La Ubicuidad del Derecho

El derecho es un fenómeno omnipresente en nuestras sociedades; no hay relación social que no pueda ser regulada jurídicamente. Lo jurídico es solamente un aspecto de lo social del que no podemos prescindir. Nuestras sociedades están muy juridificadas, hasta el punto de que lo que parece una alternativa al derecho es al final otra forma de derecho más. Normalmente, las sociedades más desarrolladas son también las que hacen mayor uso de los instrumentos jurídicos.

El Derecho y el Progreso

La ubicuidad del derecho es un hecho del que no somos conscientes; en consecuencia, no solemos plantearnos cuestiones como si nuestra sociedad es más justa por estar organizada jurídicamente.

• Debemos entender qué es el derecho y la sociedad justa.
• Tendemos a pensar que estamos en una sociedad progresiva; no es fácil saber en qué consiste el progreso, ya que no es lineal ni afecta por igual a todas las sociedades. Damos por indiscutible el progreso científico o tecnológico, pero no es señal de que nuestra sociedad sea superior; en algunos aspectos, sociedades primitivas solucionaron mejor algunos problemas que nosotros. Un ejemplo sería el de los indios cheyenes, que castigaban la muerte con pena de destierro de 1-5 años; consideraban al juicio una ceremonia de purificación. Con esta práctica lograban evitar la venganza y reforzaban vínculos sociales en momentos críticos. No tenemos que pensar que fueran superiores por esto, sino que por la noción de sociedad justa eran más racionales.
• ¿Cómo no considerar injusta una situación en la que se dispone de recursos para satisfacer las necesidades básicas y la mayor parte de la población carece de ellos? Las sociedades pueden hacerse más complejas sin que ello signifique que son más justas; más derecho y avances no llevan necesariamente a un orden social.

La Hipótesis del No Derecho

Muchos autores hipotetizaron sobre la existencia de una edad de oro primigenia en la que los hombres estaban en un estado de armonía y libertad, en la cual no era necesario el derecho, ni el ejercicio de poder, ni la coerción de unos hombres sobre otros.

• Marxismo y Derecho: La idea central es que existe una lógica de desarrollo social y que la clave para comprender la sociedad se encuentra en el modo de producción, la forma en la que los hombres se ganan la vida. El derecho y el estado surgen cuando aparecen las clases sociales (antiguo Egipto y Mesopotamia) y dejarán de existir cuando se pase de la sociedad capitalista a la comunista sin clases sociales. Para Marx y Engels, el poder político es la violencia organizada de una clase sobre otra.

Los cheyenes tenían un sistema de propiedad privada muy limitado y normas de carácter religioso. Los juristas suelen repetir un adagio del derecho romano, el cual dice que donde hay sociedad hay derecho (Ubi societas, ibi ius).

• ¿Qué es el Derecho? Existe mucha discrepancia sobre ello. Los marxistas y algunos juristas pondrían como condición para hablar de ello la existencia de un estado y autoridades. Hay un procedimiento el cual nos lleva a averiguar cuáles son los rasgos de lo que llamamos comúnmente como “derecho”. Está formado por normas de conducta, obligaciones, prohibiciones, permisos, religión, moral o costumbre.
• Lo privativo del derecho parece estar en la existencia de órganos públicos y autoridades, por ejemplo, legislativas o administrativas, judiciales y policía. Los esquimales están organizados en grupos sociales muy pequeños; no existe en ellos autoridad permanente. Existen disputas y no se persiguen por derechos y obligaciones, sino que se busca que los litigantes se sientan psicológicamente satisfechos. Otras veces, los combates se hacen mediante combates reglamentados en los que se provoca la muerte del ofensor. Existen límites frente a la violencia y el homicidio reincidente es castigado con la muerte, pero en resumen puede decirse que es una sociedad anarquista.

El Derecho y el Conflicto

El derecho de nuestras sociedades es mayor cuanto más avanza la sociedad, pero no es más justo. El derecho no está presente en todo tipo de sociedades (esquimales); en otros casos, el derecho es rudimentario o primitivo, ya que existe alguna institución aunque no sea igual que en las sociedades más avanzadas.

