II. Los Tratados Internacionales: Capítulo III, Título III, Artículos 93-96 CE

1. Concepto general

Acuerdo del Estado español con otro u otros Estados.

Concepto implícito en el art. 63.2 CE: «Al Rey corresponde manifestar el consentimiento… para obligarse internacionalmente».

2. El Tratado Internacional como fuente de derecho

El artículo 96.1, primer párrafo, de la CE establece que los válidamente celebrados (es decir, aquellos que se celebren según lo dispuesto en la CE) y publicados (en consonancia con el art. 9.3 CE y el art. 1.5 CC) formarán parte del ordenamiento interno.

Esto significa que los tratados internacionales no necesitan, para su incorporación, más que su publicación para que entren a formar parte del ordenamiento español. No requieren de una transformación por parte de los órganos del Estado; son, en sí mismos, fuente de derecho español, sin necesidad de normas estatales españolas que obliguen a su cumplimiento.

Otra cosa es que, como acuerdo entre partes que es un tratado, para que el Estado español se obligue y preste su consentimiento, mediante el Rey, la Constitución fije unos requisitos previos para esa prestación de consentimiento y que el distinto modo de elaboración y su contenido, establecidos en el Capítulo III del Título III de la CE, permitan distinguir distintos tipos o clases de tratados internacionales.

3. Clases de Tratados

De los artículos 93 a 95 de la CE se desprende la existencia de tres clases de tratados, que se diferencian por el procedimiento y el contenido:

1. Art. 93: prevé la posibilidad de «cesión» de soberanía.
2. Art. 94.1: requiere previa autorización de las Cortes Generales.
3. Art. 94.2: en los cuales («restantes») no se requiere.

Lo dispuesto en el art. 95 no es una cuarta clase de tratado, sino que se refiere a aquellos tratados para los cuales podría ser necesaria la reforma de la Constitución, en la medida en que la contradigan.

1ª. Artículo 93 CE: Tratados de naturaleza específica

Prevé la posibilidad de «cesión» de soberanía, en forma de competencias constitucionales específicas, lo que excluye la soberanía general del artículo 1.2 CE.

Este mecanismo permite el traslado de competencias legislativas, ejecutivas y judiciales a instancias supranacionales que, de esta forma, quedan habilitadas para aplicar este derecho directamente a las ciudadanas y ciudadanos (europeos).

Ejemplo: Tratado de Adhesión de España a las Comunidades Europeas, adoptado en Lisboa y Madrid el 12 de junio de 1985. La Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, autorizó su ratificación.

«Lo que diferencia a estos tratados de los restantes es que, con ellos, el Estado se despoja de competencias legislativas, ejecutivas y judiciales a favor de una organización internacional, lo que explica que estén sometidos a la exigencia específica de ser autorizados por Ley Orgánica»; es evidente que, al redactar este precepto, el constituyente estaba pensando en la próxima adhesión de España a la CEE y que, al ser tratados de naturaleza muy específica, exigiera Ley Orgánica (Ignacio de Otto).

Función de habilitación: Este artículo 93 CE contiene una habilitación para que, «mediante ley orgánica», se pueda limitar la soberanía del Estado mediante la transferencia de alguna parte de la misma («atribución del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución») a una organización supranacional que crea derecho vinculante para el Estado en ella integrado sin necesidad de ninguna mediación posterior.

Se acaba así con el monopolio estatal en la producción de normas jurídicas para compartirlo con esa organización. Este derecho supraestatal no sustituye al estatal, pero lo desplaza en su aplicación en determinadas materias.

En los tratados del artículo 94 CE (los tratados internacionales «clásicos»), no se transfiere competencia, sino que se incorpora una norma pactada por el Estado español con otro u otros Estados o alguna Organización Internacional, con la prestación del consentimiento por parte de los órganos competentes para ello.

Función de incorporación o recepción: Mediante estos tratados se incorpora o recibe un Derecho no exclusivamente estatal (no es el resultado de una manifestación de voluntad unilateral de un órgano del Estado).

La distinción material entre el artículo 94.1 y el 94.2 de la CE comporta una distinción formal:

2ª. Artículo 94.1 CE

Establece cinco casos en los que se requiere autorización previa de las Cortes Generales. Solo requieren la previa autorización de las Cortes Generales por la materia a la que se refieren.

