El regimen de la desaparicion no presencia y ausencia

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TEMA 11 LOCALIZACIÓN DE LA PERSONA


El domicilio: concepto y significado: El término domicilio, incluso en su componente lingüístico tiene acusado entronque con la vivienda de la persona, y por extensión, se aplica al lugar de residencia habitual. Ésta última acepción tiene importancia, además de para el Derecho civil, para sectores del Derecho público (Hacienda). El domicilio se elige libremente y es inviolable (arts. 19 y 18 de la CE). El CC recoge en su art.
40.1 que para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de residencia habitual y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Clases de domicilio:

Real o voluntario,

Real, porque es residencia efectiva y voluntario porque su fijación depende en exclusiva de la voluntad de la persona.

Legal

Es independiente del lugar de residencia efectiva. En casos de discordancia con el lugar de residencia real, la jurisprudencia del TS establece que el domicilio real debe prevalecer sobre el domicilio legal (salvo los domicilios de los diplomáticos).

El domicilio electivo

Se identifica con el lugar que fijan las personas interesadas para ejercer un derecho o, sobre todo, cumplir una obligación. Ej. Se indica que el pago del alquiler se realizará mediante transferencia bancaria o en la oficina del arrendador. No es un verdadero domicilio, sino una mera utilización instrumental de un lugar determinado y, aunque el CC no lo regule, es objeto de profusa utilización y tiene gran importancia.

Situación de ausencia:


 Para el Derecho Civil, la ausencia no es simplemente encontrarse fuera del lugar en que se desarrolla la vida ordinaria, sino la desaparición sin dejar noticias, o sin comunicarse con los allegados y familiares. En relación con el ausente, lo fundamental es que se desconoce su paradero, e incluso si se encuentra vivo (independientemente de la causa, incluso de que la desaparición sea deliberada).Para responder, el OJ reacciona intentando encontrar un equilibrio entre los intereses del ausente, sus familiares y allegados, y terceros afectados. El CC escalona unas medidas que van desde la representación interina, hasta la declaración de fallecimiento, tras la que, al ausente, se le considera oficialmente muerto.En el texto actual del CC, la ausencia procede fundamentalmente de la Ley 8 de septiembre de 1939, texto necesario debido a los efectos de la Guerra Civil. Hoy, puede resultar incluso algo exagerado tanto detalle y extensión en este tema, para nuestra normalidad democrática y cotidiana.

Esto no quita importancia al tema (piénsese en momentos de perversidad política, como las desapariciones chilenas o argentinas). La Ley 4/2000 ha acortado los plazos para la declaración de fallecimiento, pensando sobre todo en los pescadores muertos en la mar o los naufragios. Se hace necesaria la intervención del Ministerio Fiscal en los casos de capacidad, filiación, matrimonio o menores en los que pueda encontrarse interesado una persona que se encuentre en situación de ausencia legal.

2. DESAPARICION DE LA PERSONA:


Conforme al 181, hablamos de desaparición pero con presunción de vida. Tenemos que atender a requisitos tales como desaparición sin noticias, existen asuntos de gravedad y urgencia, No previsión de esa ausencia inexistencia de representación, Procedimiento judicial instado por persona interesada o por Mo Fiscal (auto judicial de desaparición).

MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA PERSONA

La primera medida a tomar, según el CC es la designación de un defensor del desaparecido que atienda los asuntos más urgentes del ausente, de formatransitoria.; El nombramiento no precisa que haya transcurrido un plazo desde la desaparición, sino simplemente basta la incógnita;
Esta medida es provisional. A partir del año de la desaparición o de las últimas noticias (art. 183.1 CC), deben sustituirse por la situación de ausencia legal;
Si el desaparecido tuviese un apoderado con facultad de administración de todos sus bienes, éste podrá atender todos los asuntos relativos a aquél.

El defensor del desaparecido (art. 181 del CC): Lo nombra el Juez, mediante auto, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, tras haber seguido el oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria (LEC). El auto de nombramiento se inscribe en el Registro Civil. El defensor nato del desaparecido es su cónyuge, si es mayor de edad y no separado legalmente. En otro caso, habrá de nombrarse al pariente más próximo hasta el 4º grado, también mayor de edad. Si no existieren ninguno de los familiares considerados, el Juez nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.  A pesar de la opinión de algunos autores de que la Ley 13/1983 de la LEC, deroga tácitamente el art. 181 del CC, y que, por lo tanto, el orden de llamamiento lo impone el Juez que“nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo”, el autor considera que el art. 181 sigue plenamenteen vigor, y el orden es el que se ha reseñado más arriba (así se lo aprendió él). Aunque en principio, las funciones propias del defensor se deberían limitar al amparo y representación de los negocios que no admitan demora sin grave perjuicio (art. 181.1), es el propio Juez quien, por auto judicial, podrá conferir al defensor la extensión de sus facultades.

