Contrato de concesiones municipales derecho administrativo

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Tema 2.- La actividad administrativa de limitación.
A.- El concepto de policía: evolución y significado actual.

Históricamente el termino policía tiene el mismo origen que la palabra política y hacía referencia al buen orden o a lo correcta organización de los asuntos públicos en general.

En el S.XVIII, en la época del Despotismo Ilustrado, se le llamó estados de policía a los Estados absolutistas en los que el monarca empezó a asumir de acuerdo con las ideas ilustradas que una de las finalidades del poder público es procurar el bienestar o facilidad de los que entonces eran súbditos, por lo tanto, en esta época empezó a producirse un cierto intervencionismo del poder público en la sociedad. Frente a este intervencionismo reaccionaron las revoluciones liberales de finales del S.XVIII y XIX. El primer liberalismo era abstencionista, defendía la mínima intervención del Estado en la vida de los ciudadanos y por eso consideraba que las funciones del poder público se tenían que limitar a la defensa, el movimiento del orden y el establecimiento de unas consideraciones jurídicas mínimas para que la actividad económica de mercado se pudiese desarrollar.
En este contexto, el termino policía empieza a cambiar de significado y pasa a aplicarse a la actividad que se considera típica del poder público y en particular de la administración, que sería limitar los derechos y libertades que se le reconocen a los ciudadanos cuando ello es necesario para proteger el interés público y os derechos y libertades de los demás.
En una posterior evolución, el termino policía ha acabado por aplicarse únicamente a los cuerpos de funcionarios que se encargan de proteger la seguridad ciudadana. Pero desde el punto de vista de las distintas formas de la actividad administrativa por actividad de policía se sigue entendiendo todas las actuaciones de la Administración que tienen una incidencia negativa en la esfera jurídica de los ciudadanos, es decir, que restringen derechos y libertades.
Hoy en día la doctrina utiliza también otras denominaciones, la llama también actividad de limitación, intervención administrativa en la actividad privada, actividad de ordenación.

A)Principios generales de la actividad administrativa de limitación


La actividad administrativa de limitación tiene que respetar dos principios fundamentales:
1.- Principio de Legalidad.
En el ámbito de la actividad de policía la vinculación de la Administración al principio de legalidad es más fuerte que en otras formas de la actividad administrativa.
Toda intervención administrativa en la esfera privada que restrinjan derechos y libertades necesita una habilitación específica en una norma con rango de ley.
En nuestro ordenamiento jurídico esto se desprende de la reserva de ley que establece con carácter general el art.
53.1 CE para la regulación de los derechos y libertades.
2.- Principio de Proporcionalidad.
Es un principio que no está recogido expresamente en la CE pero tiene rango de Principio General del Derecho.
Este principio implica que tiene que haber una ponderación entre los fines que se pretenden conseguir mediante la medida de policía y el contenido de esta.
Una consecuencia de este principio es que cuando hay varias medidas posibles para alcanzar el mismo fin, se debe elegir siempre la menos restrictiva de la libertas de los ciudadanos.
Una segunda consecuencia es la prohibición de exceso en la aplicación de estas medidas. Se deben aplicar solo en la medida necesaria para conseguir el fin que se persigue.

B.-Manifestaciones de la actividad administrativa de limitación


La actividad administrativa de limitación tiene múltiples modalidades, se lleva a cabo a través de muy diversas técnicas administrativas.
1.- En primer lugar, tendríamos lo que se denomina el sacrificio de situaciones de mero interés. Esto se produce cuando una actuación administrativa frustre la expectativa legítima que tenía un particular.
En principio, desde el punto de vista jurídico, ese sacrificio de meras expectativas es irrelevante, porque la posición del particular no alcanza la categoría de derecho subjetivo o interés legitimo. Sin embargo, hay casos excepcionales en los que puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración, por vulneración del principio de confianza legítima de los ciudadanos en los poderes públicos.
2.-En segundo lugar, tendríamos la limitación administrativa de derechos. Se habla de limitación administrativa de derechos cuando la ley habilita a la Administración para que intervenga de manera negativa sobre una actividad privada que constituye la forma de ejercicio de un derecho o libertad, porque esa actividad puede provocar perjuicios al interés público o a los derechos y libertades de los demás.
La limitación administrativa de derechos se puede articular a través de distintas técnicas, unas más restrictivas que otras. Con carácter general, esas técnicas se pueden clasificar en dos grandes grupos:
1.- Por una parte, hay técnicas que parten de que se prohíbe con carácter general, una determinad actividad privada y al mismo tiempo se le concede a la administración el poder de levantar esa prohibición caso por caso, una vez que ha comprobado que se cumplen determinados requisitos previstos por la ley para impedir que esa actividad provoque perjuicios al interés público o a los derecho y libertades de los ciudadanos. A estas técnicas de intervención de les llama con carácter general la técnica autorizatoria.

2.- A diferencia del caso anterior, la ley permite el libre ejercicio de la actividad privada, pero obliga al administrado a que comunique el ejercicio de esa actividad con carácter previo a su inicio, para que de esta manera la administración pueda controlar si se cumplen los requisitos que la ley impone para proteger el interés público y los derechos y libertades de los demás.
En estos casos no hace falta un permiso de la administración para desarrollar la actividad privada, se trata de una técnica menos restrictiva, pero la administración tiene en sus manos la posibilidad de vigila el ejercicio de la actividad e incluso de impedirla.
A estas técnicas se les denomina como Técnicas de comunicación previa.

3.´-

Delimitación administrativa de derechos

En la limitación administrativa de derechos hay una actividad privada sobre la cual la administración interviene, en cambio, en la delimitación administrativa de derechos, la ley encarga a la administración que cree una titularidad privada o que determine su contenido. Esto se da fundamentalmente en dos ámbitos:
a)En aquellos casos en que la ley ha reservado al sector público la titularidad de un recurso o un servicio esencial, eliminando por lo tanto la posibilidad de que sobre ese recurso o servicio haya titularidades privadas. En consecuencia, para que los particulares puedan explotar privativamente el recurso o servicio van a necesitar un titulo administrativo habilitante, que es la concesión administrativa.
b)Son los sectores sometidos a planificación administrativa, a través de la cual la administración no crea la titularidad, pero si determina su contenido, es decir, determina que facultades le corresponden al particular.

4.- Técnicas de ablación de titularidades privadas.
Estas técnicas suponen que la ley habilita a la administración para extinguir titularidades patrimoniales privadas por motivos de interés público. El supuesto típico es el de expropiación forzosa. Pero hay más técnicas, por ejemplo las rentas forzosas o las subrogaciones reales forzosas.
5.- Otro grupo de técnicas de la autoridad de policía, son las que consisten en la imposición de prestaciones forzosas. En este caso la ley habilita a la administración para que le exija al particular una prestación bien personal o bien de tipo patrimonial forzosa.
6.- Otro grupo de medidas son las consistentes en la imposición de deberes. La ley habilita a la administración para imponer a los administrados conductas de hacer, no hacer o padecer, por motivos de interés público. Normalmente aparece unida a otras técnicas administrativas de policía.
7.- También de incluyen las sanciones administrativas. Se permite castigar determinadas actividades o acciones realizadas por los ciudadanos.

D.- La autorización: concepto y clases


En nuestro derecho positivo no hay una uniformidad terminológica para denominar lo que la doctrina recoge bajo el nombre genérico de autorización administrativa.
En el derecho positivo se utiliza el término autorización, pero también, permiso, licencia, visado, etc. No tiene un régimen jurídico unificado
Todas estas figuras tienen una característica en común, son actos administrativos mediante los cuales se levanta, caso por caso, la prohibición que la ley les impone a los particulares de desarrollar una actividad que se considera que puede producir un peligro o un riesgo para el interés público o para los derechos y libertades de los demás ciudadanos.
Para ello la administración tendrá que comprobar, previa solicitud del administrado, que se cumplen los requisitos que la ley impone para tratar de evitar ese peligro. Por lo tanto, la autorización administrativa, es una técnica de limitación administrativa de derechos. En su concepción clásica la autorización tiene tres características que se relacionan con el hecho de que opera sobre actividades que forman parte de la libertas del ciudadano:
·La autorización es un acto de otorgamiento reglado.
·Las autorizaciones clásicas no están limitadas cuantitativamente.
·Su revocación está sometida a estrictas limitaciones porque se trata de actos favorables o declarativos de derechos.
Estas notas características han servido históricamente para distinguir la autorización como técnica limitativa de derechos de la concesión como técnica de delimitación de derechos. Sin embargo, ya desde hace tiempo, sobre todo en el ámbito económico, hay figuras que están a medio camino entre la autorización y la concesión. Hay autorizaciones cuyo régimen jurídico se ha deformado, aproximándolo al de una concesión.

_Clases de autorización_
Se pueden hacer cuatro clasificaciones principales de las autorizaciones administrativas:
1.-
Autorizaciones simples y autorizaciones operativas.
Las autorizaciones simples se limitan a controlar el ejercicio de una actividad y encerrarla dentro de determinados límites (sentido negativo), mientras que las autorizaciones operativas pretenden también dirigir o encauzar hacia ciertos determinados fines u objetivos. Aparecen normalmente en sectores sometidos a una planificación o programación publica al servicio de esa política dirigista de la administración.
2.-
Autorizaciones por operación y autorizaciones de funcionamiento.
Las autorizaciones por operación levantan la prohibición de realizar un acto concreto que se agota una vez realizado y con él desparece la eficacia de la autorización. En cambio, las autorizaciones de funcionamiento permiten la realización de una actividad que se prolonga indefinidamente en el tiempo.
Esta clasificación es importante porque las autorizaciones de funcionamiento generan un vinculo estable entre la administración y el sujeto autorizado porque la administración no puede limitarse a verificar si los requisitos legalmente impuestos a la actividad se cumplen en el momento del otorgamiento de la autorización, sino que tiene que vigilar que se siga manteniendo durante todo el periodo de vigencia de la misma. Para esto hay distintas técnicas:
vEl incumplimiento sobrevenido de los requisitos necesarios para obtener la autorización dará lugar a la revocación de la misma, que se conoce como caducidad por incumplimiento de condiciones.
vOtra peculiaridad es que si a lo largo del tiempo se modifican los requisitos legalmente exigidos para el ejercicio de esa actividad, el sujeto tendrá que adaptarse a esa modificación sin derecho a indemnización.
3.-
Autorizaciones regladas y autorizaciones discrecionales.
La autorización clásica es de otorgamiento reglado. Sin embargo, ya desde hace tiempo hay actuaciones de otorgamiento discrecional, sobre todo en la intervención administrativa de la actividad económica privada.
Las autorizaciones de otorgamiento discrecional pueden someterse a condiciones o cargas e incluso su duración puede limitarse por debajo del plazo máximo limitado por las normas.
4.-

Autorizaciones personales, reales y mixtas

Esta clasificación se hace desde el punto de vista del tipo de requisitos que la ley impone para el otorgamiento de una autorización.
Si los requisitos se refieren a las condiciones personales del sujeto, se dice que la autorización es de carácter personal. Si, en cambio, lo que se toma en consideración son las características del objeto o de la actividad sobre la que recae la autorización, se trata de una autorización de carácter real.
Las autorizaciones mixtas, se combinan los dos elementos. Sujeto y el objeto. Esta clasificación influye sobre todo en el régimen de transmisión de las autorizaciones.
Las autorizaciones personales son intransmisibles como regla general, las autorizaciones reales normalmente se pueden transmitir de manera libre, basta con comunicar el cambio a la administración. En cambio, en las autorizaciones reales una transformación sustancial de las condiciones del objeto o de las actividades sobre las que recae normalmente también conlleva la caducidad de la utilización y la necesidad de obtener una nueva.

E.- Otras técnicas de limitación administrativa de derechos: en especial, la comunicación previa y la declaración responsable.

Como alternativa a la autorización hay otra técnica que se puede utilizar para delimitar derechos de los particulares que es la de comunicación previa.
La comunicación previa, como su nombre indica, consiste en que se pone en conocimiento de la administración que se va a empezar a desarrollar una determinada actividad, y basta con esa comunicación para que la actividad pueda desarrollarse.
Ahora bien, correlativamente la ley atribuye a la administración el poder de controlar el cumplimiento de los requisitos que a esa actividad se le impone. Y en caso de que se compruebe que no se cumplen se le atribuye también el poder de dictar una orden de cesación de esa actividad.
En nuestro ordenamiento jurídico la técnica de la comunicación previa era muy poco utilizada, porque se prefería la técnica de la autorización, pero eso ha cambiado como consecuencia de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento y del Consejo de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior.
Esta Directiva prohíbe con carácter general que las actividades económicas de prestación de servicios se sometan a un régimen general de autorización previa y obliga a utilizar como técnica administrativa de control, con carácter general, la técnica de la comunicación previa.

-Ámbito de aplicación de la comunicación previa.
La Directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior establece que con carácter general el control administrativo de las actividades económicas de prestación de servicios ya no se puede realizar mediante la técnica autorizatoria, sino que tiene que utilizarse la técnica de la comunicación previa. Hay excepciones, que fundamentalmente son dos:
Por una parte las actividades económicas sometidas a una regulación pública especial.
Por otra parte, se permite también que otras actividades de prestación de servicios se puedan someter a autorización en vez de comunicación previa si lo justifican razones imperiosas de interés general, con la peculiaridad de que esas razones no pueden ser consideraciones de política económica sino de otro tipo. En consecuencia se ha invertido la situación con respecto a lo que sucedía en nuestro País antes de la Directiva. Ahora, el régimen de comunicación previa tiene que ser la regla general en el ámbito económico y la autorización se convierte en una excepción que hay que justificar.
A partir de esta Directiva que se ha traspuesto a nuestro ordenamiento jurídico a través de las correspondientes normas legales, la utilización de la comunicación previa se ha empezado a extender también a otros sectores que no están dentro del ámbito de aplicación de la Directiva.


-Régimen Jurídico de la comunicación previa.
Con motivo de la trasposición de la Directiva de servicios se introdujo en la Ley 30/1992 un nuevo artículo, el 71 bis, que establece una regulación básica para la comunicación previa y para otra figura que la ley mezcla con esta ultima que es la declaración responsable.
En realidad la declaración responsable de la que habla la ley no es un sistema de intervención administrativa sobre las actividades privadas sino una técnica de simplificación procedimental que permite sustituir la acreditación documental de los requisitos que hay que cumplir para desarrollar una actividad o para obtener algún beneficio de la administración por una declaración bajo la propia responsabilidad del sujeto que lo emite de que se cumplen esos requisitos y se dispone de la documentación que lo justifica.
Una vez presentada la comunicación previa, el particular ya puede realizar la actividad de que se trate, dice la ley desde el día de su presentación sin perjuicio de las facultades de comprobación, control de inspección que tenga atribuidos la administración.
La ley 30/1992 prevé también las consecuencias de incurrir en falsedad en los datos comunicados o de emprender la actividad sin realizar la comunicación. En estos casos la administración podrá ordenar el cese de la actividad, obligar al interesado a que reponga la situación jurídica al momento previo al inicio de la actividad y prohibirle que vuelva a formular una nueva comunicación previa durante un plazo determinado de tiempo. Falta en esta previsión legal otro supuesto en el que también se puede ordenar el cese de la actividad que es cuando se incumplen de manera sobrevenida los requisitos que la ley impone al desarrollo de esa actividad.
Este nuevo sistema de control de las actividades privadas plantea en la actualidad muchos problemas de aplicación práctica porque las administraciones públicas españolas tienen orientadas todas sus estructuras al control previo y no a la inspección y control a posteriori de las actividades privadas, es decir, la mayoría de las administraciones públicas, salvo en ámbitos sectoriales muy concretos, no disponen de personal cualificado y especializado en número suficiente para realizar estas tareas de inspección y control. Esto puede provocar consecuencias graves si el desarrollo de las actividades sometidas a comunicación previa produce daños a terceros.
Hay una posible solución que es obligar a los particulares que presenten comunicaciones previas a que las acompañen de una certificación emitida por una entidad privada colaboradora de la administración que acredite el desarrollo de esa actividad, pero ese sistema todavía no se ha generalizado.