Este tipo de tratados es aquel en el que el Estado español presta su consentimiento a un Derecho que se incorpora al ordenamiento jurídico interno, previa autorización de las Cortes Generales mediante acuerdo (que no es una ley) de las Cámaras a solicitud del Gobierno, que remite el texto para su aprobación.

La autorización del tratado por las Cortes Generales se exige en razón de la materia (las materias que enumera el artículo) o cuando el tratado o convenio exijan medidas legislativas para su ejecución.

3ª. Artículo 94.2 CE

Para el resto de tratados, fuera de las materias del apartado anterior, no se requiere autorización previa y el Gobierno informa de su conclusión a las Cortes. Esta tercera clase de tratados viene determinada por la exclusión de los otros dos («restantes»).

El artículo 95 CE: El control previo de un tratado no supone su no conclusión, sino que indica las vías para la misma, que podría ser la reforma de la Constitución, como así fue para el Tratado de Maastricht, para cuya conclusión se reformó el art. 13 de la Constitución mediante el procedimiento del art. 167 CE.

El Título VI de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) regula el procedimiento para la declaración sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales.

Este control por el Tribunal Constitucional es independiente del control (procedimiento de declaración de inconstitucionalidad) si, una vez publicados, son impugnados según lo dispuesto en los artículos 27.2.c) y 28 de la LOTC, en relación con el artículo 161 CE.

4. La posición de los Tratados en el sistema de fuentes

4.1. En relación con la Constitución

Desde el criterio de jerarquía (las normas inferiores no pueden contradecir a las superiores), los tratados están subordinados a la misma. Esto significa que, si la CE está por encima, no puede haber normas que la contradigan y, por ello:

• a) El artículo 95.1 CE exige la previa revisión constitucional cuando «la celebración de un tratado internacional contenga estipulaciones contrarias a la Constitución».
• b) El artículo 95.2 CE establece la posibilidad de requerir al Tribunal Constitucional un control previo de constitucionalidad. Este control previo no supone su no conclusión, sino que indica las vías para la misma.

Ejemplo: Para la ratificación del Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht), de 7 de febrero de 1992, el Gobierno requirió al Tribunal Constitucional, que contestó que solo modificando la CE, y no por Tratado o por Ley, se puede atribuir el derecho de sufragio pasivo a extranjeros miembros de la Unión residentes en España, señalando que el procedimiento de reforma de la CE sería el del artículo 167 CE, como así se hizo.

• c) El artículo 27.2.c) LOTC, en relación con el artículo 161.1.a) y d) CE: Con independencia de lo anterior, los tratados internacionales son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad una vez en vigor.

4.2. En relación con la ley

También desde el principio de jerarquía y las nociones de fuerza activa y pasiva de las leyes.

La relación de los tratados internacionales con la ley resulta más problemática y, para su estudio, se debe tener en cuenta:

A. La ubicación de los Tratados Internacionales en la CE: en el Capítulo III del Título III (Poder Legislativo).

B. Que todos los tratados quedan equiparados a la ley, al menos a efectos jurisdiccionales: por lo que se refiere al control de constitucionalidad de los tratados internacionales, el artículo 27.2.c) LOTC los trata como disposiciones normativas con «fuerza de ley», según el artículo 161.1.a) CE.

C. Sin embargo, no gozan de todas las características propias de las leyes, pues no todos gozan de fuerza activa, pero sí todos gozan de fuerza pasiva. (Fuerza activa: capacidad de derogar o modificar cualquier otra norma jurídica, incluidas las leyes; Fuerza pasiva: resistencia frente a otras normas).

• a) Fuerza activa: Solo gozan de fuerza activa cuando han sido aprobados con la intervención del poder legislativo.

La CE exige la intervención del poder legislativo, ya sea mediante ley orgánica (art. 93 CE) o autorización de las Cortes Generales (art. 94.1 CE), o cuando supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución (art. 94.1.e) CE), mediante lo cual se está autorizando que el tratado internacional modifique o derogue la ley.