4. DECLARACIÓN FALLECIMIENTO


Supone la tercera y definitiva fase. No es que se contraste la desaparición, ni se declare su condición de ausente legal, sino que se le da por muerto, aún sin garantía cierta de que así haya ocurrido. Oficialmente, se le desconoce o niega su existencia. Hay que dejar claro que las 3 fases no son siempre concatenadas. Se puede declarar el fallecimiento sin que se haya producido la declaración de ausencia. Hablamos de presunción iuris tantum. Es decir admite prueba en contrario. Al igual que en las dos etapas anteriores tiene que haber declaración judicial, es decir mediante auto e inscripción en el registro civil. REQUISITOS: La LEC dice que el expediente de declaración de fallecimiento debe ser publicado con intervalo de 15 días en el BOE, en un periódico de tirada de la capital del Estado, en otro periódico de la provincia de residencia del ausente y en la Radio Nacional; Los plazos vienen recogidos en la ley 4/2000 (arts. 193 y 194 del CC) y, en síntesis son: 2 años, si la desaparición tuvo lugar en lugar de especial riesgo, 1 año para los supuestos de violencia contra la vida, 3 meses en caso de siniestro (naufragio, inmersión en el mar o accidente de aeronave). En cualquier otro supuesto, 10 años, que se reducen a 5, si al expirar esos 5, el ausente hubiere cumplido 75 años.

3 DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL


El nombramiento de defensor tiene carácter provisional. Tras un período de tiempo determinado, se promueve una segunda fase conocida como la declaración de ausencia legal. La “situación de ausencia” (art. 183 CC) es un simple supuesto de hecho de la “declaración judicial de ausencia legal”. Se formaliza a través de un auto judicial (art. 2038.4 de la LEC), precedida de publicidad del expediente mediante 2 edictos que, con intervalo de 15 días se publicarán el en BOE, en un periódico de gran circulación de Madrid y en otro de la capital de provincia donde el ausente residiere o se domiciliare. Además se anunciará por Radio Nacional 2 veces, también con intervalo de 15 días. Aunque hablemos de una “segunda fase”, la declaración de ausencia puede promoverse sin que se haya instado nombramiento de defensor del desaparecido. Por otra parte, la declaración de ausencia no tiene que verse seguida por la declaración de fallecimiento, ya que: Puede reaparecer el ausente, con la restitución de todos sus derechos y patrimonio; Puede probarse la muerte del desaparecido, y todos los expedientes judiciales decaen. Se abrirá la sucesión o herencia (art. 188.1)

REQUISITOS PARA PROCEDER A LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA (art. 183 delCC): Transcurrido un año desde las últimas noticias o desaparición del que no tuviere nombrado apoderado general, Transcurridos 3 años, en caso de tener apoderado general.
PERSONAS LEGITIMADAS PARA PROMOVERLA (Art. 182 del CC) Hay que distinguir entre personas: FACULTADAS: “Cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte”. OBLIGADAS: El cónyuge del ausente no separado legalmente. Los parientes consanguíneos hasta el 4º grado. El Ministerio Fiscal, de oficio o en virtud de denuncia.
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA, Se nombra un representante del desaparecido, nombrado por el juez. La patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente. El cónyuge tendrá derecho a la separación de bienes.

EL REPRESENTANTE LEGAL DEL AUSENTE

*REPRESENTANTES LEGÍTIMOS (art. 184.1): El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente; Cualquiera de los hijos mayores de edad, con preferencia a los que convivían con el ausente, el mayor entre ellos; El ascendiente más próximo de menor edad; Los hermanos mayores de edad que hayan convivido con el ausente, con preferencia al mayor. El juez podrá alterar el orden si apreciare un motivo grave. *REPRESENTANTE DATIVO (art. 184.2)En caso de inexistencia o ineptitud de los familiares reseñados, el Juez designará a cualquier persona “solvente con buenos antecedentes”.
FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL REPRESENTANTE, Al representante le corresponde “la representación del declarado ausente, la pesquisa de la persona, la administración y la protección de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones” (art. 184 del CC). Esta claro que el representante no puede actuar sobre las decisiones personalísimas del ausente (patria potestad, matrimonio, derechos políticos, etc.).

El CC distingue en sus arts. 185 a 188 a los representantes legítimos, a quienes considera “poseedores temporales del patrimonio”, y que tienen derecho a recibir los rendimientos netos de los bienes del ausente (teniendo en cuenta la situación económica del ausente y las cargas familiares), de los representantes dativos, que tendrán derecho a la retribución que tendría un tutor “procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4% ni exceda del 20% del rendimiento líquido de los bienes” (art.274 del CC).

El principal efecto es que el patrimonio pasa a los herederos sucesores del declarado fallecido. Se seguirán las reglas generales que se recogen en el art, 196.1, salvo algunas excepciones de carácter cautelar, ante la posibilidad de la reaparición del fallecido: Inventario bienes muebles descripción de inmuebles; Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5 años después de la declaración de fallecimiento (art. 196.2), aunque sí a título oneroso. Salvaguarda legal por si reaparece el declarado fallecido; Si en el testamento se hubiesen instituido legados, quedarán igualmente en suspenso durante 5 años, salvo los legados píos (art. 196.3). Estos plazos desaparecen si, efectivamente, se probase o acreditase el fallecimiento efectivo.

EFECTOS DE ÍNDOLE PERSONAL, EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO

En la actualidad, el art. 85 del CC, establece que el matrimonio se disuelve “por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”

LA REAPARICIÓN DEL DECLARADO FALLECIDO


El art. 197 del CC se preocupa exclusivamente de los aspectos patrimoniales de la posible reaparición del declarado fallecido:“El reaparecido recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá el derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto”. En el aspecto personal, recuperará la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Así, recuperará la patria potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, no será considerado cónyuge de su consorte “aunque éste le haya guardado la ausencia” y no se haya casado de nuevo. Se impone la celebración de un nuevo matrimonio.

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