F.- La delimitación administrativa de derechos


La delimitación administrativa de derechos supone un grado superior de intervención pública con respecto a la limitación administrativa de derechos porque en ella la administración crea una titularidad privada o la configura determinando facultades que corresponden a su titular.
Dentro de estas técnicas de delimitación se puede distinguir dos grandes modalidades, dependiendo de si la administración crea la titularidad privada o la configura:
1.- el primer supuesto se produce cuando la ley reserva a la titularidad pública una actividad económica o un recurso natural y permite a la administración que concede a los particulares facultades de explotación privativa de esa actividad o de ese recurso. Como la actividad o el recurso es de titularidad pública los particulares no pueden desarrollar esa actividad en uso de la libertad de empresa ni tener derechos de propiedad sobre el recurso y por lo tanto necesitan un titulo administrativo que les atribuya las facultades de explotación sobre el mismo. Este título administrativo recibe el nombre de concesión administrativa. Con la concesión pasa algo parecido de lo que sucedía con la autorización. Es un concepto creado por la doctrina generalizando los rasgos comunes que tienen figuras reguladas en leyes distintas. Estos rasgos comunes son fundamentalmente cuatro:
a. La administración decide discrecionalmente si permite a los particulares acceder a la explotación del recurso o actividad de su titularidad mediante concesión.

b. La concesión confiere un derecho exclusivo de explotación sobre la actividad o recurso en favor del concesionario. (Exclusivo en el sentido en el sentido de que no se comparte con otros particulares).

c. Ese derecho de explotación es siempre limitado temporalmente.

d. La administración en cualquier momento, si hay razones de interés público que lo justifiquen, pueden rescatar la concesión, es decir, resolverla anticipadamente, eso sí indemnizando al concesionario.

En nuestro derecho hay dos modalidades principales de concesión administrativa, por una parte las concesiones de servicio público, que se aplican a las actividades de prestación del servicio reservadas a la titularidad pública en virtud del art.1282.2 CE.
Este tipo de concesiones se configuran como un contrato administrativo.
La otra modalidad es la concesión de dominio público que se aplica a la explotación de los recursos naturales reservados a la titularidad pública en virtud del art.1282.2 CE.
A diferencia del caso anterior, estas concesiones no tienen una configuración legal clara como contrato, ni una regulación general, tienen unas normas comunes en la ley de Patrimonio de las administraciones publicas y después lo que prevalece es la regulación sectorial de cada recurso natural.
Antiguamente había otras variedades de la concesión administrativa que han ido desapareciendo. La concesión también es aplicable en los llamados monopolios fiscales, que eran actividades económicas reservadas a la titularidad pública, no para garantizar prestaciones a las actividades sino para garantizar una renta al estado.
Otro ejemplo eran las concesiones industriales, que eran concesiones que se otorgaban en sectores económico que no estaban formalmente reservadas a la titularidad pública pero que se sometían a una fuerte intervención administrativa, de hecho, en la práctica hay poca diferencia entre una concesión de este tipo y una autorización operativa de otorgamiento discrecional limitada en número.

2.- En esta segunda modalidad hay que indicar que hay determinadas actividades privadas que se someten por ley a una planificación o programación publica que permite a la administración delimitar el contenido de las titularidades privadas determinando las concretas facultades que van a corresponder al titular privado. El ejemplo más claro es derecho de propiedad sobre el suelo. Las facultades que corresponden a los propietarios del suele no vienen determinadas directamente por la ley sino que se encarga de ello la administración a través de los planes de urbanismo.

Tema 3.- Las sanciones administrativas


A.- Concepto de sanción administrativa.
Una sanción administrativa se puede definir como un perjuicio que la administración le inflige al administrado como consecuencia de una conducta contraria a derechos que este último ha realizado.
En la práctica no siempre es clara la distinción entre las verdaderas sanciones administrativas y otras medidas administrativas que limitan o restringen la situación jurídica del administrado, en particular es difícil la distinción entre las sanciones y las medidas rescisorias de situaciones jurídicas de ventaja que la administración ha creado a favor del administrado.
Con carácter general, la distinción radica en que las medidas rescisorias tienen un carácter interno a una relación jurídica cualificada que mantiene la administración y el administrado y se desarrollan dentro de esa relación jurídica, mientras que las sanciones administrativas las impone la administración como poder público en el marco de las relaciones de sujeción general que vinculan a todos los administrados con la administración.

B.- Origen y evolución histórica de la potestad sancionadora de la Administración


Cuando se implanto el Estado constitucional moderno por influencia de las ideas de la Ilustración se creó un sistema de Derecho penal codificado y racionalizado de cuya aplicación se encargó a los Tribunales de Justicia independientes e imparciales, pero a pesar de ello, se permitió a otro poder del Estado (poder ejecutivo) mantener poderes punitivos propios, como una herencia de la época del antiguo régimen en la que no haber división de poderes la función jurisdiccional y las funciones administrativas se confundían en las misma autoridades.
En España esto se planteó inmediatamente después de la aprobación del primer Código Penal 1848. Se llego a la conclusión de que las autoridades administrativas conservaban poderes sancionadores y el fundamento se encontraba en el principio de separación de poderes y en la independencia del poder ejecutivo y de la administración con respecto a los Tribunales.
De acuerdo con la concepción que había en la primera mitad del siglo XIX de esos principios, se considera que la administración debía contar con poderes punitivos propios como complemento de sus demás potestades.
Sin embargo, ya desde el primer momento, esos poderes punitivos que se reconocían a la administración, no se limitaban a ser un complemento de otros poderes administrativos sino que se extendían a la tutela del orden jurídico general de la sociedad a través de las competencias administrativas en materia de orden público.
Este poder sancionador de la administración no se sometió a las exigencias racionalizadoras del Dº penal moderno y por lo tanto durante mucho tiempo, hasta la CE 78, se le siguieron aplicando principios del orden punitivo anterior a la Ilustración.
En la práctica, significa que el principio de legalidad y tipicidad no se aplicaba, tampoco se aplicaba el principio de responsabilidad personal sino objetiva, las infracciones se consideraban en muchos casos imprescriptibles, no se aplicaban las garantías procesales penales, cabía la reformatio in peius, las sanciones administrativas eran irrecurribles ante los Tribunales.
El mantenimiento de esta situación se explica por motivos fundamentalmente políticos, es decir, el derecho administrativo sancionador se convirtió en un instrumento en manos del poder político para mantener el orden social y para perseguir a los enemigos políticos.


C.- Significado actual de la potestad sancionadora de la Administración


La concepción del derecho administrativo sancionador en España cambió profundamente a partir de la CE 78, a partir de la interpretación que ha hecho el TC de las exigencias que derivan del art.25.1 CE.
Según esta doctrina del TC, el derecho penal y el derecho administrativo sancionador comparten la misma naturaleza jurídica, son dos manifestaciones del genérico ius puniendi, o poder de castigar, que tiene el Estado sobre los ciudadanos y por lo tanto no se pueden considerar dos órdenes punitivos independientes entre sí y sometidos a principios completamente distintos.
Por el contrario, todos los principios y garantías constitucionales aplicables al ámbito penal se tienen que aplicar también en el ámbito administrativo sancionador, aunque con matices. Corresponde al legislador en uso de su discrecionalidad política decidir que conductas contrarias a derecho se castigan por vía penal y cuales por vía administrativa.
Tradicionalmente en esta materia se solía aplicar el principio de intervención mínima del derecho penal.
Constitucionalmente hay dos diferencias fundamentales entre el orden punitivo penal y el administrativo:
1.- La Constitución prohíbe rigurosamente que en el ámbito de la administración civil se puedan imponer sanciones privativas de libertad.
2.- Las sanciones penales y sobre todo las sanciones privativas de libertad, tienen que estar orientadas a la reeducación y reinserción social del delincuente según la CE, mientras que las sanciones administrativas tienen un fin meramente represivo.

D.- Potestad sancionadora y potestad punitiva general


A) Los principios sustantivos de la potestad sancionadora. 1.-

Principios de legalidad y tipicidad


Aparecen regulados en la ley 30/92. En el ámbito del derecho administrativo sancionador la jurisprudencia suele llamarle al principio de tipicidad, garantía material de legalidad, y a l principio de legalidad la jurisprudencia administrativa le suele llamar garantía formal de legalidad.
La garantía materia o tipicidad consiste en que para que una conducta se pueda castigar como infracción administrativa tiene que estar descrita como tal infracción por una norma previa a su comisión. Y de la misma manera, también tienen que estar prevista la medida sancionadora que se va a aplicar. De este principio derivan otros tres que están relacionados:
a.- Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.
b.- Principio de prohibición de las cláusulas generales o indeterminadas de tipificación. Sin embargo este principio en el ámbito administrativo se aplica de una forma mucho menos estricta que en el ámbito penal.
Por una parte en las leyes que contienen disposiciones administrativas sancionadoras son muy frecuentes las cláusulas generales de tipificación por remisión interna a las previsiones de esa ley, el TC las ha admitido.
Hay ámbitos sobre todo el de la potestad disciplinaria, que la administración ejerce sobre personas sometidas a sujeción especial, donde es frecuente recurrir a criterios de tipo ético o deontológico para tipificar infracciones.
c.- Prohibición de la aplicación analógica de las disposiciones sancionadoras.

La garantía formal de la legalidad consiste en que solo por norma con rango de ley se pueden tipificar infracciones y sanciones administrativas.
La aplicación del principio de legalidad en el ámbito administrativo sancionador es muy distinta a su aplicación en el ámbito penal.
La primera diferencia, la reserva de ley que se aplica en el ámbito penal es una reserva orgánica, mientras en el ámbito sancionador administrativo es reserva de ley ordinaria.
Segunda diferencia, la reserva de ley penal es una reserva absoluta, no admite desarrollo complementario.
En principio, los reglamentos pueden introducir especificaciones o graduaciones en las infracciones (art. 129.3 ley 30/92) o sanciones tipificadas por las leyes, con el fin de identificar mejor las conductas o precisar con mayor detalle las sanciones arbitradas, con el límite de que por el reglamento no se pueden crear infracciones o sanciones nuevas.
Sin embargo, hay algunos ámbitos donde el alcance del reglamento en materia sancionadora es todavía mayor. Hay dos supuestos:
1.- Sanciones disciplinarias. En el ámbito disciplinario hasta hace poco solo se aplicaba la reserva de ley para tipificar las infracciones muy graves y se permitía la tipificación por reglamento de las infracciones de menor gravedad.
2.- Ámbito de las sanciones municipales. Hay una jurisprudencia constitucional a partir de la sentencia 132/2001, que sobre la base del principio de autonomía local y de carácter representativo directo que tienen los plenos de los Ayuntamientos, ha admitido que el alcance de la reserva de la ley sancionadora se reduzca al mínimo en relación con la potestad sancionadora de los Ayuntamientos, tan al mínimo que no se exige que una ley previa defina con precisión las conductas sancionables, sino que basta con que esa ley previa señale unos criterios de antijuridicidad y una lista de sanciones aplicables y luego la tipificación se puede hacer por ordenanza municipal.

2.-

Principio de responsabilidad

(Equivalente al de culpabilidad penal).
De acuerdo con el principio de responsabilidad solo se puede sancionar administrativamente a la persona que ha realizado la conducta tipificada como infracción de manera dolosa o negligente.
También este principio tiene importantes matices en el ámbito administrativo:
1.- En el ámbito administrativo, en la práctica los elementos subjetivos no tienen relevancia, se presumen directamente.
2.- En el ámbito administrativo son frecuentes los supuestos de responsabilidad por hechos ajenos, por actuaciones realizadas por otras personas. Esto se da en dos tipos de situaciones:
·Cuando una persona se le hace responder por actuaciones realizadas por personas que están a su cargo o bajo su dirección.la sanción se podría justificar como un supuesto de culpa in vigilando.
·El caso incumplimiento de obligaciones impuestas legalmente de forma conjunta a varias personas. En estos casos se prevé la responsabilidad solidaria de todas esas personas por los incumplimientos que se producen.
En el derecho administrativo sancionador se admite la responsabilidad de las personas jurídicas.

3.-

Principio de proporcionalidad

Se aplica en dos momentos distintos:
En primer lugar, en el momento de la determinación normativa de los tipos de sanciones e infracciones. Tienen que haber una ponderación entre la gravedad de las conductas tipificadas como infracción y la gravedad de la sanción concreta que se prevé para dichas conductas.
En segundo lugar, en el momento de aplicación del caso concreto del régimen sancionador. Tiene que haber una ponderación entre la gravedad de la conducta que se sanciona y la gravedad de la sanción que se impone al caso concreto.

4.-

Principio de prescriptibilidad

Este principio significa que si pasa un determinado plazo de tiempo sin que la conducta tipificada se sancione, después ya no se puede ser objeto de sanción. Lo mismo pasa si se impone una sanción y ésta no se ejecuta dentro de un determinado plazo de tiempo, pasado ese tiempo ya no se puede exigir su cumplimiento.
La ley 30/92 establece en su art.132 el régimen subsidiario de prescripción de las sanciones e infracciones administrativas que se aplica cuando las leyes sancionadoras concretas no prevén un régimen distinto.
En lo que se refiere a las infracciones se prevén unos plazos de prescripción de 6 meses si son leves, 2 años si son graves y 3 años si son muy graves. Estos plazos se empiezan a contar desde el día que la infracción se haya cometido. La ley 30/92 no tienen en cuenta que hay infracciones denominadas continuadas, que se prolongan en el tiempo, y a las que no se les puede aplicar esta forma de computo. El plazo de prescripción para este tipo de conductas no empieza a contar mientras no cese la conducta.
En cuanto a las sanciones, los plazos de prescripción son de 1, 2 o 3 años, según sean sanciones por infracciones leves, graves o muy graves. En este caso el cómputo del plazo comienza al día siguiente al día en que es firme en vía administrativa la resolución sancionadora.
Estos plazos de prescripción se interrumpen cuando se inicia el procedimiento sancionador o ejecución de la sanción con conocimiento del interesado. El cómputo se vuelve a reanudar si el procedimiento queda paralizado durante mas6 de un mes por causa no imputables al interesado.
La jurisprudencia añade otra regla que dice que si el procedimiento caduca y tienen que archivarse, todo el tiempo que duró su tramitación no interrumpe el plazo de prescripción.

5.-

Principio non bis in idem

Significa que a una misma persona no se le puede sancionar dos veces por el mismo hecho. No basta con que haya identidad con el sujeto y el hecho, tiene que existir también identidad de fundamento jurídico entre las dos sanciones.

b) Los principios rectores de las relaciones entre la potestad sancionadora administrativa y la potestad punitiva penal.

Estos principios son tres:
1.-

Principio non bis in idem


No solo se aplica para evitar que a la misma persona se la sancione dos veces por los mismos hechos en vía administrativa, sino que también prohíbe que a la misma persona se la sanciones por los mismos hechos en vía administrativa y en vía penal.
Se exige también que además haya identidad de fundamento entre la sanción penal y la sanción administrativa, una y otra tienen que proteger el mismo bien jurídico.

2.-

Principio de primacía del enjuiciamiento penal sobre el Derecho administrativo sancionador

Este principio implica que si unos hechos están tipificados en las normas penales y en las normas administrativas sancionadoras para su persecución y su castigo tienen prioridad las primeras, porque el derecho penal por el principio de intervención mínimo castiga siempre las conductas mas graves y protege los bienes jurídicos más importantes.
A la hora de aplicar este principio, en la práctica las leyes administrativas sancionadoras prevén dos soluciones distintas:
Hay unas leyes administrativas sancionadoras que prevén que en cuanto se tienen indicaciones de que la conducta puede ser constitutiva de delito se da traslado al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial penal y se paralizan las actuaciones administrativas.
Hay otras que permiten que se continúe tramitando igual el procedimiento administrativo sancionador hasta el momento de dictar resolución y en este momento se para.

