Derecho administrativo entidades atípicas

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LAS SOCIEDADES DE Economía MIXTA I. CONCEPTO En el Derecho Comparado se han dado varias definiciones de las sociedades de Economía mixta. Marienhoff define a la sociedad de economía mixta como aquella entidad que se “forma Por el Estado y particulares o administrados para la explotación de actividades industriales o Curso de DERECHO PÚBLICO II – Derecho Administrativo. Profesora Agregada Cristina Vázquez Autor: Jean Paúl Tealdi Comerciales, servicios públicos de esa naturaleza u otra actividad de interés general, y cuya Administración se realiza mediante un organismo en el que están representadas las dos Categorías de socios84”. Por su parte, Forsthoff llama a estas sociedades de economía mixta, como “empresas de Economía mixta” y sostiene que no pertenece al “ámbito institucional de la Administración sino A la vida económica general”, y agrega que sólo “puede abordarse en cuanto a la participación Del Estado en su dirección, y no sólo en la participación de capital85”. Gordillo define con un criterio restringido, a las sociedades de economía mixta, Diciendo que es una “asociación formal de personas estatales y no estatales, con una Participación estatutaria fija en la administración, independientemente de los aportes Societarios86”. A este tipo de sociedades, pero que prestan un servicio público, pueden Calificarse de entidad pública no estatal, por la característica de permanentes y estatutaria la Coparticipación de los capitales estatales87 . En nuestro país Sayagués Laso, define a las sociedades de economía mixta como “instituciones cuyo capital se integra con aportes de personas públicas y privadas, en cuya Administración actúan unas y otras, por medio de representantes designados de muy distinta Manera88”. De todos estos conceptos dado, éste último en el más general de todos ellos y abarcativo De todos ellos. A su vez todos los autores señalan que los dos caracteres esenciales de estas Entidades o sociedades son: a)- la forma mixta de sus aportes de capital, b)- y la participación De ambas categorías de socios (estatal y particulares) en la administración de la misma89 . II. Régimen Jurídico. 1)- Derecho Comparado. En la Argentina, Marienhoff sostiene que en cuanto a la creación de este tipo de Sociedades de economía, se han dado dos criterios uno formal y otro material. El criterio formal es aquel que sostienen que su creación debe hacerse por medio de una Ley, una ley formal. Y para ellos se han dado dos argumentos, un argumento de fondo, en el Cual se sostiene que debe ser una ley “porque tal creación implica organizar un régimen Administrativo del derecho común comercial” (sostenido por Labaudere); y un argumento Formal sostenido por Villegas Basabilbaso al referirse al artículo 8 del decreto sobre el régimen De las sociedades de economía mixta”. Villegas dice que de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 15.349/46, la atribución de veto se refiere a “las resoluciones de la entidad que fueren A juicio del presidente de la misma, contrarias a la ley de su creación, lo cual implica Necesariamente que estos tipos de sociedades deben ser por lo menos autorizados por el Poder Legislativo90”.

