  2. 2.

    Teoría de los Estatutos

    Comienza a desarrollarse a partir del S XIII, la Escuela Jurídica de los postglosadores trata de resolver los conflictos entre los dos estatutos, el territorio, que imponía el señor feudal, y el personal, o sea, el que reclamaba el individuo como aplicable de acuerdo con la costumbre ya establecida de la professio juris, es decir la ley personal que le correspondiese, bien fuese por pertenecer notoriamente a un grupo o nacionalidad determinada o bien por simple elección del interesado. Asi constituyen la Escuela Estatutaria del SXIV. Máximos representantes Bártolo de Sassoferrato, Saliceto y Baldo. Características principales fue esencialmente romanista, las bases de la soluciones jurídicas era el Derecho Romano, al cual glosaban, comentaban o interpretaban, adaptándolo a las exigencias de las nuevas realidades sociales.
  • Escuela la de D Argentré


    Siglo XVI posteriormente aparece una nueva, que se inspiró en algunos principios de su antecesora pero con un marcado retroceso en cuanto se vincula de una forma casi absoluta al principio de la territorialidad del la ley.
  • Charles Dumoulin


    :  El principio de la autonomía de la voluntad, nacido en Francia en 1500 y murió en 1566 se considera representante de la Escuela Italiana del SXIV por sus ideas liberales y científicas. Expuso la Teoría Estatutaria de que conforme a la substancia de los contratos, la voluntad de las partes es determinante para conocer la ley aplicable a ellos, o sea el moderno principio de la autonomía de la voluntad.
  • Escuela francesa del Siglo XVI


    .  Bertrand D Argentré comentó las costumbres en Bretaña y para él los estatutos se dividían en reales o personales, eran reales cuando se referían a una cosa y personales a una persona. El segundo principio de esta Escuela fue la prevalencia de los estatutos territoriales sobre los personales y el tercer principio la aplicación del estatuto personal por la vía excepcional. Era estatuto personal y por lo tanto de efecto extraterritorial, la capacidad de la personas, la patria potestad etc.
  • Escuela Holandesa del SXVII


    . Se caracteriza por una arraigadísima propensión a la territorialidad de la ley, de acuerdo con las tendencias medioevales del pueblo holandés de considerar la aplicación del estatuto personal en consideraciones extrajurídicas como la cortesía o comitas gentium. Expositores Pablo y Juan Voet y Ulrich Huber. Pablo Voet estableció el concepto del estatuto mixto, el cual hacía radicar en las formas extrínsecas y en las solemnidades que tuvieran los actos jurídicos.

    Escuela Francesa del SXVIII


    .  Los juristas progresitas se encargaron de dar a conocer las Ideas de D Argenté ( Froland Boullenois) La persona era lo más noble y debía imperar sobre los bienes que no estaban hechos más que para ella. y (Bouhier ) Dividió a los estatutos en personales y reales, las personas en universales y particulares y los bienes en puros y reales y consagró parte de su obra al estudio de los conflictos de leyes.
  • La Escuela estatutaria angloamericana


    . Aparece en el siglo XVIII.  Su aparición tardía es debida a circunstancias políticas, económicas y geográficas. Se caracteriza por la aplicación unilateral del estatuto territorial y sólo por cortesía internacional , comitas gentium es que se pueden aplicar las leyes extranjeras. Hacia el siglo XIX estas ideas sobre conflicto de leyes pasan a Norteamérica y allí son sustentadas principalmente por Story
  • La Escuela norteamericana