3.-

Principio de vinculación de la administración por el relato factico de las resoluciones penales

Si el proceso penal no termina con una condena, teóricamente esos hechos podrían der sancionados en vía administrativa, pero la administración no puede contradecir en sus actuaciones los hechos declarados probados por las resoluciones penales, es decir, si la resolución penal ha declarado que los hechos no existieron o que el sujeto no ha participado en ellos, la administración no puede sancionar declarando lo contrario.

E.- El procedimiento sancionador


a) Significado y principios.
La potestad sancionadora de la administración como todas las potestades administrativas se tiene que ejercer a través del correspondiente procedimiento. Pero el procedimiento administrativo sancionador tiene una peculiaridad con respecto a otros procedimientos administrativos y esta peculiaridad es el cauce para el ejercicio de una serie de derechos y garantías de defensa traídos del ámbito penal y que tienen rango constitucional. Esto hace que en la actualidad este radicalmente excluida la posibilidad de imponer sanciones administrativas sin tramitar el correspondiente procedimiento.

_Principios.
Esos derechos y garantías de defensa son 4:
1.El principio de separación entre el órgano que instruye el procedimietno y el que impone la sanción. En el ámbito administrativo esta garantía es menos efectiva que en el ámbito penal porque no se excluye que el órgano que instruye este subordinado jerárquicamente del que resuleve el procedimiento.
2.El derecho que tiene la persona contra la que se dirige un procedimiento sancionador a que se le notifiquen los hechos que se le atribuyen, las infracciones que pueden constituir esos hechos y las sanciones que serian aplicables.
3.La presunción de inocencia. En principio en el derecho administrativo sancionador se aplica la presunción de inocencia como en el ámbito penal, lo que significa que para imponer una sanción administratica tiene que practicar prueba de cargo suficiente para destruir esa presunción. Sin embargo, en el ámbito administrativo hay la tradición de reconocer legalmente una llamda presunción de necesidad o de certeza a las denuncias y actos de infraccion levantadas por los agentes de la autoridad, con lo cual es el administrado el que tiene que probar su inocencia. El TC ha interpretado esa presunción diciendo que más que una presunción lo que sucede es que las denuncias y actos de infraccion de los agentes de la autoridad siempre que se redacten cumpliendo los requisitos legalmente, pueden constituir por si mismos prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, por lo tanto, la administración ya no necesita practicar mas prueba, basta con esa, y la carga de la prueba se desplaza al administrado. De la presunción de inocencia nacen otras dos garantías:
a.Derecho a no declarar contra uno mismo.
b.Derecho a no confesarse culpable.
Estas dos garantías también se diluyen bastante en el ámbito administrativo, porque muchas veces se le impone al administrado la obligación de colaborar con la labor inspectora de la administración.
4.Derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa. En el procedimiento administrativo sancionador esta garantía tiene dos partes que se cumplen de muy distinta manera:
a.De una parte está el derecho de ver el expediente y formular alegaciones.
b.De otra parte, el derecho de proponer la práctica de la prueba. Esta segunda parte se encuentra con un obstáculo y es que es la misma administración la que tramita y resuleve el procedimiento y el órgano instructor tiene una amplia discrecionalidad para decidir si se practica o no prueba en el expediente.

B) Regulación positiva y fases


En lo que se refiere a la regulación del procedimiento sancionador no hay unas normas comunes que establezcan un procedimiento sancionador general. La ley 30/92 solo establece los principios pero no la regulación concreta del procedimiento. Lo que ha hecho el Estado y algunas CCAA han dictado leyes o reglamentos para establecer un procedimiento sancionador general aplicable a las sanciones e infracciones de su competencia.
En el ámbito del Estado esa norma es un Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, que aprueba el reglamento para el ejercicio de las Potestad sancionadora. Esa reglamentación solo se aplica a las infracciones y sanciones tipificadas en las leyes estatales y es una regulación en defecto de una ley específica.

Fases:
vIniciación.
vInstrucción.
vResolución.

Fase de Iniciación


Hay una primera peculiaridad que consiste que los procedimientos sancionadores solo se pueden iniciar de oficio, esto está vinculado con una jurisprudencia que señala que la potestad sancionadora es discrecional, la administración decide si inicia o no el procedimiento.
Ahora bien, aunque solo se inicia de oficio cabe la posibilidad de que el administrado le pida a la administración que inicie el procedimiento. En relación con esto hay que hablar del régimen jurídico y del valor que tienen las denuncias de los administrados.
Las denuncias son actos del administrado que ponen en conocimiento de la administración hechos que pueden constituir una infraccion administrativa. Por sí mismas no inician el procedimiento sancionador sino que es la administración la que a la vista de la denuncia decide si inicia o no el procedimietno. En principio la administración no está obligada ni siquiera a comunicarle al administrado si inicia o no el procedimiento. En el reglamento estatal se prevé que para al administrado se le comunique si se abre o no el procedimiento tiene que incluir expresamente en la denuncia la petición de que se inicie el procedimiento sancionador. Además, aun en el caso de que se inicie el procedimiento sancionador, al denunciante por el solo hecho de serlo no tienen la consideración de interesado en ese procedimiento, únicamente tendrá la condición de interesado si es el perjudicado directo por la infraccion.
Otra cuestión es, en los procedimientos sancionadores, cabe la posibilidad de antes de iniciar el procedimiento practicar actuaciones previas precisamente para determinar si hay base suficiente para poner en marcha el procedimiento sancionador. En la práctica administrativa a estas prácticas se les suele denominar infraccion reservada.
La iniciación del procedimietno se lleva a cabo a través de un acto administrativo de trámite que se llama el acuerdo de iniciación o de incoación del procedimiento. Aunque es un acto de trámite, en el ámbito sancionador tienen mucha importancia porque por medio del mismo se informa al administrado de los hechos que se atribuyan, las infracciones que pueden constituir y las sanciones correspondientes, se le informa también de sus derechos de defensa y se designa el instructor del procedimiento y en su caso al secretario que lo ha de ayudar, por eso este acuerdo de iniciación tiene que ser notificado al interesado. Hay procedimientos sancionadores donde el propio boletín de denuncia sirve como acuerdo de iniciación, si es debidamente notificado.
Por último, hay que mencionar que ya desde este primer momento cabe la posibilidad que el órgano competente para resolver el procedimiento puede adoptar medidas provisionales para hacer que cesen los efectos de la supuesta infraccion o en todo caso para garantizar la eficacia de la resolución que se dicta al terminar el procedimiento.

Fase de Instrucción


La fase de instrucción tiene como finalidad realizar las pruebas y las actuaciones necesarias para esclarecer los hechos y determinar las responsabilidades a que esos hechos pueden dar lugar.
Esta fase comienza con un trámite de alegaciones por un plazo de 15 días que se le da al interesado, durante el cual, además puede proponer la práctica de pruebas. Si el órgano instructor admite la práctica de las pruebas se abre una fase de prueba, que en el reglamento estatal es de 10-30 días. Una vez terminada la fase de prueba el órganos instructor formula su propuesta de resolución debidamente motivada. Esta propuesta de resolución se le notifica al interesado y se le da el trámite final de audiencia y vista del expediente por un plazo de 15 días.
Para simplificar la tramitación se prevé que si en la denuncia o en el acuerdo de iniciación se concreta la sanción que puede corresponder, en el caso de que el interesado no formule alegaciones, vale automáticamente como propuesta de resolución.
Además, hay la posibilidad de que durante la instrucción el interesado reconozca su responsabilidad o lleva a cabo el pago anticipado de la sanción, en cuyo caso se aplican reducciones en la cuantía.
El reconocimiento de responsabilidad puede producir efectos después para los recursos que quiera interponer el administrado, en cambio el pago anticipado de la sanción no impide la posibilidad después de recurrir la sentencia.

Fase de resolución


En estos procedimientos es obligatorio que el órgano que resuleve no puede ser el que ha instruido.
En lo que se refiere a las cuestiones fácticas, la resolución del procedimietno no puede alterar los hechos recogidos como probados en la propuesta de resolución. Si el órganos que resuleve considera que la instrucción ha sido insuficiente o que los hechos no están claramente determinados lo que puede hacer es devolver el expediente al instructor para que realice actuaciones complementarias, en cuyo caso habrá que darle un nuevo trámite de alegaciones al administrado.
En los que se refiere a la calificación jurídica de los hechos el órgano que resuelve en cambio, tiene una amplia libertad. En particular puede decidir no sancionar, sancionar con una sanción menos grave que la propuesta por el instructor, pero en este último caso hay que notificarlo al interesado y darle un trámite de alegaciones por 15 días.
Finalmente, la resolución tiene que estar debidamente motivada y específicamente se exige que en la motivación se haga una valoración de las pruebas `practicadas.
La resolución sancionadora tiene que ser notificada al interesado. Si la resolución no se notifica dentro del plazo máximo, 6 meses por el reglamento estatal, el procedimiento caduca y se tienen que archivar las actuaciones. Esto no impide que la administración pueda otra vez iniciar el procedimiento mientras no se produzca la prescripción.
En el reglamento estatal hay previsto un procedimiento simplificado para las infracciones leves, donde los tramites se abrevian y el plazo para resolver se reduce a 1 mes.

F.- Las medidas sancionadoras administrativas: clases, ejecución e impugnación


Las medidas sancionadoras administrativas pueden ser de muy distintos tipos, pero en la práctica administrativa la más utilizada es la sanción pecuniaria, es decir, la multa.
La multa en el ámbito administrativo los mayores problemas que plantea son los relativos a la graduación de la cuantía.
En nuestro Derecho la graduación de la cuantía de las multas administrativas puede ser muy elevada y eso el motivo que tiene es que se procura que incorpore de alguna manera la cuantía de los beneficios ilegales obtenidos como consecuencia de la infracción, para que no resulte más ventajoso incumplir la ley que cumplirla.
En el art.131.3 de la ley 30/92 se establece unos criterios generales para graduar las sanciones:
ØExistencia de intencionalidad o reiteración.
ØNaturaleza de los perjuicios causados.
ØReincidencia, que se define como la comisión dentro del término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución administrativa firme.

Además de la multa hay otras sanciones administrativas, por ejemplo en el ámbito disciplinario las sanciones muchas veces consisten en la privación de derechos relativos a la relación especial que tiene el sujeto sometido a potestad disciplinaria. En el ámbito de las llamadas sanciones rescisorias, la sanción consiste en la perdida de derechos creados por un acto de la administración.
Además, las sanciones administrativas pueden incorporar medidas accesorias, por ejemplo incapacidades de tipo administrativo. También puede estar la intervención o comiso de los instrumentos utilizados para realizar la infracción.
Otra medida accesoria es la imposición del deber de reparación de los daños provocados por la infracción. Esto incluye por una parte la reposición de las cosas al estado en que estaban antes de la comisión de la infracción y cuando esto no es posible la indemnización de los daños y perjuicios. Pero, esa reparación solo se puede imponer por vía administrativa cuando los daños se le han causado a la propia administración, no a terceros.

En cuanto a la ejecución, hay una regla de la ley 30/92; las resoluciones sancionables solo son ejecutivas cuando ponen fin a la vía administrativa.

Finalmente, la impugnación se tramita a través de recurso contencioso-administrativo. Hay una especialidad que consiste en que es obligatorio para el juez recibir a prueba si lo pide el recurrente y hay una discrepancia sobre los hechos entre las partes.


Tema 4.- La actividad administrativa de fomento


A.- Concepto.
La actividad administrativa de fomento comprende todas las actuaciones de la administración dirigidas a promover la realización por los particulares de actividades de utilidad o interés publico.
Con esta forma de la actividad administrativa tiene, en principio, una incidencia positiva o favorable en la esfera jurídica privada las exigencias del principio de legalidad, se le aplican de una manera menos intensa que a la actividad de policía. Sobre todo la vertiente del principio de legalidad que se le aplica cuando tiene un contenido económico, es el principio de legalidad presupuestaria.
La actividad de fomento tuene una vertiente restrictiva de la actividad privada porque las medidas de fomento muchas veces se convierten en títulos de intervención administrativa sobre las actividades privadas que se benefician de las mismas.

B.- Medios de fomento


La doctrina distingue tres grandes clases de medios de fomento:
1.- Las medidas de fomento honorificas, como son por ejemplo los premios, que a veces puede llevar aparejado un contenido económico.
2.- Medidas jurídicas, que consisten en conceder algún beneficio a la actividad que se quiere fomentar.
3.- Medidas de fomento económicas. A su vez estas medidas de fomento económicas pueden consistir o bien en una aportación patrimonial de la administración a favor del administrado o bien en eximir al administrado de tener que realizar una aportación a la administración.
En el primer caso se pueden distinguir tres supuestos:
ØLas aportaciones patrimoniales de dinero, que son las subvenciones y ayudas públicas.
ØAportaciones patrimoniales en forma de bienes, que son las cesiones gratuitas de bienes públicos que regula la ley de patrimonio de la administración pública.
ØCréditos que la administración concede o favorece para el administrado.

En el segundo caso, se comprenden todo un régimen de los beneficios fiscales.

C.- Especial estudio de la subvención.
a) Normativa reguladora. Las ayudas públicas en el Derecho de la Unión Europea.

Hay una primera regulación de las subvenciones y de las ayudas públicas en el Dº UE. En concreto está contenida en los arts. 107 a 109 del Tratado de Funcionamiento de la UE.
El art. 107.1 del Tratado prohíbe con carácter general, por considerarlas incompatibles con el mercado interior, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales de cualquier forma, siempre que falseen o amenacen falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
El Tratado utiliza un concepto de ayuda pública muy amplio. Lo que se prohíbe son las ayudas públicas que altere la competencia y que por lo tanto tiene una repercusión en el mercado. Además, este mismo artículo en su apartado 2 enuncia más excepciones:
1.Las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos.
2.Las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional.

Hay otro grupo de ayudas que se enuncian en el apartado 3 de este artículo, que pueden considerarse compatibles con el mercado interior si las Instituciones de la Unión lo autorizan:
1.Las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones con un nivel de vida anormalmente bajo o con una grave situación de subempleo.
2.Las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o que traten de poner remedio a un agrave perturbación de la economía de un Estado miembro.
3.Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común.
4.Las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio.

Se permite que el Consejo pueda mediante decisión añadir otras ayudas autorizadas.

En el ámbito interno, la regulación general de las subvenciones está contenida en la ley 38/2003, de 17 de noviembre General de subvenciones.
Esta ley se le aplica a todas las administraciones territoriales y a todos los entes con personificación de derecho público dependientes de las administraciones territoriales cuando otorguen subvenciones en el ejercicio de potestades administrativas, pero en realidad los principios de esta ley se han extendido a otros entes administrativos, entes instrumentales con forma de personificación de derecho privado.
Para los casos de las CCAA, la LGS es la legislación básica estatal dictada sobre la base del art.149.1º.13, 14,18 CE, pero no todo el contenido de la ley, por lo que tienen un margen para desarrollar.
N Galicia se ha dictado una ley, ley 9/2007 de 13 de junio, Subvenciones de Galicia.
Desde el punto de vista del ámbito de aplicación objetivo se excluyen del ámbito de aplicación de la ley los premios que se otorguen sin solicitud previa del beneficiario y determinadas subvenciones de carácter político que tienen regulación propia.

_Reparto de competencias entre Estado y CCAA, para establecer y gestionar las subvenciones_
En España hay una jurisprudencia del TC que establece que para dar subvenciones hay que respetar el régimen de distribución de competencias que se aplique en el ámbito o en el sector sobre el que recaigan esas subvenciones, por lo tanto el establecimiento y gestión de las subvenciones corresponderá al Estado o a las CCAA según quien tenga las competencias sobre el ámbito o sector correspondiente.
Si el Estado quiere destinar fondos para subvencionar actividades que son de competencia autonómica tiene que entregar esos fondos a las CCAA y serán estas las que establezcan los criterios para repartirlos y las que se encargarán de gestionarlas.