84 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo Tomo III, Tercera Edición, 1982, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 479. 85 Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Traducción del Alemán, Madrid, 1958. 86 Gordillo, Agustín, Empresas del Estado: empresas nacionalizadas, sociedades de economía mixta, del Estado, etcétera. Buenos Aires: Macchi, 1966, Págs. 50-51. 87 Gordillo, Agustín, ob. Cit. Pág. 51. 88 Sayagués Laso, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. F.C.U., 2002, Montevideo, págs. 227-228. 89 Forsthoff, ob. Cit. Pág. 699; Marienhoff, ob. Cit. Pág 460; Gordillo, ob. Cit. Pág. 110; Sayagués Laso, ob. Cit. Pág. 228. 90 Citado por Marienhoff, ob. Cit. Pág. 485. Curso de DERECHO PÚBLICO II – Derecho Administrativo. Profesora Agregada Cristina Vázquez Autor: Jean Paúl Tealdi Marienhoff disiente con ambos argumentos citados y entiende que es el Poder Ejecutivo, quien como administrador general de un país, dentro de la competencia Constitucional que tiene, es quien puede crear sociedades de economía mixta aplicando Directamente el ejercicio de esas facultades constitucionales91 . Es por esto, que salvo cuando la Constitución diga el vocablo “ley” en ella, ésta debe Entenderse como ley formal, es decir como a la ley establecida por el Congreso de acuerdo al Procedimiento prescripto a ese efecto por la Constitución en los artículos 77 a 8492. Agrega que En “todos los demás supuestos en que una norma o estatuto menciona al vocablo “ley”, puede Referirse tanto al supuesto de ley formal como al de la ley material, y dentro de éste último Caso, al decreto o reglamento dictados por el Poder Ejecutivo93”. En cuanto a la Argentina, tenemos el Decreto 15.349/46, que regula las sociedades de Economía mixta. Expresa su artículo 1°: “Se denomina sociedad de economía mixta la que forma el Estado nacional, los estados provinciales, las municipalidades o las entidades administrativas Autárquicas dentro de sus facultades legales, por un aparte, y los capitales privados por la otra, Para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de Orden colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas”. Gordillo señala que esta definición ha sido el blanco de diversas críticas: a)- desde el Punto de vista terminológico, no se puede hablar de “Estados” provinciales; y es innecesario Señalar los diferentes casos de entes estatales que puedan participar de este tipo de sociedades. B)- Desde el punto de vista de la precisión, no cabe hablar de que éstas deben obrar dentro de Sus facultades legales, no habiendo una calara diferencia entre lo que la ley califica como “satisfacción de necesidades colectivas” y “la implantación, el fomento o el desarrollo de Actividades económicas”. C)- No dice cuál es el carácter de la entidad, d)- Comete el error de

91 Marienhoff, ob. Cit. Pág.486. 92 Constitución Argentina de 1994, Artículo 77.- “Artículo 77.- Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos Presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución. Artículo 78.- Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley. Artículo 79.- Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con El voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite Ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se Seguirá el trámite ordinario. Artículo 80.- Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados Parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía Normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el Procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia. Artículo 81.- Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras Puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el Proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones O correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen podrá por Mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las Adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo Con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras Partes de los presentes. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora. Artículo 82.- La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta. Artículo 83.- Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen; ésta lo discute de Nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el Proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por sí o por no; y tanto Los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras Difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Artículo 84.- En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, decretan o sancionan con fuerza de ley”. 93 Marienhoff, Ob. Cit. Pág. 487. Curso de DERECHO PÚBLICO II – Derecho Administrativo. Profesora Agregada Cristina Vázquez Autor: Jean Paúl Tealdi Afirmar que las entidades estatales se asocian con capitales, porque el contrato de sociedad se Forma entre sujetos y no sujetos y cosas94 . En cuanto a sus elementos, cabe nombrarlos someramente y no me voy a referir en Detalle a su estudio por no ser el objeto de esta disertación. Los elementos del sistema legal argentino, rápidamente, están vinculados a distintos Problemas: 1- quiénes pueden participar en la entidad que se constituya como sociedad de Economía mixta; 2- cómo habrá de ser la participación de los socios; 3- si constituye o no una Sociedad de las del derecho mercantil o si es una especie diferenciada; qué régimen jurídico le Es aplicable; 5- si puede haber o no otras sociedades no regulados por el Decreto. En cuanto a quiénes pueden participar: pueden ser las personas estatales (cuando dice “el Estado nacional, los Estados provinciales, las municipalidades o las entidades Administrativas autárquicas”); otros entes estatales distintos de los que la ley enumera, tales Como las corporaciones regionales de fomento, o asociaciones estatales; también pueden Participar las empresas del Estado, ya que dada la imprecisión del vocablo “entidades Administrativas