Grados de Juridicidad

Todo lo anterior sugiere la idea de que la juridicidad es graduable. A partir de eso, se puede hacer una clasificación:

• Grado 0
• Grado 1: Mediación
• Grado 2: Mediación + Tribunales
• Grado 3: Mediación + Tribunales + Policía
• Grado 4: Mediación + Tribunales + Policía + Abogados
• Grado 5: Cuando aparece la legislación

Muchas sociedades del mismo grado comparten muchos rasgos sociales, económicos y culturales.

Conexión Necesaria entre Derecho y Conflicto

Todo lo anterior no nos lleva a la tesis marxista, pero sí a una parecida en la que el derecho existe porque existe un conflicto entre individuos de la misma sociedad o de diferentes sociedades. Este parece haber existido siempre que se alcanza un cierto nivel de complejidad social y su solución requiere la existencia del mismo. Esto no nos lleva a una visión pesimista del derecho, ya que este, aunque no asegura una sociedad justa, es la única alternativa para las sociedades complejas en las que existen innumerables fuentes de conflicto.

¿Qué es el Derecho? Una Cuestión Difícil

Dado que el derecho es un fenómeno histórico, la juridicidad quizás no pueda aprehenderse a partir de propiedades muy abstractas que prescindan del espacio y del tiempo. El problema que plantean las sociedades primitivas debido a la inexistencia de conflicto hace innecesarias las instituciones del grado de juridicidad y, por otro lado, la falta de diferenciación social. Otro problema lo plantea el derecho internacional por la inexistencia de un estado mundial y, finalmente, las dudas sobre la juridicidad del derecho canónico se plantean por su carácter de derecho no estatal. Los canonistas defienden que el centro de este derecho lo constituye el derecho divino. Además, existen una serie de grupos o comunidades ajenas al estado y que poseen ordenamientos que regulan el comportamiento de sus miembros (gitanos). Algunas de sus normas se oponen al derecho estatal; en muchos casos no hay conflictos, pero algunas de sus normas hacen desiguales a los hombres y a las mujeres. En el derecho hay variedades de perspectivas.

Las Definiciones en el Derecho

Definir: mediante la cual se describe, se especifica, se aclara o se establece el significado de una expresión lingüística.

Definiciones Legislativas

Sirven para dar una mayor claridad y precisión a los textos y operan también como un mecanismo de distribución de poder. Suele hablarse de tres tipos de definición: las definiciones lexicográficas, las definiciones del diccionario, las definiciones estipulativas.

Definiciones Doctrinales y Análisis Conceptual

Una parte importante del trabajo de los juristas consiste en ofrecer definiciones más precisas. Las definiciones vendrían a ser elementos auxiliares para comprender los mensajes directivos del Derecho.

Definiciones “Reales”

Además de estas funciones de clarificación lingüística y de análisis conceptual, los juristas atribuyen en ocasiones a las definiciones una función práctica que consiste en resolver un problema normativo, en encontrar una solución que no estaba en las normas del sistema.

La Definición del Derecho

Tres nociones de definiciones: la definición como técnica para describir, introducir, modificar o precisar el significado de ciertas expresiones; la definición como herramienta de análisis conceptual; y la definición como forma de referirse a las entidades, a los objetos que están detrás de las palabras.

Palabras, Conceptos y Objetos

Resulta absurdo pensar que los conceptos científicos deben definirse desde el primer momento. Las definiciones, en sentido técnico, son operaciones relativas a un lenguaje, no a la realidad.

¿Qué son las Definiciones?

Deben considerarse como instrumentos de clarificación lingüística y/o de análisis conceptual: sirven para informar sobre cómo se usa una palabra.

Problemas de Ambigüedad y Vaguedad

Derecho Objetivo, Derecho Subjetivo, Ciencia del Derecho y Justicia

Un par de puntualizaciones para Kelsen. Derecho objetivo y derecho subjetivo: denotan una misma realidad, pero contemplada desde ángulos distintos. La segunda es que entre el Derecho en sentido objetivo y la ciencia del Derecho existe la relación que se puede establecer entre un lenguaje objeto y un metalenguaje.