B) Concepto y naturaleza jurídica


Tradicionalmente se define la subvención como una aportación patrimonial publica a fondo perdido y afectado. Hoy en día la definición legal de subvención está recogida en el art.2.1 LGS, según esta definición, una subvención es una disposición dineraria que cumple tres requisitos:
-Que se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.
-Que se destine a la realización de una determinada actividad o cumplimiento de un objetivo.
-Que esa actividad u objetivo sea de actividad pública o interés social o en todo caso constituya una finalidad publica.
A partir de este concepto inicial de subvención la LGS en los demás apartados del art.2 establece una serie de exclusiones que dan lugar a un concepto más restringido de subvención:
§Se excluyen las ayudas o transferencias que unas administraciones públicas hacen a favor de otras, siempre que se destinen a financiar en general la actividad del ente.
§Las prestaciones del sistema de Seguridad Social, ni tampoco otras prestaciones de carácter social y asistencia que aparecen numeradas en el art.2.4 de la ley.
§El crédito oficial ni los beneficios fiscales.

Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica una subvención es una donación modal de Dº público.
Normalmente las subvenciones se otorgan a través de un acto unilateral de la administración, pero hay supuestos de subvenciones que se otorgan a través de un convenio entre la administración y el beneficiario, en ese caso ese convenio tendría naturaleza jurídico-publica, nunca de Dº privado.

C) principios generales y requisitos


Los principios generales que se aplican a las subvenciones están recogidos en el art.8 LGS.
Lo primero que establece este artículo es que todas las administraciones y entidades públicas que dan subvenciones tienen que planificarlas previamente, la ley habla de que elaboren un plan estratégico de subvenciones.
También se exige que las subvenciones que tienen consecuencias económicas que afectan al mercado deban tener efectos que distorsionen lo menos posible del funcionamiento de éste.
Además, el art.8.3 enuncia una lista de principios que deben respetarse en la gestión de las subvencione. Son principios generales de la administración:
§Principio de publicidad.
§Transparencia.
§Concurrencia.
§Objetividad.
§Igualdad.
§No discriminación.
A los que se añaden el principio de eficacia y eficiencia.

_Requisitos_
En cuanto a los requisitos aparecen regulados en el art.9 LGS:
1.Respetar la normativa de la UE.
2.Aprobar con carácter previo las bases reguladoras de la subvención y publicarlas en el Diario Oficial correspondiente.
3.La competencia del órgano concedente.
4.Existencia de crédito presupuestario suficiente.
5.La tramitación del procedimiento de concesión.
6.La fiscalización previa de los actos de contenido económico.
7.La aprobación del gasto por el órgano competente.

Hay un requisito más que esta en el art.19 de la ley, es que en ningún caso, bajo ninguna circunstancia, la cuantía de una subvención puede superar el importe de la actividad subvencionada, para eso hay que tener en cuenta otras subvenciones y ayudas que pueda tener la misma actividad provenientes de otras fuentes.
Es más, se prevé incluso condicionar el otorgamiento de una subvención a que el beneficiario ofrezca cofinanciación de la actividad.

D) Formas de gestión


La LGS distingue entre una forma directa e indirecta de gestionar las subvenciones.
Se habla de gestión directa cuando la subvención la gestiona la propia administración o entidad que la otorga a través de sus órganos. Sin embargo, hay gestión indirecta si quien se encarga de esta tarea es una entidad colaboradora de la administración o entidad concedente.
Pueden ser entidades colaboradoras para la gestión de subvenciones, tanto entes públicos como entes privados.
Si son entes privados, la ley exige que se subvencionen a través de un procedimiento con concurrencia competitiva. La relación jurídica entre la administración o entidad concedente de la subvención y la entidad colaboradora se articula a traces de un convenio de derecho público.
Las entidades colaboradoras deben cumplir determinados requisitos recogidos en el art.13 de la ley, en particular en este articulo se establece una lista de prohibiciones para ser entidad colaboradora, que son muy parecidas a las prohibiciones para contratar de la legislación de contratos del sector público.
Las entidades colaboradoras quedan sometidas a cuatro obligaciones principales que están en el art.15 de la ley:
I.Encargarse de entregar los fondos a los beneficiarios de la subvención.
II.Comprobar el cumplimiento por los beneficiarios de sus obligaciones.
III.Justificar ante la administración o entidad concedente que efectivamente han entregado los fondos.
IV.Someterse a todas las actuaciones de comprobación y el control que puede realizar la administración o entidad concedente.

E) El beneficiario


El beneficiario es la persona que recibe la subvención y para poder tener esta condición se aplican las mismas prohibiciones que par se entidad colaboradora. También, como en el caso de las entidades colaboradoras el beneficiario está sometido a unas obligaciones que aparecen recogidas en el art.14 LGS.
I.Realizar la actividad o cumplir el objetivo para el que se le concede la subvención.
II.Tiene que justificar ante el órgano concedente o entidad colaboradora que ha realizado la actividad o cumplido el objetivo.
III.Someterse a las comprobaciones y controles que realice el órgano concedente o entidad colaboradora.
IV.Comunicar al órgano concedente o entidad colaboradora cualquier otra subvención o ayuda que reciba para la misma actividad.
V.Acreditar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario, en particular uno, que es el de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la seguridad social.
VI.El beneficiario tiene que disponer de algún sistema de contabilidad para que se pueda controlar el destino que da a los fondos recibidos.
VII.Conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos.
VIII.Cumplir las medidas de difusión de la subvención que prevé el art.18 LGS. Ese artículo obliga a los beneficiarios a publicitar en las actividades que realizan con ayuda de la subvención la concesión de ésta.
IX.Proceder al reintegro de los fondos recibidos en los supuestos legalmente previstos.

El beneficiario tiene también unos límites que establece el art.29 LGS para subcontratar las actividades subvencionadas.
Esta subcontratación solo es posible si la normativa reguladora de la subvención lo permite y además las bases reguladoras de la subvención tienen que determinar el porcentaje máximo del importe de la actividad que se puede subcontratar.
También se ponen límites los requisitos a los contratos que el beneficiario celebra para subcontratar la actividad subvencionada, cuando esto es posible.


F) Procedimiento de concesión


La regla general que establece la LGS es que las subvenciones se tienen que conceder a través de un procedimiento de concurrencia competitiva. La propia ley dice que es concurrencia competitiva.
En un procedimiento de concurrencia competitiva:
1.- Tiene que haber una convocatoria pública para que todos los interesados puedan optar a obtener más subvenciones.
2.- Tiene que haber unos criterios objetivos de valoración de las solicitudes regulados en las bases reguladoras y en la propia convocatoria.
3.- Hay que hacer una selección entre las solicitudes presentadas aplicando esos criterios objetivos. Además, se establece con carácter general, que esa comparación la tiene que realizar un órgano colegiado.
4.- Las subvenciones se la adjudicarán a las solicitudes mejor valoradas hasta el límite del crédito presupuestario disponible.
Cuando se excede ese crédito presupuestario hay dos soluciones posibles:
-dar íntegramente las subvenciones mejor valoradas hasta que se agote el crédito.
-dar la subvención a todos los solicitantes que cumplan los requisitos pero prorrateado, según la valoración que hayan obtenido.

En estos procedimientos el silencio tiene siempre efecto desestimatorio.
Hay también la posibilidad de conseguir la subvención de forma directa sin pasar por un procedimiento de concurrencia competitiva. Eso se puede hacer en tres supuestos que establece el art.22.2 LGS:
·Cuando se trate de subvenciones previstas nominativamente en los presupuestos generales de la administración de que se trate.
·Aquellas subvenciones cuyo otorgamiento viene impuesto a la administración por una norma con rango de ley.
·Subvenciones en las que con carácter excepcional se acrediten razones debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.


G) Control y reintegro


Entre las obligaciones del beneficiario de una subvención está la de justificar documentalmente el cumplimiento de las condiciones a que está sometida la subvención y la realización de la actividad o el objetivo que la motivó.
Asimismo, también es obligación del beneficiario acreditar ante la administración o entidad colaboradora los gastos realizados a cargo de la subvención recibida y esos gastos están sometidos a una serie de límites legales en el art.31 LGS.
El reintegro de la subvención no es otra que la obligación de devolver los fondos recibidos.
La obligación de reintegro surge en dos tipos distintos de situaciones:
·Cuando se produce la invalidez del acto administrativo que concede la subvención.
·En los supuestos que enuncia el art 37.1 LGS. Básicamente estos supuestos son incumplimientos de las obligaciones a que está sometido el beneficiario. Por ejemplo, obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello, incumplimiento total o parcial del objetivo o de la actividad subvencionada, incumplimiento de la obligación de difundir la subvención, la resistencia a las actividades de comprobación y control y aquellos casos que la UE dicte una solución de incompatibilidad.

El reintegro de la subvención se exige por vía administrativa. El procedimiento está regulado en los artículos 41 y ss. LGS.
La obligación de reintegro está sujeta a un plazo de prescripción de 4 años.


H) Infracciones y sanciones


El incumplimiento de las obligaciones a las que está sometido el beneficiario no solo pueden dar lugar al reintegro de la subvención sino que puede estar también tipificado como infracción administrativa, articulo 52 y ss. LGS y por lo tanto cabe la posibilidad de que se unan las dos medidas, imposición de reintegro y además que se imponga una sanción administrativa.


Tema 5.- El servicio público


A.- Formación histórica y delimitación conceptual.

a) Los distintos sentidos jurídicos de la expresión servicio público.
La expresión servicio público no tiene una definición univoca en el Dº positivo, sino que se utiliza tanto doctrinal como legalmente con distintos significados.
Hay un primer significado de la expresión servicio público muy amplio que equivales al conjunto de la actividad que realizan las administraciones públicas e incluso los poderes públicos en general.
Un ejemplo en el Dº positivo de esto caso de las la expresión servicio público es el que aparece en el régimen de la responsabilidad patrimonial de la administración por el funcionamiento de los servicios públicos.
En nuestro Dº la expresión servicio público tiene tradicionalmente también un segundo significado de tipo orgánico u organizativo. Desde este punto de vista servicio público equivale a servicio administrativo, es decir, a cada una de las unidades en que se estructura la organización administrativa para el desarrollo de sus actividades.
Hay un tercer significado que lo identifica no con la actividad administrativa considerada globalmente ni con las estructuras organizativas internas de la administración sino con una determinada modalidad o forma de la actividad administrativa, en concreto, la actividad administrativa quegarantiza u ofrece directamente a los ciudadanos determinadas prestaciones que se consideran necesarias. Desde este punto de vista, actividad de servicio público equivale a actividad de garantía prestacional de la administración.


B) Origen y evolución de los servicios públicos. Los principios de los servicios públicos


En el Estado liberal del s.XIX la principal forma de la actividad administrativa era la actividad de policía, porque bajo las premisas ideológicas de aquella época se entendía que la administración se tenía que inmiscuir lo menos posible en la vida de los ciudadanos.
En esa época también se admitía la actividad de fomento, que además en el s. XIX se confería de una manera más amplia que hoy porque abarcaba también la actividad administrativa que servía para poner las bases del desarrollo. En cambio, la actividad de servicio público en un primer momento se limitaba solo a supuestos excepcionales. En el primer Estado liberal prácticamente las únicas actividades prestacionales que realizaba la administración eran el servicio postal y la enseñanza pública. Sin embargo, a lo largo del s.XIX esas actividades prestacionales de titularidad pública empezaron a extenderse a algunos sectores económicos relacionados con el progreso tecnológico y económico. Por un lado está el caso del transporte ferroviario.
El Estado liberal decimonónico se preocupó de fomentar la implantación de las infraestructuras ferroviarias considerándolas bienes de titularidad pública y permitiendo su construcción y explotación a la empresa privada mediante un titulo jurídico que era la concesión de obra pública. De esta forma el Estado se reservaba la titularidad de la infraestructura y de la propia actividad de transporte que se realizaba sobre ella, pero al mismo tiempo dejaba que fuese la empresa privada la que desarrollase materialmente esa actividad, se subrogaba el principio liberal de que el estado no debía realizar actividades de empresa.
Con el paso del tiempo la construcción de la infraestructura se desligo de su explotación y nació la concesión de servicio público, como algo diferente de la concesión de obra pública.
Otra vía por la que apareció esta actividad prestacional de contenido económico fue lo de los servicios públicos locales. Como consecuencia de la industrialización y de las condiciones de vida que trajo el progreso tecnológico se produjo un fuerte crecimiento demográfico que se concentro en las ciudades. En esas ciudades se empezó a hacer necesario prestar a los ciudadanos determinados servicios que son imprescindibles para la vida en condiciones dignas.
Todas estas actividades tienen dos características en común que justifican que el poder público local las sometiesen a intervención administrativa:
·Estas actividades eran las que la doctrina económica clásica llamaba monopolios naturales, es decir, actividad de contenido económico que tienden de manera inevitable a convertirse en monopolio.
Todas ellas exigen la utilización del dominio público vial. Sobre esa base los ayuntamientos aplicaron el mismo régimen que el estado al ferrocarril, es decir, se reservaban la titularidad de la actividad permitiendo su realización a la empresa privada mediante la concesión administrativa.

Ya en el último tercio del s.XIX, precisamente en el ámbito municipal apareció una novedad que fue la primera ruptura del abstencionismo liberal, que fue lo que se llamo el proceso de municipalización de los servicios públicos. Las concesiones locales planteaban en la práctica muchos problemas porque eran contratos muy rígidos con plazos de duración muy largos que por lo tanto daban lugar a abusos del concesionario y dejaban poco margen a la administración para corregirlos. Ante esta situación se empezó a admitir que los ayuntamientos pudiesen asumir directamente la gestión de los servicios públicos de contenido económico.
A finales del s.XIX se produjo otro fenómeno que está también en el origen de los servicios públicos actuales, que es la aparición de los seguros obligatorios para obreros y otros profesionales, que son el antecedente inmediato del actual sistema de seguridad social. También en esta época la actividad de beneficencia empezó a ser realizada por las administraciones públicas en paralelo a la actividad de beneficencia que realizaban entidades privadas, especialmente de tipo religioso.
Este desarrollo de los servicios públicos provoco que a principios del s.XX en Francia, surgiese una corriente doctrinal del derecho público y del derecho administrativo, llamada la Escuela del servicio público, el autor más importante es Leon Duguit, que intento fundamentar el concepto de estado y de administración no solo en la base de las ideas de soberanía y poder público sino sobre la base el propio concepto de servicio público. Estos autores, además, formularon los principios generales que rigen la actividad administrativa del servicio público, ellos las llamaban las leyes del servicio público, que son tres:
ØPrincipio de igualdad, que se aplica en dos supuestos de la actividad de servicio público.
oIgualdad en la admisión al servicio publico. Todas las personas que reúnen los requisitos objetivos establecidos en la reglamentación del servicio tienen derecho a ser admitiditos a la prestación del mismo.
oIgualdad en las condiciones de prestación del servicio. Todos los usuarios que están en la misma situación tienen que recibir el servicio en las mismas condiciones.
ØContinuidad y regularidad. Los servicios públicos garantizan prestaciones esenciales a los ciudadanos, por lo cual una vez que se han puesto en funcionamiento y mientras no se adopte la decisión de suprimirlas se tiene que garantizar que no se va a interrumpir su prestación.
ØAdaptación o mutabilidad. Este principio implica que las condiciones de prestación de los servicios públicos se pueden modificar por la administración si ello es necesario para adaptarlos al progreso tecnológico y a las necesidades sociales.