Es claro que los del artículo 94.2 CE («el resto») no gozan de esa fuerza activa y serán nulos si contradicen la ley.

• b) Fuerza pasiva: Todos los tratados, sin excepción, gozan de fuerza pasiva, de «una peculiar resistencia» frente a las leyes.

Los tratados internacionales son un acuerdo entre partes, por lo que, una vez contraída válidamente la obligación, la voluntad de una sola de las partes (de modo unilateral) no puede alterar la obligación (respeto a lo pactado: pacta sunt servanda), sino que debe hacerse, en su caso, mediante lo previsto en el propio tratado (artículo 96.1 CE) o mediante denuncia del acuerdo (artículo 96.2 CE).

Esto supone una distinta relación del tratado con las leyes según sean anteriores (regla de validez de las normas) o posteriores (regla de aplicación) al mismo.

Leyes anteriores: Cuando el tratado internacional ha sido aprobado según lo dispuesto en los artículos 93 y 94.1 CE, se equipara a la ley, pero no anula las anteriores, sino que prevalece sobre ellas. Cuando el tratado internacional ha sido aprobado solo por el Gobierno según el artículo 94.2 CE, se subordina a la ley y, si la contradice, es nulo.

Leyes posteriores: Si la ley es contraria al tratado, ni lo anula ni queda anulada por él, sino que prevalece sobre ella.

Por ello se habla de «peculiar resistencia» de los tratados, pues si existe contradicción con la ley, esta no puede ser anulada por el tratado, pero tampoco el tratado puede ser anulado por la ley, sino que la desplaza y se aplica por encima de ella.

III. Los Estatutos de Autonomía

1. Concepto

El derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 CE se ejerce mediante los Estatutos de Autonomía (artículo 143 CE).

Es la norma que crea («constituye») la Comunidad Autónoma (artículo 143 CE), siendo «la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma» (artículo 147.1 CE).

Mediante los Estatutos de Autonomía, cada Comunidad Autónoma establece su territorio y organización, y asume competencias; en definitiva, son los que le dan su existencia y entidad propias.

2. Naturaleza, elaboración y reforma

Los Estatutos de Autonomía son obra de la potestad legislativa de las Cortes Generales. Son leyes orgánicas (art. 81.1 CE) que deben ser estudiadas desde los presupuestos de este precepto, pero también desde otros preceptos contenidos en el Título VIII CE.

Son leyes estatales: «…el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico» (artículo 147.1 CE), con una función específica, que se aprueban como ley orgánica (artículo 81.1 CE), pero mediante un procedimiento especial, así como su reforma.

La ley orgánica que los aprueba se puede entender que es una categoría especial o específica de Ley Orgánica, por los requisitos para su elaboración y modificación (art. 147.3 CE).

Por ello, un sector de la doctrina denomina a los Estatutos de Autonomía norma de naturaleza política «paccionada», en la medida del concurso de las Cortes Generales (artículo 81 CE) y órganos de la Comunidad Autónoma (artículo 147 CE).

(Ver los Reglamentos de las Cámaras: Reglamento del Congreso, Título V, Capítulo III, Sección 3ª: De las especialidades en el procedimiento legislativo de los Estatutos de Autonomía).

3. Su posición en el ordenamiento jurídico

Los Estatutos de Autonomía, como cualquier otra ley, están sujetos a la Constitución, por lo que son susceptibles de recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (artículo 161.1.a) CE y 27.2.a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Los Estatutos de Autonomía son la materialización más alta del derecho a la autonomía, pues determinan y precisan este derecho que la Constitución reconoce a las nacionalidades y regiones (artículo 2 CE), no solo mediante aspectos normativos, sino también mediante declaraciones y programas de otro carácter.

Integran el bloque de la constitucionalidad, pues la Constitución remite con carácter general a los Estatutos de Autonomía para que estos determinen las competencias autonómicas. Esta remisión y apoderamiento constitucional directo hace que no puedan ser desconocidas por otras normas sin que estas incurran en inconstitucionalidad.

4. Las leyes previstas en el artículo 150 de la Constitución

Son leyes estatales en relación con las Comunidades Autónomas que integran también el bloque de la constitucionalidad.