    .  Story se caracteriza por el territorialismo de las leyes y por la aplicación de disposiciones extranjeras en razón de la cortesía  internacional de allí que se le conoce con el nombre de Comity. Story sostiene que todas las leyes son territoriales sin que puedan tener aplicación fuera de sus fronteras y si tienen aplicación fuera de ellas, se deberá a consideraciones de reciprocidad, mutua conveniencia o cortesía internacional. La Escuela norteamericana ha evolucionado en los últimos tiempos hacia una concepción más jurídica de la aplicación extraterritorial de las leyes extranjeras. Westlake en Inglaterra influenciado por Savigny  ha sistematizado las reglas de conflicto establecidas por la legislación indirecta, señalando principios uniformes en esa jurisprudencia, estuvo trabajando en el conflicto de leyes desde 1858 y fue el más enfático de los autores al sostener cada Estado estaba en la obligación jurídica de aplicar la legislación extranjera en su territorio y no por simple cortesía
  • Doctrinas Alemanas del siglo XIX


    Verdadero resurgimiento del DIP ( Zachariae, Wachter Schaffner, Hausss precursores de Savigny) Savigny establece una Escuela de Derecho Internacional Privado y un verdadero sistema.
  • Federico Carlos Savigny dio soporte filosófico y un fundamento jurídico al Derecho Internacional Privado en el Tomo VIII, de su obra “Sistema del Derecho Romano Actual” consagra el mencionado tomo de su obra a investigar los limites, en el tiempo y en el espacio, del imperio de las reglas del derecho positivo sobre las relaciones jurídicas, determinando el lazo existente entre ambos.
  •  Señala el caso concreto de derechos territoriales contradictorios pertenecientes a diferentes Estados.
  • Irrumpe contra ese principio de soberanía estricta, expresa el concepto de comunidad de derecho entre Estados independientes que tiende a regular de una manera uniforme la colisión de diferentes derechos positivos.
  •  Propone adoptar los mismos principios fundamentales que rigen la colisión de los derechos particulares o regionales de cada nación para la solución de las colisiones de los derechos territoriales de los Estados.
  • Señala la posibilidad de aplicar la lex fori o la ley competente, a la relación jurídica que promovía la colisión, según el caso, atendiendo a las exigencias de esa relación, es decir a la sede de la relación jurídica
  • Escuela Italiana


    .    Escuela moderna del DIP representada por Pasquale Stanislao Mancini, profesor de la universidad de Turin, creó la cátedra en 1850. El basamento es el principio de la personalidad de la ley o de la nacionalidad, y desde su formulación, alcanzó una difusión e influencia en la legislación, tratados y doctrina. Dio un aporte a la unificación del Estado Italiano, imborrable huella en el DIP.
  • El principio de la nacionalidad fue recogido por el Código Napoleón al establecer en su artículo 3 que las leyes concernientes a la capacidad y estado de las personas  rigen a los franceses, aún residan en país extranjero.
  • Los principios constitutivos de la doctrina de la nacionalidad tuvo una aceptación general que pronto traspasó la frontera.
  • Mancini  realizó una particular clasificación de las leyes en tres grupos , las cuales tienen por objeto el estado y la capacidad de las personas y están sometidas a la ley nacional, el segundo grupo, contiene normas voluntarias relativas a los negocios y bienes y se encuentra regulado por la ley elegida por las partes  y tercer grupo, fundado en razones de soberanía, está constituido por las leyes que tutelan y garantizan el orden público y la ordenación de los poderes públicos, razón por lo cual están sometidos a ley territorial.

TEMA 4

  • La norma de derecho , la del DIP es distributiva y , por lo tanto, distribuye competencia a un ordenamiento jurídico, planteando por esta incompetencia conflicto de leyes, cuya resolución es el objeto del DIP.
  • En Venezuela al igual que en España la doctrina se ha inclinado por el termino de norma de conflicto, aunque también se utilizan tales como norma de atribución, norma formal o norma indirecta .
  • La norma de este derecho versan sobre relaciones jurídicas internacionales de carácter privado, siendo agentes y sujetos de esas relaciones las personas, los bienes y los actos.

Cuando las normas se refieren a los individuos la norma es de carácter privado, cuando se refiere a bienes basadas en un territorialismo puro es de orden público y cuando se refieren a actos son regidas por la ley local o territorial, pero no pueden tener efecto extraterritorial.