Cuando a lo largo del s.XX se pasó del Estado liberal al estado social intervencionista la actividad del servicio público experimento cambios en su régimen jurídico y una gran expansión.
En los servicios públicos de naturaleza económica al abandonarse el abstencionismo estatal se consagro una amplia discrecionalidad de la administración para elegir entre a gestión directa por la propia administración de estos servicios a la gestión indirecta a través de concesión a favor de una empresa privada.
A esto se le unió, en el periodo posterior a la II GM, amplios procesos en muchos países de nacionalización de las empresas privadas que garantizaban los grandes servicios públicos nacionales. En esa época también se creó el sistema de seguridad social tal como existe hoy en día y se produjo el paso de la beneficencia a los servicios sociales que existen en la actualidad.

C) La actividad administrativa de prestación y el servicio público


Como consecuencia de la evolución histórica el servicio público quedo caracterizado en determinados países como la técnica jurídica a través de la cual la administración llevaba a cabo tareas de tipo prestacional. Esta técnica de servicio público se aplica de manera diferente a los servicio de naturaleza economía que a los servicios públicos de naturaleza social o asistencial.
En los servicios públicos de naturaleza económica la técnica de servicio público implica lo que la doctrina española llama la Publicatio, es decir, la transferencia a la titularidad pública de un sector entero de actividad económica que queda excluida del mercado y de la libertad de empresa.
Una vez que se produce esa publicatio y la actividad pasa a ser de titularidad pública, es la administración la que decide como se va a gestionar ese servicio, bien directamente por la propia administración o sus entes instrumentales o bien indirectamente dando entrada a la empresa privada a través de la concesión.
Hay que aclarar que esto no es la única técnica posible para garantizar prestaciones a los particulares, en otros ordenamientos se utilizan otras técnicas e incluso en nuestro propio ordenamiento cuando se aplicaba la técnica del servicio público en el ámbito económico había también otras técnicas menos utilizadas, como la de los servicios públicos que se llamaban virtuales o impropios, que eran actividades sometidas a una regulación de policía muy intensa con fines de garantía prestacional. También se daba el fenómeno contrario, es decir, la utilización de la técnica del servicio público no con fines prestacionales sino con fines de policía, de control.
Otro matiz importante es que hay que distinguir la actividad de empresa que realiza la administración para la gestión del servicio público que se caracteriza porque no hay competencia, se lleva a cabo fuera del mercado, en régimen de monopolio público, de la actividad de empresa que la administración realiza dentro del mercado en actividades no reservadas a titularidad pública.
La técnica de servicio público se aplica, en cambio, de una manera totalmente distinta cuando se trata de actividades de tipo social y asistencial, que básicamente son la educación, sanidad y los servicios sociales en sentido estricto.
La diferencia está en que en estos ámbitos la técnica de servicio público no implica reserva a la titularidad de la actividad con exclusión a la iniciativa privada, sino que hay dos sectores que funcionan de manera simultánea y paralela pero según reglas distintas, el sector público y el sector privado.
Esa convivencia del sector público y privado no implica que las dos se rijan por las mismas reglas.
El sector público social y asistencial actúa fuera de las reglas del mercado, porque se financia solo en una parte mínima con las aportaciones económicas de los usuarios, sino a cargo de los presupuestos de la administración. En cambio, el sector privado social y asistencial, a veces realiza la actividad con fines lucrativos, como una actividad económica de mercado más y a veces lo hace fuera del mercado con fines altruistas.

D) Los servicios públicos en la Constitución de 1978


La CE se elaboro en la época final de la época social intervencionista y por lo tanto refleja la concepción de la actividad de servicio público que estaba vigente en ese momento histórico.
En lo que se refiere a los servicios públicos de naturaleza económica el artículo constitucional fundamental es el 128.2. Este artículo regula la llamada publicatio de servicios esenciales, es decir, la reserva a la titularidad pública de actividades de prestación de servicios que se consideran esenciales para la sociedad, sometiéndola a reserva de ley. De esta forma se consagra constitucionalmente la técnica del servicio público tal como se venía aplicando a las actividades de contenido económico. Este artículo distingue también la actividad de empresa que realiza la administración para la gestión de los servicios públicos de la que realiza en el marco del libre mercado, porque reconoce la iniciativa pública en la actividad económica sin reserva a titularidad pública.
La doctrina al interpretar esta cláusula en conexión con el reconocimiento de la libertad de empresa en el art.38 ha llegado a la conclusión de que si no hay reserva de la actividad en el servicio público la actividad de empresa que la administración realiza tiene que respetar las mismas reglas que se le aplican a la empresa privada.
Por otra parte, la CE en otros artículos recoge también la técnica de servicio público en la modalidad en que se aplica a los servicios de carácter social y asistencias, el ejemplo más característico es el del servicio público educativo en el art.27, este articulo obliga a la administración a crear centros docentes públicos, pero al mismo tiempo reconoce la libertad de creación de centros docentes privados.
Otro ejemplo en el art.41, cuando se obliga a los poderes públicos a mantener un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, pero al mismo tiempo establece que la asistencia y prestaciones complementarias serán libres.


B.- La liberalización de los servicios públicos en el marco del proceso de integración europeo


a)

Liberalización, privatización y desregulación

El termino liberalización se aplica a la actividad administrativa de servicio público, significa que se elimina la publicatio, es decir, la reserva a la titularidad de la administración la actividad de prestación de servicios públicos y se devuelve al mercado.
El termino privatización, cuando se aplica a la actividad de servicio público, significa que el servicio para a ser gestionado por la empresa privada o bien que la administración use para gestionar el servicio un ente instrumental para gestionarlo.
Puede haber liberalización de un servicio público sin que se privatice el ente gestor y también se da lo contrario, un servicio que no se liberaliza puede privatizarse la gestión.
La desregulación es un término que hasta ahora era impropio utilizarlo para nuestro ordenamiento jurídico, porque en nuestro ordenamiento no se aplicaba la técnica norteamericana regulation y por lo tanto si no había regulación no podía haber desregulación.
La desregulación es el equivalente en los países que tenían regulación a la liberalización de los servicios públicos que nosotros llevamos a cabo.


B) La liberalización comunitaria de los servicios públicos


A partir de mediados de los años 80 del siglo pasado, la entonces CEE empezó un proceso para obligar a los estados miembros a eliminar las restricciones a la competencia que había en determinados sectores económicos que en muchos países estaban sometidos a la técnica de servicio público. Estos sectores eran, transportes, energía, telecomunicación, aquí se incluía radio y tv, y sector postal.
En esta época se produjo por una parte el paradigma económico, se abandono el paradigma keynesiano y se impuso un paradigma de tipo liberal, menos intervencionista. Esto coincidió con el avance del proceso de integración europea, una vez que se consiguió prácticamente el objetivo de la creación del mercado común, a partir del Acta Única Europea en 1985, le CEE se convierte en CE e intenta dar nuevos pasos para la integración económica. En este contexto, las Instituciones comunitarias empezaron a considerar que el régimen del servicio público, tal y como se venía aplicando a las actividades de naturaleza económica eran un obstáculo al proceso de integración por las fuertes restricciones a la competencia que implica en los sectores afectados. Hay que aclarar que el proceso de integración económica se basa en el principio de la libre competencia, porque toda restricción a la competencia que hay en un estado miembro supone un obstáculo a la libre circulación entre unos estados y otros.
Hubo otros factores muy importantes sin los cuales el proceso de integración no se daría. En los años 80, gracias al proceso tecnológico se hizo posible introducir la competencia entre operadores en sectores en los que hasta el momento ello no parecía posible.
Esto se hizo en muchos casos separando el régimen jurídico de la red del que se aplica a la actividad de prestación, se obligaba a los operadores a compartir el uso de una misma red.
Sin embargo, el proceso comunitario de liberalización de los servicios públicos se encontró con obstáculos que hicieron que tuvieran que replantearse en la década de los 90. Esos obstáculos derivan de que pronto se comprobó que la apertura a la competencia de estos sectores económicos se encontraba con limitaciones insalvables, es decir, estos sectores se pueden abrir a la competencia pero solo hasta cierto punto, nunca va a haber un grado muy amplio de competencia por restricciones de distintos tipos, técnicas, de mercado, económicas, etc.
Esto hace que en estos sectores tenga que haber una regulación publica del acceso a los mismos y de la competencia entre operadores, no basta con las normas generales de defensa de la competencia. A esto, se le suma otro factor, son sectores que suministran a la población prestaciones esenciales, con lo cual sino puede haber competencia perfecta el poder público tiene que establecer reglas especiales para la tutela de los usuarios, no basta con el régimen general de protección de consumidores y usuarios.

C) El modelo comunitario de servicio público: la regulación de los servicios de interés general


En los años 90 como consecuencia del proceso comunitario de liberalización y de los obstáculos que habían encontrado se consolido el actual modelo comunitario de servicio público que es el llamado modelo de regulación de los servicios de interés general.
Lo primero que hay que decir es que no es un modelo unitario para todos los sectores sino que se aplica de manera diferenciada a cada uno de ellos. A pesar de todo ese modelo tiene unos rasgos comunes que son;
La UE obliga a que estos sectores se abran en la medida de lo posible a la competencia y por lo tanto se elimine la resera la titularidad publica, pero al mismo tiempo esto se compensa sometiendo estos sectores a una regulación pública para cada uno de ellos, que les somete a un régimen distinto al del resto de las actividades económicas. Esa regulación especial tiene dos finalidades fundamentales:
oOrdenar el acceso al sector y la competencia dentro del mismo.
oProteger de manera específica la posición del usuario

En lo que se refiere a la protección del usuario hasta ahora venían aplicando dos grandes modalidades de regulación:
vEl modelo del servicio universal.
vEl modelo de las obligaciones de sector publico.
En algunos sectores, por ejemplo telecomunicaciones, sector postal, la normativa comunitaria identifica unas prestaciones esenciales mínimas y garantiza que lleguen a toda la población en unas determinadas condiciones. Para conseguir eso se permite que el operador al que cada estado encarga el servicio universal en ese ámbito pueda actuar al margen del mercado.
El resto de las prestaciones, las que no forman parte del sistema universal se liberalizan y se abren a la competencia, entonces la regulación es menos estricta.
El otro modelo, es el que se aplica por ejemplo en el transporte o energía y en este caso no se identifica ningún núcleo de prestaciones mínimas ni se designa a ningún operador para garantizarlas, sino que a todos los operadores del sector se le imponen determinadas obligaciones para garantizar que el mismo llegue a toda la población.
El resultado final es que para el usuario la única diferencia que hay entre el régimen tradicional de servicio público y el nuevo régimen de regulación de servicios de interés general es que tienen la posibilidad, dentro de ciertos límites de elegir operador, pero su situación jurídica en los demás no cambia su situación.
Este modelo que se ha impuesto en la UE en realidad no se lo ha inventado la UE sino que es una importación a nuestro ámbito del que se venia aplicando en EEUU desde finales del s.XIX, la regulation. Pero una diferencia, en el modelo de EEUU de regulación hay una pieza fundamental que consiste en que esa regulación la dictan y la aplican unas comisiones o agencias reguladoras independientes tanto del gobierno como de los intereses privados del sector sometido a regulación. En el modelo europeo también se han querido introducir esas comisiones o agencias reguladoras pero sus poderes son más limitados que las de las comisiones norteamericanas. En Europa esas entidades no son las que dictan la regulación del sector, la regulación del sector la hace la UE, el parlamento de cada país y sobre todo cada gobierno.
De lo que se encargan estas comisiones es de supervisar el cumplimiento de las normas por los operadores del sector.
En resumen, el proceso comunitario de liberalización de los servicios públicos ha consistido en cambiar una técnica de intervención pública que producía restricciones muy fuertes a la competencia, como era la der servicio público, por otra técnica que permite igualmente garantizar prestaciones a los ciudadanos para que respete un poco más el mercado y la competencia, sin embargo, estos sectores, antes y después de la liberalización, siguen sometidos a una fortísima intervención pública. Además este proceso de liberalización hasta el momento no ha afectado a los servicios de carácter social y asistencial.

C.- La liberalización de los servicios públicos en España


a) El proceso de liberalización y sus excepciones.
En España la liberalización de los servicios públicos se ha llevado a cabo en cumplimiento de las disposiciones que ha ido dictando al respecto la UE más que por factores internos.
El proceso empezó en los años 80 en los sectores del transporte marítimo y aéreo, pero la gran —- de liberalización se produjo a finales de los años 90 y a principios de este siglo.
En los años 97 y 98 se dictaron una serie de leyes que eliminaron la reserva de titularidad pública en una parte importante de los grandes servicios públicos nacionales.
1.En el sector eléctrico, ley 54/1997, del sector eléctrico.
2.En el sector del gas, ley 34/1998, del sector de hidrocarburos.
3.Ley 24/1998, del sector postal universal y liberalización de los servicios postales.
4.En el sector de las telecomunicaciones. Este se completo en el año 2003 con una ley general de comunicaciones, ley 32/2003.
5.Ley 39/2003 del sector ferroviario.

El último sector que se liberalizo es radio y televisión, a través de la ley 7/2010 general de la comunicación audiovisual.
Este proceso de liberalización ha tenido excepciones, es decir, siempre habiendo algún sector económico sometido al régimen de servicio público.
En el ámbito nacional, sigue sometido al régimen de servicio público el transporte de viajeros por carretera, porque la UE no ha conseguido encontrar otro sistema que garantice el servicio a la población y además es un sector en el que de facto hay espacio para el mercado porque se gestiona mediante concesiones territorializadas.
Otro ámbito que no se ha liberalizado son algunos servicios locales de carácter económico, fundamentalmente el abastecimiento de agua, recogida de basura, transporte urbano de viajeros.

B) Los sectores regulados


Por influencia del Dº UE en nuestro país a los sectores sometidos al régimen de regulación de los servicios públicos de interés general se les aplica o bien el modelo de sistema universal o bien el de las obligaciones del servicio público.
El sistema de servicio universal se aplica en telecomunicaciones, es telefónica el encargado de garantizar el servicio, y en servicio postal, correos SA.
En cambio, en el transporte aéreo y marítimo, en la energía se aplica el sistema de las obligaciones de servicio público, recaen sobre todos los operadores. Este modelo es el que se ha introducido ahora en el servicio de radio y tv.

Tema 6.- Las formas de gestión de los servicios públicos y el régimen jurídico de los usuarios


A.- Formas de gestión.
Las actividades sometidas a régimen de servicio público se pueden gestionar de dos grandes formas:
-De manera directa.
-De manera indirecta.

En principio, la administración tiene una amplia libertad para elegir la forma de gestión. Solo hay una limitación general a esa libertad de elección y es que en nuestro Dº no se admite la gestión indirecta de los servicios que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

A) Directa


En nuestro ordenamiento jurídico se considera gestión directa no solo la que lleva a cabo la administración utilizando su propia organización, sino también la que lleva a cabo a través de un ente instrumental, aunque éste tenga personalidad jurídica propia y separada.
El Dº UE ha intervenido en esta última cuestión porque solo permite que se encargue de manera directa la realización de una actividad a un ente distinto de la administración si ese ente reúne determinados requisitos que garantizan que se trate verdaderamente de un ente instrumental y no de un ente privado que recibe privilegios injustificado contrarios a la libre competencia de una administración pública.
En nuestro Dº los entes instrumentales que gestionan servicios publico pueden tener naturaleza jurídico-publica o jurídico-privado. Si son entes con forma de personificación de derecho público la relación de instrumentalidad no plantea problemas, pero en cambio si son entes con forma de personificación de derecho privado tiene que cumplir los requisitos que establece la UE.
Esos requisitos se construyeron jurisprudencialmente, del TJUE, jurisprudencia TECKAL, ahora están recogidos en el art.24.6 del Texto Refundido de la ley de contratación del sector público. Los requisitos que exige el Dº UR son dos:
üQue la administración ejerza sobre ese ente un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades mercantiles es imprescindible que el capital de la sociedad sea íntegramente público. En nuestro Dº se concreta este requisito del control análogo, estableciendo que el ente tiene que estar obligado por su normativa reguladora a ejecutar obligatoriamente los encargos y encomiendas que le hagan las administraciones de las que dependa.
üEl ente realice todo o la mayor parte de su actividad con la administración o administraciones de las que depende.