autárquicas”, no especifica si son de las de tipo administrativo exclusivamente, O también las de tipo comercial o industrial, pueden participar también las personas públicas no Estatales95 . En cuanto a las formas de participación, existen dos formas: a través de aportes (participación económica) y a través de participación en la dirección de la sociedad, en los Directorios. El artículo 4° del Decreto en análisis, establece las clases de aportes que puede Hacer la Administración pública96. El artículo 7 establece que: “El presidente de la sociedad, el Síndico y por lo menos un tercio del número de los directores que se fije por los estatutos, Representarán a la Administración pública y serán nombrados por ésta”. En cuanto a su naturaleza jurídica, ésta es una persona pública no estatal, dado que Posee características que son propias. Es una sociedad porque hay dos o más sujetos de derecho Que unen sus fuerzas en una fusión de fines y actividades, y es de economía mixta porque los Socios son por un lado una entidad estatal y por el otro laso una entidad no estatal, o privada. 2)- Régimen positivo uruguayo A. NORMAS CONSTITUCIONALES La Constitución uruguaya vigente, dispone en el artículo 188 que: “Para que la ley Pueda admitir capitales privados en la constitución o ampliación del patrimonio de los Entes Autónomos o de los Servicios Descentralizados, así como para reglamentar la intervención que En tales casos pueda corresponder a los respectivos accionistas en los Directorios, se requerirán Los tres quintos de votos del total de los componentes de cada Cámara. El aporte de los capitales particulares y la representación de los mismos en los Consejos O Directorios nunca serán superiores a los del Estado. El Estado podrá, asimismo, participar en actividades industriales, agropecuarias o Comerciales, de empresas formadas por aportes obreros, cooperativos o capitales privados,

94 Gordillo, Agustín, ob. Cit. Págs. 96-97. 95 Gordillo, Agustín, ob. Cit. Págs. 98-100. 96 Argentina, Decreto 15.349/46, Artículo 4°: “El aporte de la Administración pública, en la sociedad de economía mixta, podrá constituir en cualquier Clase de aportación, y en especial, las siguientes: a- Concesión de privilegios de exclusividad o monopolio, exención de impuestos, protección fiscal, Compensación de riesgos, garantías de interés al capital invertido por los particulares. B- Primas y subvenciones, aporte tecnológico. C- Anticipos Financieros. D- Aportes de carácter patrimonial, en dinero, en títulos públicos o en especie, concesión de bienes en usufructo”. Curso de DERECHO PÚBLICO II – Derecho Administrativo. Profesora Agregada Cristina Vázquez Autor: Jean Paúl Tealdi Cuando concurra para ello el libre consentimiento de la empresa y bajo las condiciones que se Convengan previamente entre las partes. La ley, por mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara, autorizará en Cada caso esa participación, asegurando la intervención del Estado en la dirección de la Empresa. Sus representantes se regirán por las mismas normas que los Directores de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Las disposiciones de este artículo no serán aplicables a los servicios públicos de agua Potable y saneamiento97”. De la lectura de este artículo, surge que se permite la constitución de sociedades de Economía mixta bajo la forma de Ente Autónomo o Servicio Descentralizado, con una Estructura típica de de recho público. Y esto puede ocurrir admitiendo la incorporación del Capital privado a entes ya existentes, como en oportunidad de crearse nuevos entes, tal como lo Dicen Sayagués y Jiménez de Aréchaga. Se establece que deben ser creadas por ley, así como la ampliación de los patrimonios De los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, pero con una mayoría especial de tres Quintos del total de componentes de cada Cámara. Se establece que las formas de participar en las sociedades de economía mixta, es a Través de los aportes, los cuales deberán ser siempre superiores los provenientes del Estado, por Sobre el aporte de los particulares. No se podrán crear sociedades de economía mixta en lo referido a los servicios públicos De agua potable y saneamiento, por Imperio de la reforma constitucional de 31 de de Octubre de 2004. B. NORMAS LEGALES La ley 16.211, de 1° de Octubre de 1991, artículo 6°, estableció que PLUNA con la Autorización del Poder Ejecutivo, podía asociarse son capitales privados a fin de prestar los Servicios públicos previstos en su ley orgánica (explotar líneas aéreas de transporte de Pasajeros, correo y carga que fueren aprobadas por el Poder Ejecutivo). “En este caso, la Asociación se hará a través de la participación en sociedades comercia les, con integración de PLUNA en la dirección y en le capital. A estos efectos, podrá aportar aquella parte de su Patrimonio que fuere necesaria o conveniente”. La ley 16.832, de 17 de Junio de 1997, artículo 22, estableció como cometido de la Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas los siguientes: “A)- Generar, transformar, trasmitir, distribuir, exportar, importar y comercializar la Energía eléctrica en las formas y condiciones establecidas por la presente ley. Para el Cumplimiento de tales fines en el territorio nacional podrá, en forma accidental o permanente, Vincularse contractualmente con entidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras, Cumpliendo con las disposiciones constitucionales y legales vigentes en materia de contratación Estatal. Generar, transformar, trasmitir, distribuir, exportar, importar y comercializar la energía Eléctrica en las formas y condiciones establecidas por la presente ley. Para el cumplimiento de Tales fines en el territorio nacional podrá, en forma accidental o permanente, vincularse Contractualmente con entidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras, cumpliendo con Las disposiciones constitucionales y legales vigentes en materia de contratación estatal.