  • Naturaleza

  • Carácter imperativo


    . El carácter imperativo se puede obtener de dos maneras, por un lado el legislador puede exigir a los jueces o autoridades competentes la aplicación de sus normas indirectas o imponer la aplicación de oficio del Derecho extranjero que resulte aplicable.
  • No son uniformes en los distintos sistemas legislativos lo que lleva en la práctica a una serie de divergencias que pueden versar sobre el contenido de las normas, lo que plantea un problema de calificaciones.
  • Las divergencias pueden ocurrir por los factores de conexión que son distintos en los diferentes sistemas legislativos , por ejemplo el principio de la personalidad de la ley se basa en la nacionalidad dentro del sistema continental europeo y domicilio en sistema angloamericano
  • Carácter facultativo

  • Según la doctrina alemana las partes pueden optar entre la aplicación la Lex fori y la aplicación del Derecho originalmente indicado por la norma de conflicto. Este carácter facultativo es propugnado , en aquellos casos  que se ubican en el área de actuación de la autonomía de la voluntad , es el caso del Derecho patrimonial; sin embargo hoy se ha extendido al derecho de familia.
  • En el sistema venezolano , en la cual el juez tiene la obligación de investigar el derecho extranjero y que permite a las partes recurrir a casación ante su falta de aplicación o errónea interpretación, l a norma reviste un carácter imperativo.
  • Estructura

  • Tiene una estructura formal, se opone a la norma de derecho material que si da una solución al problema planteado en forma directa, ya que la consecuencia jurídica indica la solución que debe aplicarse al problema planteado. En el DIP es indirecta porque en función del factor de conexión que contiene soluciona el problema de forma indirecta,
  1. Supuesto de hecho punto de partida del proceso de funcionamiento y aplicación de toda norma jurídica, lo cual es válido para la norma del conflicto. Algunos lo describen como una categoría jurídica general y abstracta; para otros enuncia una relación o situación humana, cuyos elementos no se realizan en un único ordenamiento jurídico. El desarrollo del DIP ha impuesto nuevas características a las normas atributivas, una de las cuales es la especialización del supuesto de hecho. Hoy la doctrina apuesta por la elaboración de normas indirectas con supuestos más concretos, pues los abstractos ofrecen una respuesta abstracta
  2. Consecuencia jurídica  no está determinada directamente, sino más bien, por la función que está llamada a cumplir la norma de conflicto, tal consecuencia será la aplicación de un ordenamiento jurídico, propio o extranjero, que por mandato del sistema conflictual del foro va a ser el encargado de dar solución directa al caso con elementos de extranjería  (ver art 2 Ley DIP)

3. Factor de conexión    elemento esencial de la norma de conflicto y ha constituido la base de todo el desarrollo del DIP tendiente a la flexibilización del método conflictual. En cada sistema se determinan por razones históricas y oportunidad, por ello pueden calificarse como criterio de regulación del tráfico externo que ponen de relieve la concepción que de la justicia tenga un determinado ordenamiento estatal en materia DIP.

  • Clasificación las normas del DIP han sido divididas por Werner Goldsmidt atendiendo a una distinción en cuanto al tipo legal y la consecuencia jurídica, así las normas se clasifican en ciertas y problemáticas. Las ciertas indican sin duda la aplicación del derecho propio, es problemática cuando contiene un elemento extraño y por lo tanto un factor de conexión que hace posible la aplicación del derecho extranjero.
  • También ha clasificado estas disposiciones en normas de importación y de exportación, las primeras se refieren a las normas que obligan a aplicar derecho extranjero y las segundas las que ordenan aplicar el derecho propio 
  • En la Escuela de Mancini las normas han sido clasificadas en necesarias, voluntarias y de orden público, las primeras son las personales, de acuerdo con el principio que las leyes han sido dictadas para las personas; las segundas, las contractuales, en las cuales interviene la autonomía de la voluntad; y las terceras, aquellas en las que se impone una voluntad superior y contra las cuales el particular no puede oponerse.
  • Escuela de la Habana


