El Normativismo y la Teoría Pura del Derecho de Kelsen

El Normativismo concibe el Derecho como un sistema normativo. Su modelo prototípico es el de Hans Kelsen y su obra central, La Teoría Pura del Derecho. Kelsen buscaba definir el Derecho en términos científicos, como una realidad que puede ser conocida de forma objetiva, con independencia de consideraciones sociológicas o axiológicas. Respecto a estas últimas, sostenía que el Derecho no debía ser contaminado por la moral.

Kelsen consideraba que la moral abordaba cuestiones subjetivas, y el Derecho debía definirse aparte de estas. El estudio del Derecho, según él, debe concretarse en conocer, no en valorar.

• Son enunciados descriptivos.
• Ciencia independiente de elementos morales y sociológicos.
• El Derecho no consiste en comportamientos.

Causalidad e Imputación en Kelsen

Kelsen afirma que los enunciados del Derecho no producen relaciones de causalidad, sino de imputación. Distingue entre:

• Causalidad: Ciencias Naturales (ejemplo: si se aplica calor a un cuerpo, este se dilata. Si es A, entonces es B).
• Imputación: Normas (ejemplo: si es A, debe ser B; si se comete un homicidio, debe ser castigado con una pena).

Los enunciados de la ciencia jurídica son descriptivos de un deber ser.

El Concepto de Validez en Kelsen

Para entender el concepto de Derecho de Kelsen, es fundamental la validez, que hace referencia a la existencia de una norma que pertenece a un sistema. El criterio de validez de una norma no es una condición empírica, sino un criterio normativo. Para saber lo que es una norma válida, hay que acudir a otra norma (no emana del poder político, que sería un criterio empírico).

Kelsen sostiene que la validez no es un elemento empírico, sino normativo. Una norma publicada en el BOE es válida porque existe otra norma constitucional que establece que, si reúne determinadas circunstancias, una norma es válida. El Derecho determina cómo se va a crear Derecho.

La jerarquía normativa se representa como:

• Constitución
• Ley
• Reglamento
• …

La Norma Básica (Grundnorm)

El origen de esta cadena de validez, Kelsen lo denomina Norma Básica (Grundnorm). Afirma que la Constitución es válida porque debemos presuponer su validez, sin cuestionarla. Es válida la Constitución que es eficaz. El Derecho es un sistema autónomo que crea su propia forma de validez, un criterio normativo.

Cuando Kelsen habla de validez, se refiere a dos aspectos:

• Existencia de la norma
• Obligatoriedad (debe hacerse lo que dice la norma)

La Norma Básica es una mera hipótesis de trabajo, una Norma Hipotética Fundamental. No es necesario aceptar categóricamente los valores de las normas jurídicas; es suficiente con partir de ellas como una mera hipótesis para poder trabajar y entender el Derecho. Para dar cuenta del Derecho en el sistema jurídico de Kelsen, es necesario presuponer la validez de esa Norma Básica.

Kelsen los llama enunciados descriptivos de un deber ser; no son prescripciones, sino que describen normas, diferenciándose de las descripciones de hecho.

Críticas a la Teoría Pura del Derecho de Kelsen

Se le critica a Kelsen que incurre en un error en sus premisas, ya que el verdadero sentido de este tipo de enunciados en el contexto de un sistema normativo (que puede ser indeterminado o presentar contradicciones) no se limita a la mera descripción.

Esta visión de la ciencia jurídica de Kelsen supone una racionalización de los presupuestos de la dogmática jurídica. Aunque se presenta como una actividad puramente cognoscitiva, objetiva y descriptiva, tiene un papel activo al sistematizar el Derecho, reconstruyéndolo, eliminando indeterminaciones y resolviendo contradicciones, lo que optimiza el ordenamiento jurídico.

La Teoría del Derecho de H.L.A. Hart

Hart, analizando el lenguaje de los juristas y de las normas jurídicas, sostiene que podemos conocer el Derecho mejor. Su enfoque se conoce como la filosofía lingüística.

El punto de partida de la obra de Hart es una crítica a Austin, quien sostiene que el Derecho es un conjunto de mandatos soberanos respaldados por la fuerza. Según Austin, la obligación jurídica es aquella conducta que, de no llevarse a cabo, será sancionada.

Austin explica el Derecho en términos de hábitos de obediencia: se obedece aquello que habitualmente se obedece.

El modelo de Austin se resume en:

• Obligación – Sanción
• Hábitos de obediencia

El Concepto de Norma en Hart: Elemento Externo e Interno

Hart afirma que el concepto de Austin es incompleto, pues omite un elemento crucial: el concepto de norma, que distingue dos componentes:

1. Elemento externo: el comportamiento regular de los individuos, la convergencia de conductas o comportamientos similares.
2. Elemento interno: este comportamiento regular es aceptado por el individuo como una guía de conducta y como criterio para criticar el comportamiento de los demás.

Hart sostiene que no se debe omitir ninguno de estos dos elementos, ya que, de lo contrario, la descripción sería incompleta.

El Derecho puede describirse desde dos puntos de vista:

• Punto de vista externo: como un observador ajeno al sistema que simplemente da cuenta de regularidades de comportamiento.
• Punto de vista interno: desde la perspectiva del aceptante, aquel que asume el sistema y lo utiliza como guía de comportamiento y como razón para la acción.

Hart considera que los enunciados de la ciencia jurídica se elaboran desde una perspectiva interna, lo que implica su aceptación. No son enunciados que hagan referencia a probabilidades, sino a la aceptación de normas. En este punto, critica el Realismo Jurídico.

Hart considera que el Realismo Jurídico no explica cómo funciona la decisión judicial, ya que los jueces, al emitir su fallo, presuponen la aceptación de una regla que determina qué es Derecho para resolver el caso que se les presenta. Es la regla la que determina su decisión (aquí Hart introduce la idea de regla).

Reglas Primarias y Secundarias de Hart

La teoría de Hart también se diferencia de la de Kelsen en el modo en que explica el concepto de validez normativa: para Hart, una norma es válida cuando satisface los criterios de validez establecidos en la regla de reconocimiento.

Hart distingue entre:

• Reglas primarias: las de uso normal, que imponen deberes.
• Reglas secundarias: facilitan el cambio y están dirigidas a los órganos públicos, otorgando potestades.

En las reglas primarias, no se establece quién ha de decidir los conflictos entre ellas. Por ello, las reglas secundarias otorgan potestad a ciertos órganos para resolver los problemas que surjan de las primarias.

Dentro de las reglas secundarias, Hart identifica:

• Reglas de cambio: para modificar las reglas primarias.
• Reglas de adjudicación: para resolver disputas sobre la aplicación de las reglas primarias.
• Reglas de reconocimiento: establecen los criterios de validez de las normas primarias o de otras secundarias.

La diferencia fundamental con Kelsen es que esta regla de reconocimiento no es una hipótesis, sino una práctica, un uso que se observa para determinar cuál es el Derecho válido. Basta con que sea utilizada por los funcionarios del sistema (actualmente, se utiliza la Constitución Española de 1978).

La regla de reconocimiento es una cuestión de hecho (una práctica, un uso), pero al mismo tiempo es esta regla la que permite formular enunciados internos, ya que nos habilita para operar con el Derecho de forma operativa, actuando como una bisagra entre el hecho social y la validez normativa.