El debate sobre la fundamentación doctrinal
Planteamiento general
Derechos recogidos en las Declaraciones y Tratados Internacionales, pero que no han sido recogidos en los ordenamientos estatales, y por otro lado, el término derechos fundamentales para aquellos derechos que ya se encuentran recogidos y por tanto positivados en las Constituciones nacionales, posibilita el efectivo uso de la fuerza para su protección.
Posturas que niegan la necesidad e incluso la posibilidad de la fundamentación racional
Bobbio no ve la necesidad de buscar una justificación absoluta a estos derechos. El problema acerca de la fundamentación no es filosófico, sino jurídico y en un sentido más amplio, político. Los valores, según Bobbio, se fundan en el consenso: un valor estaría más fundado cuanto mayor consenso obtuviera.
La tesis de Bobbio resuelve la cuestión del consenso pero no de la justificación de valores. Una de las dificultades, que tiene naturaleza jurídico-política y que se refiere a la naturaleza de la propia comunidad internacional es que los organismos internacionales poseen una vis directiva y no coactiva, con respecto a los Estados que lo integran, lo que da lugar en muchas ocasiones a la ineficacia de los mandatos de estos organismos.
No se debe perder de vista el abismo que separa una parte de la población mundial de otra que se halla en condiciones de desarrollo muy distintas, lo que afecta al propio reconocimiento de los derechos humanos y sobre todo, a la urgencia en su realización.
Hay doctrinas que buscan la justificación de los derechos humanos como superiores a cualquier otro derecho subjetivo gozando de especial protección.
Diversas fundamentaciones de los Derechos Humanos
Doctrinas iusnaturalistas
Hay un consenso generalmente admitido de que el origen histórico de lo que hoy llamamos derechos humanos, está en las teorías que proceden de la escuela del Derecho natural racionalista: por lo tanto, su aparición se centra en los siglos XVII y XVIII.
Con los teóricos de la escuela racionalista se produce un cambio importantísimo en la concepción del Derecho natural. Hasta entonces el iusnaturalismo medieval tenía una base profundamente teológica y a partir de entonces adquirió una base racional. Hasta entonces el “derecho” significaba fundamentalmente “Derecho objetivo”, es decir, el Derecho como regla de conducta y ahora pasa a primer plano el derecho como “derecho subjetivo”, esto es, facultad inherente al ser humano que le posibilita para hacer o poseer algo justamente.
Casi todos los autores de la escuela racionalista parten de considerar la existencia de dos estados por la que atraviesa la historia de la humanidad: un status naturalis y un status civilis. En el status naturalis el hombre ya posee por naturaleza una serie de derechos que generalmente se concretan en el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad. A estos derechos es a lo que se denominó derechos naturales.
Conviene resaltar la importancia que tuvo el pensamiento racionalista en la elaboración de las primeras declaraciones de derechos ya que en todas ellas el reconocimiento del Derecho justo pasa por la incorporación de los derechos naturales del hombre.
Algunas de las críticas sobre esta fundamentación iusnaturalista se centran en la poca resistencia que poseen los derechos naturales como inmutables e invariables.
Doctrinas iuspositivistas
El Estado decide qué derechos tienen garantía de fundamentales y gozarán de unas garantías especiales frente al resto de los derechos. Antes de su incorporación al ordenamiento carecen de toda entidad como derechos humanos.
Hay un aspecto que debe resaltarse en la doctrina legalista y es el de la importancia que adquiere el aspecto de la incorporación de los derechos al ordenamiento y la necesidad de rodearlos de las debidas garantías para su efectiva realización.
Doctrinas axiológicas
Podemos encuadrar aquí toda una serie de doctrinas que ponen el fundamento de los derechos humanos no en la norma, sino en valores que se encuentran por encima del propio Derecho positivo. En las modernas teorías no hay una apelación al concepto de dignidad que es considerado el valor de referencia de todo derecho fundamental.
Los valores, según Pérez-Luño, no tienen el carácter de absolutos, sino que deberán especificarse en cada momento histórico, teniendo en cuenta la evolución del ser humano y de los valores en que subyacen. No significa que sean las necesidades las que determinan el fundamento de los derechos humanos sino en los valores que subyacen a las mismas.
Otro autor, E. Fernández, entiende por fundamentación ética o axiológica de los derechos humanos como condición inexcusable de una vida digna.
Recepción de los Derechos Humanos en las Constituciones estatales
En el siglo XIX no existe una distinción significativa entre la ley y los derechos. El Estado absoluto se situaba al margen y por encima de la ley, cuando el Estado que surge de la Revolución francesa y que se califica de liberal está dentro y sometido a la ley, lo cual supone un mínimo de garantía para el súbdito frente a la arbitrariedad estatal. Sin embargo, sigue prevaleciendo la ley como expresión de la voluntad estatal, ya que los derechos carecen de auténtica significación jurídica autónoma.
Los derechos que protegía el Estado liberal eran los de corte individualista, reivindicados por la burguesía ascendente: derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la propiedad y establecidos sobre una economía de corte liberal. El resultado real fue de “un reconocimiento meramente formal de los derechos del hombre sin preocuparse por las realidades concretas que rodean cada vida individual”. El papel de los derechos fundamentales se limitaba, pues, a la articulación técnico-jurídica de los límites al poder, la sujeción de la actuación del Estado a su sistema jurídico.
El nuevo modelo de estado tendrá una función activa e intervencionista en la vida social procurando la realización de las condiciones materiales en un plano de igualdad para todos.
El núcleo central de derechos sobre los que debe incidir el Estado social es sobre los derechos económicos-sociales y culturales, los que se denominan de segunda generación. El Estado debe desarrollar una actividad encaminada a proporcionar o distribuir la riqueza de acuerdo con las necesidades de la sociedad en su conjunto. Esta situación lleva a que sean los órganos de la administración los encargados de atender y resolver todo lo concerniente a las necesidades que impone el régimen de bienestar social.
Se trata del paso hacia el constitucionalismo rígido en el que la constitución tiene la función de imponer prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, lo que implica que una norma puede ser formalmente válida pero sustancialmente sea inválida por contraposición a las normas constitucionales.
El constitucionalismo actual supone una afirmación mayor sobre las garantías jurídicas que rodean a dichos derechos, con la importancia de la ley.
Los principios de justicia son principios objetivos a los que deben tender los poderes públicos, son exigencias de justicia general que deben estar por encima de las voluntades individuales, incluso por encima del acuerdo de las mayorías. Esto redefine completamente el concepto de democracia, que pasa igualmente del ámbito formal al material (caracterizado por el respeto a los derechos fundamentales como principios de justicia).
El principio de la soberanía popular y la regla de la mayoría se subordina a los principios sustanciales expresados por los derechos fundamentales.