Dentro de este artículo 150 de la CE podemos distinguir dos tipos de ley: dos atributivas y una limitativa:

• a) La Ley Marco de delegación legislativa (art. 150.1 CE, atributiva).

Ley estatal que fija principios, bases y directrices, sobre las que atribuye materias de competencia estatal a las CCAA. Es una forma de atribución extraestatutaria de las competencias del Estado (art. 149.1 CE) o residuales (art. 149.3 CE), mediante una ley de las Cortes Generales y sobre una base normativa uniforme y suficientemente concreta. Pretende un equilibrio (STC 28/I/1982).

• b) La Ley Orgánica de Transferencia (art. 150.2 CE, atributiva).

Ley estatal que transfiere a las CCAA facultades (potestades legislativas y/o ejecutivas) correspondientes a materia de titularidad estatal (art. 149.3 CE) y de aspectos parciales del 149.1 CE (STC 76/83, de 5 de agosto).

• c) Las Leyes estatales de armonización (art. 150.3 CE, limitativa).

Leyes del Estado para armonizar disposiciones normativas de las CCAA, incluso en las materias de su competencia. Supuesto distinto de las dos anteriores, pues en este caso la ley de armonización es limitativa de las competencias estatutarias, lo que provoca una alteración en la estructura de reparto competencial Estado-Comunidades Autónomas, inicialmente previsto en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía.

Crítica: La doctrina se refiere a ella como «fórmula de uso excepcional», «supuesto excepcional», «instrumento peligroso para las Autonomías» (STC 76/83, de 5 de agosto, recaída en recurso contra la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico -LOAPA-).

5. La legislación de las Comunidades Autónomas: Las leyes autonómicas o territoriales

La potestad legislativa de las Comunidades Autónomas proviene de la Constitución a través de los Estatutos de Autonomía, que son leyes orgánicas estatales. A la soberanía popular solo la representan las Cortes Generales (art. 66 CE).

Desde el punto de vista formal, el esquema de fuentes del Estado (normas legislativas y reglamentarias) es trasladable a las CCAA, con excepción de la Ley Orgánica, que no existe en los ordenamientos autonómicos (no puede existir, pues es solo obra de las Cortes Generales), y el Decreto-Ley, que no es usual en los ordenamientos autonómicos, si bien alguno, como el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, lo establece en su artículo 44.4 (Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, modificada por Ley Orgánica 1/2006, DOGV núm. 74 de 15 de julio).

Las leyes autonómicas (o territoriales).

Son las leyes emanadas de las Comunidades Autónomas, uno de cuyos contenidos diferenciales más significativos está determinado por su ámbito espacial (territorial).

Los respectivos Estatutos de Autonomía son los que se atribuyen las competencias en virtud del art. 147.d) CE, dentro del marco de la CE (artículos 148 y 149).

A. Límites: materiales y espaciales

• a) Materiales: los de sus competencias y las materias sometidas a ley orgánica, lógicamente.
• b) Espaciales: el ámbito de la Comunidad Autónoma.

B. Validez, eficacia y fuerza de obligar

Dentro de su ámbito espacial, la misma que las leyes del Estado.

C. Iniciativa, promulgación y publicación

• a) Iniciativa legislativa: Los Estatutos de Autonomía la regulan en términos similares a la estatal.
• b) Promulgación: Son promulgadas por el Presidente o Presidenta de la Comunidad Autónoma, en nombre del Rey, pero no tienen sanción.
• c) Publicación: Se publican en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma y en el Boletín Oficial del Estado. Los Estatutos prevén que sea la publicación en el boletín autonómico la que determine la entrada en vigor.

Control constitucional

En el ámbito espacial de la Comunidad Autónoma correspondiente, son leyes en el sentido estricto del término, por lo que gozan del privilegio jurisdiccional propio de la ley.

Están sometidas solo al control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional (artículo 153.a) CE y 27.2.e) y f) LOTC), si bien su impugnación acarrea la suspensión de su vigencia (artículo 30 LOTC en relación con lo dispuesto en el artículo 161.2 CE).

IV. El sistema español de fuentes y el ordenamiento de la Unión Europea

(Este epígrafe queda remitido al material que se colgará próximamente en el campus virtual)