97 Los dos incisos primeros tienen su fuente en la Constitución de 1934; los incisos tercero y cuarto tienen su fuente en la Constitución de 1967, mientras Que el último inciso tiene su fuente en la Reforma Constitucional del 31 de Octubre de 2004. Curso de DERECHO PÚBLICO II – Derecho Administrativo. Profesora Agregada Cristina Vázquez Autor: Jean Paúl Tealdi Los procedimientos deberán asegurar la publicidad e igualdad de trato a los oferentes y La decisión del organismo se fundará en un estudio de factibilidad de la inversión resultante. Deberá asegurarse contractualmente la participación de los representantes del Estado en Los respectivos dir ectorios”. “H)- Disponer de sus bienes muebles, inmuebles, instalaciones y toda clase de derechos De su propiedad, incluyendo la enajenación, adquisición por cualquier título, arrendamiento y Constitución de toda clase de derechos, aun los reales, a todos los efectos relacionados con sus Cometidos”. “J)- Prestar servicios de asesoramiento y asistencia técnica en las áreas de su Especialidad y anexas, tanto en el territorio de la República como en el exterior. A tales fines podrá asociarse en forma accidental o permanente con otras entidades Públicas o privadas, nacionales o extranjeras, así como contratar o subcontratar con ellas la Complementación de sus tareas. En las áreas de su especialidad como en las anexas podrá, asimismo, prestar servicios ”. “K)- Con la aprobación del Poder Ejecutivo, participar fuera de fronteras en las diversas Etapas de la generación, transformación, trasmisión, distribución y comercialización de la Energía eléctrica, así como en las actividades anexas para el cumplimiento de las a nteriormente Descritas, excluyendo aquellas que constituyeran actividades asignadas como monopolio a Otros Entes del Estado, directamente o asociadas con empresas públicas o privadas, nacionales O extranjeras. Se considerarán también comprendidas en esta competencia todas las actividades, Negocios y contrataciones necesarias para el cumplimiento de sus cometidos, con autorización Del Poder Ejecutivo”. Quedan vigentes los demás literales de la ley 15.031, tales como el B)- C)- D- E)- F)- G)- I)-. Ley 17.243, de 29 de Junio de 2000, artículo 20 autorizó a la Administración Nacional De Puertos a “a participar, conforme lo establecido en el inciso tercero del artículo 188 de la Constitución de la República, en sociedad con capitales privados, en la administración, Construcción, conservación y explotación de una terminal de contenedores en el Puerto de Montevideo. La participación se efectuará por intermedio de una sociedad anónima, constituida al Efecto por la Corporación Nacional para el Desarrollo, cuyo objeto social será el descrito en el Inciso anterior. La reglamentación del Poder Ejecutivo establecerá los términos y condiciones en que se Instrumentará el acuerdo entre la referida sociedad y la Administración Nacional de Puertos, la Participación inicial que ésta tendrá en su capital integrado y las bases de sus estatutos sociales. El referido acuerdo deberá contener al menos las siguientes previsiones: A) El plazo de uso de las instalaciones será de treinta años. B) En ningún caso el aporte patrimonial de la Administración Nacional de Puertos Podrá ser realizado mediante la enajenación de bienes inmuebles. C) Se establecerá una tarifa máxima a usuarios y un canon a pagar a la Administración Nacional de Puertos, que la reglamentación fijará en ambos casos por contenedor. D) Se asegurará la prestación de servicios en igualdad de condiciones a todos los que Los soliciten, manteniendo la continuidad y regularidad de los mismos, y no se comprometerá Restricciones para operar en otros sectores del Puerto de Montevideo. Curso de DERECHO PÚBLICO II – Derecho Administrativo. Profesora Agregada Cristina Vázquez Autor: Jean Paúl Tealdi E) Se obligará a la captación de un mínimo de actividad en plazo a determinar y de no Cumplirse se procederá a cancelar la concesión. F) Se obligará a realizar, en