    Código Bustamento en su artículo 3 : 1) Orden público interno; 2) orden público internacional; 3)las que aplican en razón de los actos contractuales de los particulares, cuya fuente de aplicación es la voluntad de los particulares o lo que se presume de ellos.
  • Factores de conexión  la consecuencia jurídica determina el derecho aplicable. Esta característica propia de dicha consecuencia jurídica es una conexión, y el elemento integrante es lo que comúnmente se llama factor de  conexión. Este factor de conexión genera conflicto de leyes, pues determina la aplicación de un ordenamiento jurídico de dos o más ordenamientos aplicables.
  • Clases


    : Existen cinco factores de conexión atendiendo al hecho de que la relación jurídica verse sobre las personas, los bienes o un acto jurídico cualquiera. Estos son:

Referidos a las personas

  1. Nacionalidad, cuando en el caso de dos ciudadanos contratantes se discute el problema de la capacidad de uno de ellos que es extranjero. En este caso la ley competente es la ley personal
  2. domicilio

Referente a los bienes

4. Ubicación de estos bienes en muebles o inmuebles y el que se refiere a los actos

5.Forma externa de los actos

6. Principio de la autonomía de la voluntad

tema 5


Limitación Ley Extranjera

  • No puede ser aplicada en forma absoluta tiene limites de carácter legal o doctrinario en el respectivo derecho nacional del Estado sobre el cual se pretende aplicar.
  • Tiene su fundamento en textos legales considerados de orden público, los cuales tienden a tutelar ciertos principios o intereses considerados por la legislación nacional como inderogables o ciertos principios doctrinarios o la jurisprudencia que no permiten la aplicación de la ley extranjera.
  • Las limitaciones legales


    . El derecho nacional puede prohibir la aplicación de las normas extranjeras cuando van en contra del orden publico que tutela el Estado como los fundamentos de ciertas instituciones patrias.  En otros casos niega eficacia a ciertos actos otorgados en el extranjero por haber sido realizados en fraude a la ley; asimismo prohíbe la realización de ciertos actos en su territorio y por lo tanto los realizados en el extranjero y, prescribe ciertas formalidades sin los cuales no es válido el acto efectuado fuera.
  • Limitaciones doctrinarias


    Son de carácter general y abstracto y estas limitaciones son : el  orden público, el fraude a la ley, la calificación y el reenvío
  • Orden Público


    : son aquellas leyes mediante las cuales el Estado tutela altos fines o la estabilidad en el orden jurídico, político, económico y social: Son normas de derecho público.
  1. Orden público interno se aplica a todos los nacionales, según el sistema prevaleciente de DIP, sin excepción, son de carácter personal siguen a las personas donde quiera que se encuentren residenciadas, de transito o domiciliadas.
  • Se llama interno porque se aplica a nacionales y domiciliados y se refiere a estado y capacidad, son inderogables por los particulares, quienes tampoco pueden relajar o renunciar por convenio entre particulares pero si son derogables cuando en acatamiento a reglas generales de DIP se impone la aplicación de derecho extranjero.
  • Orden público internacional o absoluto