B) Indirecta. Especial estudio de la concesión


En nuestro Dº la gestión indirecta de los servicios públicos se articula siempre y necesariamente a través de un contrato administrativo típico, que es el contrato de gestión de servicio público.
Este contrato tiene cuatro modalidades que están recogidas en el art.277 de la Ley de contratos del sector público.
1.Concesión de servicio público. La concesión se caracteriza porque el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura, esto significa que el concesionario asume el riesgo económico de la operación.
2.Gestión interesada. Se distingue de la concesión en que la administración y el empresario se reparten los resultados económicos de la gestión del servicio en la proporción en que establece el contrato, es decir, hay un reparto de riesgo entre los dos.
3.Concierto. Se caracteriza no por la manera en que se reparten los riesgos, sino por el hecho de que el contrato se celebra con un empresario que ya venía realizando prestaciones análogas a las que constituyen el objeto de ese contrato.
4.Sociedad de economía mixta. Consiste en que para gestionar el servicio público se crea una sociedad mercantil en la que participa capital público y capital privado. En estas sociedades nuestra legislación obliga a que la sociedad del socio privado se haga siguiendo l procedimiento de concurrencia competitiva. Una vez constituida la sociedad, las relaciones entre la misma y la administración para la gestión del servicio se articulará siguiendo las reglas de la concesión o la gestión interesada.
Antes de proceder a la contratación y a la gestión de un servicio público hay que realizar determinadas actuaciones preparatorias:
a.Tiene que determinarse el régimen legal y reglamentario del servicio, lo que incluye por lo menos tres cuestiones:
a.Declarar que el servicio es de titularidad de la administración.
b.Establecer el origen de las competencias administrativas sobre el mismo.
c.Determinar el alcance de las prestaciones que se van a ofrecer a los usuarios.
b.Aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y prestaciones técnicas. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se recogen las condiciones de prestación del servicio que establecen la regulación del mismo y también las condiciones económicas, las tarifas que van a pagar los usuarios en su caso con el procedimiento para revisaras, el canon o participación que en su caso el concesionario tenga que pagar a la administración y sí hay algún tipo de ayuda pública, la cuantía de la misma.

Obligaciones y derechos del contratista


Las obligaciones generales del contratista están recogidas en el art.280 Ley de contratación del sector público. Son cuatro:
I.Respetar los servicios del servicio público; igualdad en el acceso al servicio, continuidad y regularidad en la prestación del servicio.
II.Cuidar del buen orden del servicio.
III.Indemnizar los daños que ocasione como consecuencia de la gestión del servicio, excepto cuando las mismas sean imputables a la administración.
IV.Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad en los contratos de suministro que celebre para la gestión de servicio respecto de empresarios de otros Estados de la UE.

En cuanto a los derechos están recogidos en el art.281.
El principal derecho que tiene es el de recibir las contraprestaciones previstas en el contrato.
La ley aclara que esas contraprestaciones tienen que incluir en todo caso una retribución fijada en función de la utilización del servicio que puede ser pagado por el usuario directamente o por la administración.

Otras características de estos contratos es que solo se permite la subcontratación de prestaciones accesorias y también que se pueden llevar a cabo manifestaciones de las condiciones de prestación de servicio incluidas la duración y las cláusulas económicas si es necesario para mantener el equilibrio económico del mismo.
En cuanto a los plazos de duración están establecidos en el art.278 TRLCSP.
La primera regla es que estos contratos tienen que tener establecido siempre en plazo concreto de duración, no pueden tener duración perpetua o indefinida.
Este artículo establece un plazo general de 25 años prorrogas incluidas. Hay dos plazos para casos especiales:
a.Un plazo de 50 años, que en algunos ocasiones puede llegar a 60, que se prevé para aquellos casos en que el contratista además de gestionar el servicio tiene que ejecutar obra para la prestación del servicio.
b.Un plazo de 10 años, cuando el objeto del contrato es la prestación de servicios sanitarios.

La finalización de estos contratos por el cumplimiento del plazo tiene una peculiaridad que es el régimen de reversión del servicio que establece el art.283.
La reversión del servicio consiste en devolver la gestión a la administración y lo que tiene de especial es que hay que entregarle también los medios e instalaciones necesarios para la instalación del servicio que se hubieran detallado en el contrato, y entregarlos en debidas condiciones de conservación y funcionamiento. Por eso, para garantizar esto, la ley permite que la administración durante un plazo prudencial previa a la reversión controla el estado de esos medios e instalaciones.
También esta previsto en la ley la intervención del servicio, art.285. La intervención del servicio consiste en que sin resolver el contrato la administración asume la dirección de la gestión del servicio, cuando se produce un incumplimiento del contratista del que deriva una perturbación grave y no reparable por otros servicios.
Este contrato tiene algunas causas especiales de resolución, están recogidas en el art.286 TRLCSP, las más importantes son tres:
I.El rescate del servicio por la administración. Significa que la administración en cualquier momento puede resolver unilateralmente el contrato para asumir la gestión directa del servicio.
II.La supresión del servicio por razones de interés publico. Se puede producir por la ley o por decisión administrativa.
III.La imposibilidad de explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la administración con posterioridad al contrato.
Todas estas causas de resolución tienen un elemento en común y es que obligan a la administración a indemnizar al contratista los daños y perjuicios producidos, lo que incluye los beneficios futuros que se dejen de percibir.

B.- Posición jurídica de los usuarios.
a) La exigibilidad del servicio público.

Con carácter general, los ciudadanos no tienen reconocido un derecho a que se creen determinados servicios público, si tienen el derecho a ser admitidos en los servicios ya creados. Esto es así porque en nuestra Constitución la gran mayoría de los mandatos de carácter prestacional dirigidos a los poderes públicos están recogidos en el Capítulo III Titulo II, y aunque a veces se formulan teóricamente como derechos, el art.53.3 CE matiza que solo se pueden exigir de acuerdo con lo que establezca la legislación que los desarrolla. Hay una excepción, que es el caso de los servicios mínimos u obligatorios que el art.26.1 de la Ley de Bases del Régimen Local impone a los municipios.
El art.18 de esta ley, cuando recoge los derechos y deberes de los vecinos, entre los derechos establece el derecho a exigir no solo la prestación sino también la creación de esos servicios mínimos u obligatorios. Ese derecho se ejerce impugnando los presupuestos municipales que no recogen las partidas necesarias para la creación de esos servicios. El ayuntamiento sino tienen capacidad para prestar esos servicios puede solicitar a la comunidad autónoma dispensa.
Una vez que esta creado el servicio la prestación del mismo a los usuarios puede llevarse a cabo a través de dos regímenes jurídicos distintos:
-Hay unos servicios públicos que se prestan en régimen de derecho público.
-Hay unos servicios que se prestan en régimen de derecho privado.
Normalmente se prestan en régimen de derecho público los de carácter social y asistencial en los que los usuarios no cubren el coste del servicio. Se prestan en régimen de derecho privado los servicios de carácter económico, los usuarios pagan el coste del servicio.


B) Servicios prestados en régimen de Derecho administrativo


La primera característica de este régimen de prestación es que el acceso al servicio se lleva a cabo a través de un acto administrativo de admisión, que normalmente se dicta previa solicitud del interesado. Esto hace que el régimen de prestación del servicio sea de carácter estatutario o también se dice legalmente reglamentario, es decir, las condiciones de prestación del servicio son las que establecen directamente la regulación objetiva del mismo, como esa regulación puede cambiar, las condiciones de la prestación del servicio también. Si el usuario tiene que pagar por la prestación del servicio, esa cantidad tendrá la naturaleza de tasa o precio público.
El régimen de responsabilidad del ente gestor del servicio será el régimen de responsabilidad patrimonial de la administración. Las vías de reclamación de que dispondrá el usuario será también las propias del Dº administrativo, recursos administrativos y contencioso-administrativos.

C) Servicios prestados en el régimen de Derecho privado


En los servicios que se prestan en régimen de Dº privado se accede a la prestación del servicio a través de un contrato no a través de un acto administrativo.
Estos contratos, son contratos de derecho privados, están excluidos expresamente del ámbito de la legislación de contratos públicos. Sin embargo, aunque son contratos privados están sujetos a una fuerte intervención pública. Son contratos estandarizados, basados en condiciones generales, porque lo exige el principio de igualdad. Pero esas condiciones no las puede establecer libremente el ente gestor del servicio, sino que vienen predeterminadas en la reglamentación del servicio y en su caso en los pliegos de cláusulas de la concesión.
Otra peculiaridad es que el ente gestor del servicio está legalmente obligado a celebrarlos con toda persona que lo pide y que está dispuesto a cumplir las condiciones establecidas, por el principio de igualdad al acceso de los servicios públicos.
En estos casos el usuario paga el coste de la prestación que recibe y la cantidad que paga, que se le suele llamar tarifa, tiene la naturaleza de precio privado, pero aunque es un precio privado esta intervenido por la administración, de manera que el ente gestor tiene que aplicar las tarifas que le autoriza la administración.
El régimen de responsabilidad del ente gestor, que suele ser en estos casos un ente de naturaleza privada, es el de responsabilidad contractual y extracontractual del Dº privado, del CC, sin perjuicio de que quepa exigir responsabilidad a la administración en el caso que le sea imputable el daño.
En cuanto a las vías de reclamación de los usuarios, hay dos:
Por una pare pueden ejercitar las acciones civiles derivadas del contrato de prestación del servicio.
Por otra parte, los usuarios pueden reclamar también ante la administración titular del servicio para pedirle que ejerza sus poderes de vigilancia y control sobre el ente gestor. Si la administración no atiende la resolución se podrán utilizar los recursos administrativos y contencioso-administrativos.
En las últimas décadas se han intentado introducir nuevas formas de tutela de los usuarios de los servicios públicos, ante la contestación de que las vías tradicionales de reclamación no son operativas, por ejemplo, se han creado órganos administrativos de carácter arbitral para resolver las reclamaciones de los usuarios de una forma rápida, barata y sencilla. En otros casos se han introducido sistemas de indemnización automática, en los casos de mal funcionamiento. Otra tendencia que hay también es la de tratar de objetivizar criterios de calidad en la petición del servicio.

II.- Los bienes públicos


Tema 8.- EL patrimonio de las Administraciones públicas.

A.- Marco normativo.
El punto de partida es el art.132 CE. Este artículo tiene tres apartados:
El 1º, reserva a la ley la regulación de los bienes de dominio público y de los comunales y establece los principios en que se debe inspirar esa regulación.
El 2º, declara bienes de dominio público estatal determinadas zonas naturales relacionadas con la costa y el mar.
El 3º, reserva a la ley la regulación del patrimonio del Estado y del patrimonio nacional.
Después de la CE encontramos regulados los bienes públicos en el art.339 y ss del CC y la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, que es la Ley del Patrimonio de las Administración públicas.
Esta ley tiene una parte que es de aplicación a todas las administración publicas bien por considerarse de legislación civil de competencia estatal o bien por considerarse bases del régimen jurídico de las administraciones publicas. El resto de la ley solo se aplica a la administración del Estado y sus entes instrumentales.
Las CCAA también han hecho sus propias leyes de patrimonio en el marco de esa legislación estatal. En Galicia tenemos la Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia.
Para el ámbito local tenemos el Reglamento de Bienes de las entidades locales aprobado por el RD 1372/1986. Aquí en Galicia hay disposiciones sobre esta materia en la Ley de administración local de Galicia de 1997. También hay que tener en cuenta las leyes que regulan los distintos tipos de bienes de dominio público.


B.- Concepto de patrimonio de las Administraciones publicas


El art.3 LPAP define ese patrimonio como el conjunto de los bienes y derechos de cada administración publica. De ese concepto se excluye el llamado patrimonio financiero de la administración que configura la hacienda pública o tesorerías de cada ente y que está formado por el dinero, los valores, los créditos y demás recursos financieros de cada administración que se incluyen en sus presupuestos y quedan vinculados al cumplimiento de los fines y del ejercicio de la competencia de cada administración.

C.- Clasificación de los bienes públicos y principios generales


Los bienes públicos se dividen en dos grandes categoría:
I.Bienes de dominio público o demaniales.
II.Bienes de dominio privado o patrimoniales.

I.- Los bienes de dominio público o demaniales, de acuerdo tanto con el CC como con la LPAP, comprenden cuatro categorías de bienes:
1)Los bienes de titularidad pública afectados al uso general. Aquí se incluyen determinadas categorías naturales de bienes cuyo destino principal es que puedan ser utilizados de manera libre por toda la población. Ejemplo, art.132.2 CE; costas, playas… Son bienes de dominio natural. Se incluyen también otros bienes que no son naturales, sino que son obra humana, pero también están abiertos al uso general de toda la población, ejemplo; calles, carreteras… Son bienes de demanio artificial.
2)Los bienes de titularidad pública afectados al servicio público. Aquí servicio público se utiliza en sentido amplio, como cualquier tipo de actividad que realiza la administración u otros poderes públicos. En esta categoría se incluyen los bienes que tanto la administración como otros poderes públicos utilizan para el cumplimiento de sus funciones y de sus competencias. Por una parte tenemos los edificios en los que se alojan las sedes de órganos y servicio administrativo y de otros poderes públicos. Por otra parte, los bienes que se destinan a servicios en sentido estricto, entendidos como actividades prestacionales. También entran los bienes destinados a la defensa nacional.
3)Los bienes que tienen carácter demanial por decisión legal expresa. A esta categoría el CC les llama bienes destinados al fomento de la riqueza nacional, porque aquí entran determinadas categorías naturales que se reservan a la titularidad pública para que la administración controle su apoderamiento y explotación. Ejemplo; minas, yacimientos de hidrocarburos. Son bienes de demanio natural.
4)Los bienes del patrimonio nacional, son los bienes afectados al uso de la Corona, que están regulados por una ley especial, Ley 23/1982, de 16 de junio.

Principios;


Los principios que se aplican a estos bienes aparecen en el art.6 LPAP:
1)Se les aplica los principios recogidos en el art.132.1 CE:
a.Principio de inalienabilidad.
b.Principio de imprescriptibilidad.
c.Principio de inembargabilidad.
2)Este artículo menciona los principios de adecuación y suficiencia para servir a su fin propio y aplicación efectiva a ese fin.
3)Principio de preferencia por el uso común frente al uso privativo.
4)Principio de ejercicio diligente de los poderes que la ley le otorga a la administración para su conservación y defensa.
5)Principio de identificación y control.
6)Principios de cooperación y colaboración entre las distintas administraciones públicas.

Sistema de fuentes del Derecho que se les aplica;


En primer lugar, lo que se le aplica son sus leyes especiales, si las tiene. En segundo lugar, la LPAP y sus disposiciones de desarrollo. En tercer lugar, como derecho supletorio, se aplican las normas generales del Dº administrativo y solo en defecto de éstas las normas del Dº privado.

II.- Bienes de dominio privado o patrimoniales.
El concepto de estos bienes patrimoniales, que aparece tanto en el CC como en la LPAP son de carácter residual, es decir, se consideran bienes patrimoniales todos los bienes de titularidad pública que no son demaniales.

Principios;


1)Principio de eficiencia y economía en su gestión y eficacia y rentabilidad en su explotación.
2)Principios de publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en su adquisición, explotación y enajenación.
3)Principio de identificación y control.
4)Principio de cooperación y colaboración entre administraciones.
5)Principio de que la gestión de los bienes patrimoniales deberá coadyuvar al desarrollo y ejecución de las distintas políticas públicas y en particular al de la política de vivienda.

Sistema de fuentes del Derecho que se le aplican;


Se encuentran recogidas en el art.7.3 LPAP.
En primer lugar, se aplica la LPAP y sus disposiciones de desarrollo. En segundo lugar, como derecho supletorio, hay que distinguir dos aspectos (teoría de los actos separados):
-En las cuestiones relativas a la competencia y el procedimiento para adoptar los distintos actos de gestión patrimonial se aplican las normas de Dº administrativo.
-En los demás aspectos de su régimen jurídico se aplica el Dº privado.