plazo determinado, las inversiones necesarias para brindar Un servicio de buena calidad, confiable y al mínimo costo para el usuario final, favoreciendo el Desarrollo del comercio exterior de Uruguay y promocionando el Puerto de Montevideo como Puerto de transbordo regional” Sin perjuicio que la sociedad y las contrataciones que realice se rigen por el derecho Privado, el Estado tendrá dos representantes en el Directorio, los que serán designados por el Directorio de la Administración Nacional de Puertos. El capital correspondiente a los inversores privados será representado por acciones al Portador, estableciendo la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo, las condiciones de Emisión y de subasta u oferta pública en el mercado de valores. La correspondiente Participación de capitales privados sólo procederá una vez instrumentado el acuerdo entre la Referida sociedad y la Administración Nacional de Puertos. Cualquier modificación dentro de Las normas precedentes deberá necesariamente contar con la autorización previa del Poder Ejecutivo. El producido de la subasta u oferta pública en el mercado de valores de las acciones de La sociedad correspondientes a la Corporación Nacional para el Desarrollo o a la Administración Nacional de Puertos, se destinará a la construcción de edificios de educación Pública en la órbita del Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública. La Administración Nacional de Puertos conservará una participación en la sociedad. Dentro del plazo que establecerá la reglamentación a contar de la fecha de la subasta, la Sociedad deberá presentar un operador de técnica operativa portuaria que reúna antecedentes, Solvencia y experiencia adecuadas, cuya designación y remoción deberá ser sometida a la Aprobación del Poder Ejecutivo”. Ley 17.296, de 21 de Febrero de 2001, artículo 613, autoriza a la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL) “previa autorización expresa del Poder Ejecutivo y Por resolución unánime del Directorio, participar en sociedades o consorcios de capital público O privado, radicados en el país o en el exterior, que tengan por objeto la prestación de servicios De telecomunicaciones. Se exceptúa del objeto de las sociedades o consorcios mencionados precedentemente la Prestación del servicio público de telefonía básica en el territorio de la República previsto en el Artículo 5°”. Ley 17.292, de 25 de Enero de 2001, artículo 7°, estableció que: “Los Entes Autónomos Y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado autorizados Legalmente al efecto, sólo podrán participar en emprendimientos o asociacio nes con entidades Públicas o privadas, nacionales o extranjeras, cuando el consorcio o sociedad a constituir Admita jurídicamente la existencia de un órgano de contralor interno, integrado por sus Representantes y en forma proporcional a su participación. Los mencionados organismos deberán informar al Poder Ejecutivo sobre la Configuración de tales extremos, con una antelación no menor a treinta días de la proyectada Formalización del emprendimiento o asociación. Asimismo, deberán informar anualmente al Poder Ejecutivo sobre la gestión de la Sociedad o emprendimiento respectivo y remitirle toda otra documentación de carácter Contable, jurídico o empresarial que sea sometida a su consideración, en un plazo no mayor a Los treinta días de recibida la misma. Curso de DERECHO PÚBLICO II – Derecho Administrativo. Profesora Agregada Cristina Vázquez Autor: Jean Paúl Tealdi La Auditoría Interna de la Nación establecerá las normas técnicas generales a las que Deberán someter su actuación los representantes de los Entes Autónomos o Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado que integren los órganos de Contralor internos previstos en el inciso primero de este artículo. Lo establecido en el presente artículo es sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley N° 17.040, de 20 de Noviembre de 1998”.

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