    Para todos los habitantes de un Estado nacionales o extranjeros éstas son territoriales. Se imponen  a todos porque mediante ellas se tutelan intereses  considerados esenciales por el Estado Legislador , la estabilidad jurídica, económica, político-social (divorcio e inquisición paternidad)
  • Desde el punto de vista doctrinario la noción de orden público en relación con el DIP ha sido interpretado en Venezuela de forma restringida no así dentro del orden interno.
  • En Venezuela no se tiene una norma que diga cuando choca el derecho extranjero con el interno solo articulo 6 CC.
  • En el Protocolo Adicional a las Convenciones de Montevideo sobre DIP  se introduce el principio de orden público en su articulo 4 ( las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra instituciones políticas, las leyes de orden publico o las buenas costumbres del lugar del proceso)
  •  Asimismo en el Código de Bustamante artículo 3 ( Las leyes de cada Estado contratante se encuentran divididas en personales o de orden público interno, basadas en el domicilio o la nacionalidad, leyes de orden público absoluto o internacional que obligan a todos los que residen o están domiciliados en el territorio, sean nacionales o extranjeras y leyes de orden  voluntario o privado
  • Fraude a la ley consiste en cambiar voluntariamente el factor de conexión para obtener maliciosamente la aplicación de un ordenamiento jurídico extranjero en detrimento de la ley nacional que era la competente.
  • En derecho interno consiste en la inobservancia maliciosa de una ley interna, en cambio en el derecho internacional privado es la inobservancia maliciosa de una ley interna mediante la aplicación de una ley extranjera.
  • En el primer caso no hay conflicto de leyes en el segundo si. En este caso la ley defraudada es una ley restrictiva o de orden público porque el agente que realiza el acto bajo el imperio de una ley extranjera bonancible no podría realizarla bajo el dictado de su legislación nacional, por ello el fraude a la ley constituye una restricción a la aplicación de la ley extranjera.
  • Elementos fraude a la ley

  1. Intención de defraudar la ley normalmente competente(cambio de domicilio o nacionalidad )
  2. Cambio efectivo de un factor de conexión (cambio voluntario de la nacionalidad, domicilio o escogencia real de una ley extranjera
  3. La legislación defraudada tiene que ser la lex fori
  • Calificaciones tienen su origen en la jurisprudencia y la doctrina. Son apreciaciones  sobre personas, bienes y actos jurídicos: En el derecho venezolano no existe disposición que se refiere al conflicto de calificaciones  salvo artículo 6 Código de Bustamante que autoriza a cada Estado en los casos no previstos en ese Código a aplicar su propia calificación jurídica  a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a las leyes extranjeras en lo que se refiere a materia de orden público interno, orden público internacional y materia contractual.
  • En materia penal en Venezuela se ha presentado conflictos  de calificaciones  jurídicas  en materia de extradición debido a que las calificaciones sobre los delitos varían de un Estado a otro y como todos los tratados lo hacen sobre la base de la doble incriminación, surgen necesariamente los problemas de calificaciones( no se concede extradición venezolanos ).
  • Reenvío


    :   en todos los sistemas jurídicos hay reglas de conflicto que dan lugar necesariamente a la aplicación de leyes extranjeras. Estos son conflictos de competencias positivas, en el sentido de que un factor de conexión incluido en una norma de nuestro derecho  material le da competencia a un ordenamiento jurídico extranjero y éste se declara competente ( en Venezuela sucesión se abre en el lugar del último domicilio  del de cuyus, si se trata de un inglés se indica que  la ley competente es la inglesa pero este tiene su domicilio en un tercer país Italia y esa legislación le atribuye  competencia a su ley de nacionalidad se produce un conflicto de competencia negativo ) hay un envío de Venezuela a Italia y de ésta a Inglaterra. Esto es el reenvío

TEMA 6

Nacionalidad

En sentido Estricto


   Es el vínculo jurídico y político que relaciona un individuo con un Estado determinado.

En sentido lato


El concepto de nacionalidad se extiende a personas  morales como las compañías, sociedades civiles y mercantiles incluso cosas como naves y aeronaves sean de derecho público o de derecho privado.