Hay una 3ª categoría de bienes, a parte de los bienes públicos y patrimoniales, que no está en la LPAP ni en el CC. Pero está recogida en el art. 132.1 CE. Son lo que se llaman bienes comunales.
III.-

Bienes comunales


Los bienes comunales, que aparecen mencionados en el art. 132.1 CE, al lado de los bienes de dominio público, y a los que se les aplican los mismos principios constitucionales que a éstos, no están regulados ni en el Cc ni en la LPAP. Sino que están regulados exclusivamente en la legislación de régimen local. Y más en concreto, en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Características;

·
Son bienes exclusivamente de titularidad municipal o de entidades locales menores.
·Su aprovechamiento y explotación se lleva a cabo, en principio, en régimen de explotación común o cultivo colectivo por todos los vecinos.
Los bienes comunales son el resto que ha quedado de los antiguos patrimonios comunales que tenían los pueblos en el antiguo régimen. Se distinguían de los bienes patrimoniales o de propios que también tenían éstos, en que los primeros (los bienes comunales) se explotaban de manera colectiva por todos los vecinos. Mientras que los segundos (los patrimoniales o de propios) los explotaba el Ayuntamiento para sacar un rendimiento económico.
Cuando se produjeron los procesos desamortizadores en el S. XIX, se obligó a los Ayuntamientos a vender sus bienes patrimoniales o de propios. Y al mismo tiempo, el proceso alcanzó también a los bienes comunales. Pasado el tiempo, ya en el S. XX, la tendencia legislativa cambió. Y se empezó a promover la protección de los bienes comunales que habían sobrevivido a la desamortización. Por eso, en la actualidad se les aplica por mandato constitucional el mismo régimen de protección que a los bienes de dominio público. Pero mantienen diferencias con los bienes de dominio público: su titularidad (que sólo puede ser municipal, o en todo caso local) y su régimen de aprovechamiento (regulado en los arts. 94 y ss Reglamento de Bienes de las Entidades Locales).
Hay que distinguir también los bienes comunales de los montes vecinales en mano común.
Los montes vecinales en mano común no son bienes públicos, sino que son bienes de propiedad privada. Es decir, su titular no es el Ayuntamiento, sino que son los vecinos que forman la comunidad del monte. Lo que pasa es que es una propiedad germánica sin cuotas o en mano común. Además, los montes vecinales en mano, aunque sean bienes privados, están sometidos a una gran intervención administrativa, tanto para su delimitación como para el control que pueden ejercer sus titulares.

D.- Relaciones interadministrativas en materia patrimonial


El art. 183 LPAP establece que las administraciones públicas ajustarán sus relaciones recíprocas en materia patrimonial al principio de lealtad institucional. De este principio derivan una serie de obligaciones:
·Obligaciones de información mutua.
·De cooperación.
·De asistencia.
·Respeto a las respectivas competencias.
·Ponderación en su ejercicio de la totalidad de los intereses públicos implicados.

Para articular estas relaciones interadministrativas, la LPAP prevé 3 técnicas principales:
·Las técnicas de cooperación y coordinación orgánica. Se concretan en la creación de una conferencia sectorial de política patrimonial que es un órgano colegiado interadministrativo formado por representantes de la administración del estado y de las administraciones autonómicas.
·Las técnicas procedimentales (art. 185 LPAP). El art. 185 habilita a las administraciones públicas para poder pedir a las demás administraciones que adopten sobre sus propios bienes los actos de gestión patrimonial que sean necesarios para hacer efectivos los principios de cooperación y coordinación que establece la LPAP.
·Los convenios entre las administraciones públicas de carácter patrimonial y urbanístico. Pero estos convenios no se regulan con alcance general, sino que se regulan sólo cuando los celebra la administración del estado y sus entidades instrumentales. El objeto de estos convenios es la ordenación de las relaciones de carácter patrimonial y urbanístico entre las distintas administraciones públicas o la realización de actuaciones sobre bienes de los respectivos patrimonios. El art. 187 Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas reconoce un principio general de libertad de estipulaciones, para estos convenios, siempre y cuando esas estipulaciones no sean contrarias al interés público, al ordenamiento jurídico, o a los principios de buena administración. Dentro de estos convenios, la ley distingue 2 grandes categorías:
ØLos acuerdos-marco o protocolos generales: son los convenios que recogen compromisos de actuación futura y que no dan lugar a obligaciones inmediatamente exigibles.
ØLos convenios que prevén la realización de operaciones concretas y determinadas, y que tienen carácter inmediatamente ejecutivo y obligatorio para las partes. Estos últimos, para que se puedan celebrar, necesitan informe previo de la abogacía del estado y el cumplimiento de todos los trámites de la legislación administrativa y presupuestaria que exija para la realización de las operaciones contempladas en ellos. Una vez firmados, constituyen título suficiente para inscribir en el Registro de la Propiedad y en otros registros públicos las operaciones que contemplen.


Tema 9.- Protección y defensa del patrimonio


A) La obligación de proteger y defender el patrimonio de las Administraciones públicas

El art. 28 LPAP obliga a las administraciones públicas a proteger y defender su patrimonio. Para ese fin, se imponen 3 deberes generales (de carácter o alcance general):
·proteger adecuadamente los bienes y derechos que integran el patrimonio
·procurar su inscripción registral
·ejercer las potestades administrativas y acciones judiciales procedentes
Este deber general se concreta todavía más en el art. 29 LPAP, que obliga a los titulares concretos de los órganos competentes que tengan a su cargo bienes y derechos públicos a velar por su custodia y defensa.
Este deber de custodia se extiende también a los titulares de concesiones y otros derechos sobre los bienes de dominio público.
La LPAP regula también una serie de obligaciones de cooperación en la defensa de los patrimonios públicos, que recaen sobre 4 tipos de sujetos:
·

Sobre el personal al servicio de las administraciones públicas

El art. 61 le impone a este personal 3 obligaciones de cooperación en la defensa de los bienes públicos:
Øla obligación de facilitar a los órganos competentes en materia patrimonial cuántos informes y documentos soliciten en relación con los bienes públicos.
Øla obligación de prestarles el auxilio y la cooperación que precisen para el adecuado ejercicio de sus competencias.
Øla obligación de poner en su conocimiento los hechos que puedan ser lesivos para la integridad física de los bienes o conculcar (poner en conocimiento) (=quebrantar una ley, obligación o principio) los derechos que la administración tiene sobre ellos.
·
los ciudadanos (en general): A los ciudadanos se les imponen 2 obligaciones de cooperación:
Øobligación de aportar a las administraciones públicas, cuando éstas lo pidan, cuantos datos, documentos o informes obren en su poder y sean relevantes para la gestión y defensa de los bienes públicos
Øobligación de facilitar la realización de inspecciones y otros actos de investigación relativos a los bienes públicos.
·

Los notarios y los registradores de la propiedad

A los notarios se les obliga a que, si intervienen en cualquier acto o contrato no otorgado por un órgano del Ministerio de Hacienda y que tenga por objeto bienes de patrimonio del estado, remitan a ese Ministerio una copia de la escritura. Los registradores tienen la misma obligación, cuando practiquen un asiento registral sobre la base de un documento administrativo no otorgado (que no proceda) por el Ministerio de Hacienda
·

La Dirección General del Catastro, los Registros de la Propiedad, y los demás Registros de Archivos Públicos

Estos órganos están obligados por el art. 64 LPAP a facilitar, de forma gratuita, a la Dirección General del Patrimonio del Estado, cuando ésta lo pida, la información de que disponga sobre bienes de patrimonio del estado

B) Régimen de disponibilidad de los bienes públicos

A) Bienes de dominio público: los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad

El régimen de disponibilidad de los bienes de dominio público se rige por los principios constitucionales de inalienabilidad, imprescriptibilidad, e inembargabilidad (art. 132.1 CE).
Principio de inalienabilidad (no se pueden transmitir, enajenar).
Significa que los bienes de dominio público no se pueden enajenar. Sí se admite el cambio de su titularidad entre administraciones públicas. Eso ocurre a veces como consecuencia de procesos de transferencia competencial entre administraciones públicas, o por una previsión legal expresa. En el régimen gallego, en la Ley del Patrimonio de la CCAA de Galicia, el art. 29 regula específicamente la transmisión de la titularidad de bienes demaniales entre las administraciones públicas. Lo que no puede ocurrir, en ningún caso, es que se transmita su titularidad a particulares mientras sigan siendo de dominio público.

Principio de imprescriptibilidad


Significa que los bienes de dominio público no pueden ser objeto de usucapión o prescripción adquisitiva (que es lo mismo: usucapión=prescripción adquisitiva).

Principio de inembargabilidad


Significa que los bienes de dominio público no pueden ser objeto de ningún procedimiento de ejecución forzosa (ni administrativo ni judicial). Es decir, si la administración no paga sus deudas, no se le pueden embargar los bienes de dominio público.
En resumen, como consecuencia de este régimen, los bienes de dominio público quedan completamente apartados del tráfico jurídico patrimonial privado. Son res extracommercium.

B) Bienes patrimoniales: el problema de la aplicación a los mismos del principio de inembargabilidad


A diferencia de los bienes de dominio público, los bienes patrimoniales se pueden enajenar (no se les aplica, por tanto, el principio de inalienabilidad), aunque habrá que seguir el procedimiento y cumplir los requisitos legalmente establecidos.
En segundo lugar, los bienes de patrimonio privado pueden ser objeto de prescripción adquisitiva o usucapión por terceros (no se les aplica el principio de imprescriptibilidad), siguiendo las reglas ordinarias del Cc.
En tercer lugar, a estos bienes de patrimonio privado, tradicionalmente, sí se les aplicaba el principio de inembargabilidad. Porque así lo preveía la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (la anterior, no la vigente) y la Ley Presupuestaria. Pero esto fue objeto de duras críticas por la doctrina científica. El problema es que si no se puede embargar ningún tipo de bienes de la administración, la administración contrae deudas pero nunca las pagará. Y si la administración no paga cuando hay una sentencia, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, al hacer imposible la realización forzosa de las sentencias que condenan a la administración al pago de cantidades líquidas de dinero. El Tribunal Constitucional (TC), en la sentencia 166/1998, llegó a esa conclusión en relación con el art. de la antigua Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que extendía el privilegio de la inembargabilidad a los bienes de patrimonio privado de las entidades locales. Y por eso, en la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (art. 30.3), ese privilegio se recoge de una manera muy matizada para tener en cuenta esa jurisprudencia constitucional. El TC, en esa sentencia, sólo admite la inembargabilidad por una parte del dinero público (el dinero público es inembargable; las cuentas públicas son inembargables), porque a través de los presupuestos está vinculado al ejercicio de las competencias y funciones de cada administración pública (si la administración se queda sin dinero, no puede ejercer las competencias y funciones que tiene encomendadas); y además, de los bienes patrimoniales que estén afectados materialmente a un uso o servicio público. Esta jurisprudencia planteó bastantes problemas en relación a qué es un bien patrimonial afectado materialmente a un servicio público. Parece ser que el TC se refiere a bienes que se están utilizando de hecho para el servicio público.
El art. 30.3 Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, interpretando esa doctrina (poco clara) del TC, mantiene la inembargabilidad para 3 categorías o tipos de bienes patrimoniales:
·los que se encuentren materialmente afectados a un servicio público o a una función pública.
·aquéllos cuyos rendimientos o el producto de su enajenación estén legalmente afectados a fines determinados.
·los valores o títulos representativos del capital de sociedades estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general (por ejemplo, las acciones de correos no se pueden embargar, aunque sea privado, porque presta un servicio público).
La Ley del Patrimonio de la CCAA de Galicia recoge una regulación parecida en su art. 5.2.
En cambio, para el ámbito local, el art. 173.2 Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales se limita a reproducir lo que dice el TC en la sentencia 166/1998 (excluye del embargo sólo los bienes afectados materialmente y los destinados a un uso público).

C.- Inventarios, catálogos y registro


Inventarios


El art. 32 LPAP obliga a todas las administraciones públicas a que hagan inventario de los bienes y derechos que integran su patrimonio, haciendo constar con el suficiente detalle las menciones necesarias para su identificación y las que resulten precisas para reflejar su situación jurídica y el destino o uso a que están siendo dedicados.
El art. 32 establece también que estos inventarios tienen que incluir, por lo menos, los bienes inmuebles y los derechos reales sobre los mismos.
En la Administración General del Estado hay un inventario general de bienes y derechos del estado, que lleva el Ministerio de Hacienda. En ese inventario general se inscriben todos los bienes y derechos del patrimonio del estado, menos las dos siguientes categorías (que quedan fuera del inventario general):
·los bienes adquiridos por organismos públicos con el propósito de devolverlos al tráfico jurídico patrimonial, o para cumplir con requisitos sobre provisiones técnicas obligatorias
·los bienes y derechos cuyo inventario corresponde a los ministerios o a los organismos públicos. Esos bienes son:
Ølos bienes demaniales sometidos a leyes especiales (por ejemplo, las costas)
Ølas infraestructuras estatales (por ejemplo, carreteras y autopistas)
Ølos bienes muebles adquiridos o utilizados por los ministerios u organismos públicos
Øy los derechos incorporales.
En la CA de Galicia hay un inventario general del patrimonio de la CCAA (art. 106 Ley del Patrimonio de la CCAA de Galicia), que lleva la Consellería competente en esta materia, que es la Consellería de Hacienda. En este inventario, se incluyen:
Ølos bienes inmuebles y los derechos reales
Ølos derechos de arrendamiento y otros de carácter personal sobre inmuebles ajenos
Ølos valores mobiliarios y títulos representativos de acciones.
El resto de los bienes de la CCAA se incluyen en los inventarios que tienen que llevar las consellerías y los organismos públicos.
En el caso de las entidades locales, el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales establece en su art. 17 que tienen que llevar inventario de todos sus bienes y derechos, sin excepción alguna. Y los arts. 18 y ss regulan como se tiene que llevar ese inventario (cómo es la estructura).

Régimen Registral


El art. 36 LPAP obliga a las administraciones públicas a inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio que sean susceptibles de inscripción, así como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros.
Para esa inscripción, basta como título inscribible la certificación expedida por el órgano competente de que el bien o derecho está incluido en el correspondiente inventario.
El art. 39 obliga a los registradores de la propiedad a que, cuando tengan conocimiento de la existencia de bienes o derechos de la administración que no estén debidamente inscritos, lo comuniquen a los órganos competentes para que insten la inscripción.

D.- Facultades y prerrogativas para la defensa de los bienes públicos.
a) Investigación.

La LPAP atribuye a las administraciones públicas, en su art. 41, una serie de facultades y prerrogativas, que en realidad son potestades administrativas, que permiten a la administración por su propia autoridad defender sus bienes y derechos contra cualquier agresión que puedan sufrir por parte de otros sujetos.
La 1ª es la facultad de investigación (art. 45 Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas). Las administraciones públicas tienen la facultad de investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente formen parte de su patrimonio, a fin de determinar la titularidad de los mismos (los bienes y derechos) cuando no les conste de modo cierto.
En el caso de la administración del estado, el procedimiento está regulado en el art 47 LPAP. El procedimiento se inicia siempre de oficio, por iniciativa de la propia administración o previa denuncia. En los casos de denuncia, si al final se declara que el bien es de titularidad pública, el denunciante tiene derecho a un premio del 10% del valor de tasación del bien. El acuerdo de iniciación del procedimiento se tiene que publicar en el BOE, y en Tablón de Edictos del Ayuntamiento en cuyo término municipal radica el bien. Hay que dar audiencia a los interesados. Y hay que pedir informe a la abogacía del estado o al servicio jurídico correspondiente. Y finalmente, si se considera acreditada la titularidad del estado, se dictará una resolución que así lo declare, y se procederá a la tasación del bien, y se incluirá en el inventario general de bienes y derechos del estado, se inscribirá en el Registro de la Propiedad, y se adoptaran las medidas necesarias para obtener la posesión del bien.
El procedimiento está sujeto a un plazo de caducidad de 2 años, que se cuenta a partir del día siguiente a la publicación del acuerdo de iniciación.
En la CA de Galicia, se regula en el art. 117 Ley del Patrimonio de la CCAA de Galicia, y es muy similar a la regulación estatal. Aquí se regula también (aparte de la facultad de investigación) una facultad de inspección sobre los bienes y derechos de la CCAA.
En el ámbito local, se regula en los arts. 45 y ss Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que también es parecida a la regulación estatal.