Vaguedad Intensional y Extensional

La ambigüedad es una dificultad que afecta a las palabras. La vaguedad afecta a los conceptos. Estos pueden analizarse en un plano intensional y en un plano extensional. La intensión de un concepto es el conjunto de propiedades que lo caracterizan, y su extensión, el campo de aplicabilidad del mismo. La vaguedad consiste en que la intensión y/o la extensión de los conceptos no está bien determinada. Hay vaguedad intensional cuando las propiedades connotadas no pueden determinarse exhaustivamente. Hay vaguedad extensional cuando la indeterminación afecta al campo de aplicación del concepto.

El concepto de Derecho se ha considerado una cuestión suficientemente compleja como para que no tenga sentido pretender resolverla desde el comienzo con una simple definición. Otro error es olvidarse de que “Derecho” es una palabra de clase, de manera que no tiene mucho sentido buscar detrás de ella un único ente. La tercera, cuando se examinen las definiciones más influyentes de Derecho, encontramos que obedecen al tipo de definición que se llama por género próximo y diferencia específica. Finalmente, hay que darle la razón a Hart y aceptar que el término de Derecho tiene una significación tan rica que tratar de expresarla mediante un definiens lo suficientemente breve como para que tenga sentido seguir hablando de definición puede verse como una simplificación excesiva.

LAS NORMAS JURÍDICAS

Las normas jurídicas pueden ser bien pautas de conducta o bien objeto de la ciencia y la metodología jurídica.

EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Desde un punto de vista sociológico, se debe partir de la función comunicativa de las normas jurídicas como medios de orientación de la conducta de los individuos; tiende a prescindir de la función comunicativa en sentido amplio.

• Se habla del uso descriptivo del lenguaje para referirse a un conjunto de usos lingüísticos que describen hechos o estados de las cosas.
• El lenguaje también se emplea como medio para expresar sentimientos:

Conjunto de usos típicos del lenguaje cuya función consiste en dirigir u orientar comportamientos.

La función primaria del derecho consiste en fijar normas de carácter específico para dirigir comportamientos. El derecho es un sistema normativo compuesto por normas primarias y secundarias.

El significado de las prescripciones jurídicas no depende de su aceptación o de su eficacia a la hora de influir en la conducta, sino de la intención que dimana de su emisión o reconocimiento como normas jurídicas. La autoridad no precisa ser reconocida por todos los sujetos a los que estas van dirigidas. Basta con que sea reconocida por el aparato coercitivo que controla su aplicación.

El uso del lenguaje para formular normas jurídicas muestra ciertas regularidades. Mediante el uso de definiciones se pretende evitar los problemas de ambigüedad e imprecisión.

CRÍTICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS: VALIDEZ, VIGENCIA, EFICACIA Y VALOR

El estudio del significado de las normas jurídicas está relacionado con el uso de las mismas dentro de un contexto comunicativo. La crítica de cualquier uso del lenguaje debe atender a su fuerza significativa.

La inadecuación de la crítica del significado de las normas jurídicas suele relacionarse con la falta de referente de este tipo de usos del lenguaje. No existe un referente empírico; las normas jurídicas establecen “obligaciones” y “derechos”. Para quienes afrontan el significado del lenguaje desde una perspectiva realista, los términos “obligación” y “derecho” son expresiones vacías. Algunos autores han llegado a afirmar que las aserciones sobre “derechos” y “obligaciones” jurídicas carecen de sentido en tanto en cuanto no son susceptibles de ser verdaderas o falsas.

La fuerza significativa de una norma jurídica, su carácter prescriptivo específico y la correspondiente obligación de cumplir la indicación de conducta que contenga, se deriva de su reconocimiento como una norma del sistema jurídico. La fuerza significativa específica de las normas jurídicas, su autoridad, se denomina validez; a pesar de estar basada en presupuestos formales, tiene consecuencias prácticas que no deben ser pasadas por alto. La pertenencia de una norma al sistema jurídico significa que es obligatoria, con independencia de que sea aceptada o no por los destinatarios de la misma. La validez determina la obligatoriedad.