  • Se trata de un vínculo que genera ciertas consecuencias jurídicas como el status jurídico del nacional con respecto al extranjero en el goce de ciertos derechos y prerrogativas
  • Se trata de un vínculo político en el sentido de que el individuo se encuentra relacionado con el Estado independientemente del hecho de que esa nacionalidad que ostenta sea de un Estado al que originariamente no pertenecía, sea por dependencia  o sea por segregación. Esta relacionado con el concepto de súbdito.
  • Desde el punto de vista de las ciencias jurídicas, la nacionalidad es en estricto sentido, materia constitucional pero los diversos conflictos de leyes que plantean los casos de doble o triple nacionalidad o los conflictos móviles, hacen que se les incluya dentro del DIP
  • Desde el punto de vista del conflicto de ley , la nacionalidad constituye una de las reglas de solución por cuanto determina en muchos sistemas del DIP, como el nuestro, por ejemplo el estado y capacidad de los venezolanos o de los extranjeros y doctrinariamente se encuentra consagrado como sistema de solución de los conflictos de leyes como lo ha establecido la Escuela de Mancini, Códigos orgánicos y tratados como el Bustamante, regido por el principio de la nacionalidad, la capacidad para contraer matrimonio, la indemnización por incumplimiento de matrimonio, el cuidado de hijos de matrimonios nulos entre otras disposiciones
  • Principios fundamentales sobre nacionalidad

  1. Toda persona debe tener una nacionalidad independientemente que luego cambia de nacionalidad
  2. Ninguna persona debe tener más de una nacionalidad, lo que se procura que una persona que nazca con una nacionalidad ostente solamente una
  3. Existen numerosas fuentes de casos de doble o triple nacionalidad (jus  sangunis con jus soli)
  4. Otra fuente es la adopción de ciertas medidas legislativas por parte de algunos Estados ( alemanes e italianos  antes primera guerra mundial podían naturalizarse sin perder la propia salvo que el Estado alemán diera consentimiento a ello )
  5. Otras fuentes legislativas son los casos de naturalización semi voluntaria como el matrimonio, la mujer adquiere la nacionalidad del marido sin perder la originaria
  • Otros casos la consagración graciosa de la nacionalidad por cuestiones de tradición histórica entre países Hispanoamericanos por el hecho de la residencia o por cuestiones de raza como es el caso de Haití que considera haitianos a todas las personas de raza africana que residiesen en ese territorio.
  • Otros casos tienen una causa en el hecho de que la persona adquiera una nueva nacionalidad sin que pierda la originaria. (Vid CRBV)
  1. Toda persona puede cambiar de nacionalidad. Este principio quiere decir que en esta materia interviene el elemento voluntariedad en una forma libre (vid CRBV)
  2. Renuncia pura y simple a la nacionalidad no es suficiente para perderla  debe estar condicionada al hecho de que se adquiera efectivamente otra de manera la pérdida y adquisición deben ser en forma casi simultanea.


e . La  nacionalidad no debe transmitirse indefinidamente en el extranjero. Es decir por el jus sanguini debe hacerse sólo hasta cierto límite. Se impone un limite legal para evitar transmitir a personas que no tengan interés por el país que le confiere la nacionalidad por ese vínculo.

f. La nacionalidad adquirida puede ser revocada  por documentos falsos o por fraude a la ley o no incumplir ciertos requisitos que le impone su nueva  condición (vid CRVB).

G) La nacionalidad originaria puede  ser readquirida

Nacionalidad originaria


En Vzla jus sanguini y jus soli  (vid CRVB) determina con harta frecuencia conflictos de leyes por generar ambos sistemas dos o más nacionalidades.

Nacionalidad adquirida

  • Aquella que se adquiere abandonando la originaria. Se equipara al nacionalizado con el nacional (vid CRBV) puede ser individual (voluntaria) o colectiva (anexión total o parcial de un Estado) conlleva a la perdida de la nacionalidad
  • Nacionalidad personas jurídicas artículo  9 Código Bustamante cada Estado contratante aplicará su propio derecho para determinar la nacionalidad de toda persona individual o jurídica cuando una de las nacionalidades sujetas a controversias sea la de dicho Estado .El de las personas jurídicas será la del Estado que las autorice.
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