B) Deslinde


Regulada en el art.50 LPAP.
Las administraciones tienen la potestad de deslindar los bienes inmuebles de su patrimonio a través de un procedimiento administrativo con respecto a otros bienes pertenecientes a terceros cuando los límites entre ellos sean imprecisos o existan indicios de usurpación.
Este art.50 añade que una vez iniciado el procedimiento administrativo de deslinde y mientras dure su tramitación no pueden instarse procedimientos judiciales con igual pretensión.
El art.53 establece que el deslinde administrativo una vez que es firme se inscribe en el Registro de la Propiedad si la finca está inscrita y si no está inscrita, la resolución administrativa de deslinde es titulo suficiente para la inmatriculación. Hay que añadir que en las leyes que regulan algunos bienes de dominio público el efecto del deslinde administrativo es todavía más fuerte porque permite rectificar los asientos registrales contradictorios.
En cuanto al procedimiento, para la administración del Estado se regula en el art.52 LPAP. Es un procedimiento que siempre se inicia de oficio, bien por iniciativa de la propia administración o bien a petición de los colindantes. En este último caso los gastos del procedimiento corren a cuenta de los colindantes.
El acuerdo de iniciación del procedimiento se comunica al Registro de la Propiedad para que se anote al margen de la inscripción de las fincas, se publica en el BOE y en el tablón de edictos del Ayuntamiento en cuyo término radican los bienes. Se notifica a todas las personas que tengan derechos sobre las fincas afectadas.
Hay que recabar un informe de la Abogacía del Estado y la resolución se notifica y se publica de la misma manera que el acuerdo de iniciación, una vez que se firma si es necesario se produce el amojonamiento de las fincas.
El plazo para resolver y notificar la resolución es de 18 meses, pasado el plazo sin notificación, el procedimiento caduca y hay que archivar las actuaciones.
En el ámbito de la Comunidad autónoma de Galicia, la regulación está recogida en el art.120 Ley de Patrimonio de Galicia. La regulación es prácticamente igual a la regulación del Estado.
En el ámbito local, la regulación se encuentra en los arts. 56 y ss. del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que regulan el procedimiento de una forma más minuciosa que la legislación estatal y autonómica.
En el ámbito local, para llevar a cabo el deslinde primero hay que elaborar una memoria justificativa y elaborar sobre la base de la misma un presupuesto de gastos. Hay que notificar y publicar el acuerdo de iniciación. Se da un trámite de alegaciones a los interesados, se lleva a cabo un reconocimiento sobre el terreno de las fincas, del que se levanta acta y finalmente se dicta la resolución, que también se notifica y publica. Finalmente se lleva a cabo el amojonamiento.
El art.57 del Reglamento de Bienes precisa cual es el alcance jurídico de la resolución administrativa de deslinde;
·El deslinde sirve para comprobar y en su caso rectificar situaciones jurídicas plenamente contradictorias.
·El deslinde administrativo declara provisionalmente la posesión de hecho a favor de la administración, pero no puede afectar a la titularidad dominical sobre las fincas.


C) Recuperación de oficio


Se llama también reintegro posesorio o recuperación posesoria.
El art.55 LPAP dice que las administraciones públicas pueden recuperar por sí mismas la posesión de su patrimonio.
En el ejercicio de esta potestad si hay una diferencia entre bienes de dominio público y bienes patrimoniales.
Si se trata de bienes demaniales la potestad se puede ejercer en cualquier momento, es decir, con independencia del tiempo que haya transcurrido desde que se produjo la perdida de la posesión. En cambio, en el caso de los bienes patrimoniales hay un plazo para ejercer la potestad que es de 1 año como máximo, desde que se produjo la usurpación hasta que se notifica la iniciación del procedimiento.
En cuanto al procedimiento, para la administración del estado se regula en el art.56 LPAP. Ese artículo exige que la potestad de recuperación posesoria se ejercite mediante un procedimiento en el que se dé audiencia al interesado y se practiquen las actuaciones necesarias para comprobar el hecho de la usurpación y la fecha en que se produjo.
Si se determina que se produjo la usurpación se dicta una resolución en la que se requiere al usurpador para que cese en su actuación y se le da un plazo no superior a 8 días para desalojar la finca. En caso de resistencia al desalojo se pueden utilizar las medidas de ejecución forzosa previstas en la ley 30/92 y en especial las multas coercitivas de hasta un 5% del valor del bien reiteradas por periodos de 8 días y la compulsión directa sobre las personas.
Todos los gastos del procedimiento corren a cuenta del usurpador, al que también se le puede exigir por vía administrativa los daños y perjuicios provocados en los bienes.
En la ley gallega el procedimiento aparece regulado en el art.123. la única peculiaridad es que regula con más detalle la ejecución forzosa.
En el ámbito local la regulación esta en el art. 70 y 71 del Reglamento de Bienes de las entidades locales.
El art.71.2 permite llevar a cabo la recuperación posesoria sin necesidad de tramitar procedimiento alguno cuando se trate de repeler usurpaciones recientes, se utiliza lo que se llama la coacción directa.
Esta previsión no aparece en la regulación estatal ni autonómica, aunque el art.42 LPAP permite adoptar medidas cautelares antes de iniciar el procedimiento.


D) Desahucio


La potestad de desahucio aparece recogida en el art.58 LPAP.
De acuerdo con este artículo las administraciones públicas pueden recuperar en vía administrativa la posesión de sus bienes demaniales cuando decaigan o desparezca el titulo, las condiciones o las circunstancias que legitimaban su ocupación por terceros.
Esta potestad tiene dos diferencias con la potestad de recuperación posesoria:
I.Solo se puede utilizar respecto de bienes demaniales.
II.En el desahucio no ha habido una perdida indebida de la posesión del bien, sino que el ocupante tenía un titulo que le legitimaba para poseer el bien, pero ese título se ha extinguido y es cuando la administración recupera la posesión.

En cuanto al procedimiento, para la administración del estado esta regulada en el art.59 LPAP.
Tiene dos fases; en primer lugar, tiene que tramitarse un procedimiento para declarar la extinción o caducidad del título que otorgaba el derecho a utilizar el bien demanial. Un procedimiento en el que hay que dar audiencia al interesado.
En segundo lugar, se dicta una resolución ejecutiva que se notifica al interesado en la que se ordena el desalojo del bien y se da un plazo para ello no superior a 8 días.
La forma de ejecución a la resolución es igual que en el caso de la potestad de recuperación posesoria, es decir, se puede utilizar las medidas de ejecución forzosa de la ley 30/92, es especial las multas coercitivas de hasta un 5% del valor del bien reiteradas por periodos de 8 días y la compulsión directa sobre las personas.
Los gastos del desalojo son de cuenta del ocupante.

E) Régimen de control judicial


Está regulado en el art.43 LPAP.
Este artículo dice que frente a las actuaciones que realiza la administración para ejercer estas potestades no se admite la acción sumaria para la tutela de la posesión que se regula en la LEC. Cabe una doble vía de tutela judicial que además se puede utilizar de manera simultánea.
Por una parte se pueden recurrir los actos administrativos que dicta la administración en el ejercicio de estas potestades por vía administrativa, si lo que se quiere alegar son vicios de incompetencia o de procedimiento. Por otra parte, es utilizar las acciones civiles correspondientes después de plantear la correspondiente reclamación ante la administración si lo que se quiere alegar es la vulneración previa ante la administración si lo que se quiere alegar es la vulneración del derecho de propiedad o de otros de naturaleza civil.

E.- La policía demanial (por encima)


Cuando se habla de policía demanial se hace referencia a un conjunto de potestades administrativas de inspección y sancionadoras encaminadas a proteger los bienes de dominio público frente a las actuaciones dañosas o sin título habilitante que los particulares puedan realizar.
Hay una regulación general en la LPAP y en las leyes de patrimonio de las CCAA y una regulación más especifica en las leyes que regulan cada tipo de bien de dominio público.
Por lo que se refiere al régimen sancionador, las infracciones están tipificadas en el art.192 LPAP y en el 127 ley de patrimonio gallega.
Se tipifican como infracción muy graves los daños cuando superen un determinado importe (1.000.000€ estatal, 100.000€ autonómica) y los actos de usurpación de los bienes de dominio público.
Son infracciones graves, los daños que tienen una cuantía inferior a la de la infracción muy grave pero superior a un determinado umbral y toda una serie de actuaciones que se realizan sobre los bienes de dominio público sin título administrativo habilitante, también las actuaciones sobre bienes afectados al servicio público que impidan o dificulten gravemente la normal prestación del mismo.
Infracciones leves, la producción de daños en los bienes de menor cuantía, el incumplimiento por las usuarios o los ciudadanos de las disposiciones que regulan el uso de los bienes destinados al servicio público o el uso común y aquellas otras infracciones menores del régimen jurídico de los bienes de dominio público.

Las sanciones están reguladas en el art.193 y 128. Son multas que pueden llegar a una cantidad de 10.000.000€ estatal, 600.00€ gallega. Además en los casos de reincidencia de infracciones graves y muy graves se puede añadir como sanción accesoria la inhabilitación para ser titular de autorizaciones y concesiones de bienes demaniales por un periodo de 1-3 años.
Se establece también un criterio para graduar la cuantía de las multas y se reconoce como circunstancia atenuante la corrección por el infractor de la situación creada por la comisión de la infracción, permite reducir hasta la mitad la cuantía de la multa.

Plazos de prescripción; la ley 30/92 para la ley estatal, art.194; en la ley gallega los plazos son más largos, 1, 3,4 años.
Con independencia de las sanciones, al infractor se le puede imponer por vía administrativa la restitución y reposición de los bienes a su estado anterior, así como la indemnización de los daños irreparables y los perjuicios causados.


F.- Limitaciones y servidumbres sobre terrenos colindantes con el demanio


Hay una última técnica de protección que se aplica a los bienes de dominio público que son las limitaciones y servidumbres que se imponen a los terrenos colindantes con los demaniales.
Esta técnica no tiene una regulación general, sino que se establece caso por caso en las leyes especiales que regulan cada tipo de bien de dominio público.
Aunque muchas veces de habla de servidumbres, en la mayoría de los casos no se trata de servidumbres en el sentido civil del término, sino ante delimitaciones del contenido del derecho de propiedad que restringen las facultades de los propietarios de los terrenos colindantes con los bienes de dominio público. Estas restricciones suelen afectar a la facultad de edificar esos terrenos y a veces obligan a los propietarios a permitir el libre paso por los mismos en una determinada franja colindante con el dominio público.


Tema 10.- El dominio público


A.- Caracterización general: origen y evolución histórica.
En el derecho romano había ciertas categorías de bienes que guardan similitud con la actual categoría de dominio público.
En primer lugar había las llamadas res publicae in uso público, calles, puentes, acueductos. También había lo que los juristas llamaban res commun omnium que eran bienes de la naturaleza, ríos, el mar y sus riberas. También estaban fueran del trafico jurídico el llamado ager publicus que eran las tierras que pertenecían al pueblo romano en su conjunto.
Había también otras categorías que están a medio camino entre lo que es ahora el patrimonio financiero de las administraciones publicas y lo que llamamos en España el patrimonio nacional, que era el aerarium populi romani que era el dinero público que administraba el senado y el fiscu necesaris que era el dinero proveniente de los impuestos que administraba el Cesar. Este ultimo a su vez se distinguía del patrimonium caesaris que era el patrimonio privado del emperador.
A lo largo de Antiguo Régimen y con origen de la Edad Media en España se fue consolidando una distinción entre, por una parte los bienes de la Corona p de Realengo, que comprendía las tierras, rentas y vasallos, que pertenecían directamente del Rey, que se consideraban imprescriptibles, por otra parte, estaban los bienes públicos o de uso público, que eran los res publicae, res communs omnium, mares, ríos camino, vías públicas, esta segunda categoría de consideraba res extracomercium.
Cuando en España se consagra el Régimen Liberal a la muerte de Fernando VII, esta situación experimenta algunos cambios.
Los antiguos bienes de la Corona se dividen en dos categorías nuevas; el Patrimonio Real, que son los bienes afectados directamente al uso de la Corona y los bienes Nacionales o del Estado que correspondían los terrenos baldíos, que antes era de Realengo, determinados montes, las minas, los llamados bienes mostrencos, que son los bienes sin dueño conocido y los bienes sujetos a desamortización.
La categoría de los bienes públicos o uso público se mantuvo inalterable.
La doctrina añadió una categoría nueva, que es la de los bienes de dominio colectivo de las corporaciones o establecimientos públicos sujetos a titulo del Estado, los bienes por una parte de propio y comunales de los municipios, los bienes de establecimientos de beneficencia e instrucción pública y los bienes de las Diputaciones Provinciales. Este régimen jurídico de los bienes públicos cambio completamente a finales del S XIX por obra del CC, que en este punto abandonó nuestra tradición histórica para importar la influencia del Dº francés. El CC napoleónico fue el que introdujo la distinción entre bienes de dominio público, que son los bienes no susceptibles de apreciación privada y los bienes de patrimonio privado de la administración. También fue el CC napoleónico y la doctrina que lo interpretó la que estableció el criterio para determinar la pertenencia por la afectación al uso público o servicio público. Esta concepción de los bienes públicos fue la que se recogió en los arts.338 y ss. CC y se mantiene hoy en día en el CC como en la LPAP.
De todas formas el régimen español de los bienes públicos no es igual al francés, sobre todo, en que el derecho francés solo se consideran bienes de dominio público los bienes afectados al servicio público cuando están adaptados específicamente para ese fin, mientras que en el derecho español no se hace esa previsión y cualquier bien destinado formalmente al destino publico es un bien de dominio público.


B.- Naturaleza jurídica


(No importante).
En Francia en el s.XIX hubo un debate doctrinal bastante intenso que después llego a España, sobre la naturaleza jurídica del dominio público.
Unos autores sostenían que los bienes de dominio público son bienes que no pertenecen a la administración como puede pertenecer a un particular un bien del que es propietario, sino que la administración ejerce sobre esos bienes únicamente unos poderes de guarda y custodia con el fin de preservarlos a los usos a los que están destinados, por lo tanto la titularidad pública de estos bienes no equivale a una relación de propiedad sobre las mismas.
Por el contrario, otros autores, sostienen que esa tesis puede ser cierta si se analizan los bienes de dominio público como categorías completas de bienes. Pero en cambio, si se desciende al caso concreto, a cada bien en particular, a cada espacio de una categoría de bienes, los poderes que tiene la administración sobre el dominio público son totalmente equiparables a los de un propietario privado pero con las peculiaridades que derivan de los privilegios de la administración. Estos autores concluían que el dominio público en realidad no es más que una forma especial de propiedad.
En nuestro país hay un par de sentencias del TC que se han ocupado de esta cuestión, que son STC 227/1988 sobre la ley de aguas, STC 149/1991 sobre la ley de costas.
El TC sin inclinarse claramente ni por una ni por otra tesis lo que ha dejado claro es que en nuestro ordenamiento jurídico los bienes de dominio público son res extracomercium, bienes que están fuera del tráfico jurídico patrimonial privado porque así lo imponen los principios recogidos en el art.133.1 CE
Hay otros sistemas distintos del francés, como es el que se aplica en los países germánicos, donde el dominio público es un régimen jurídico exorbitante que se puede aplicar en función de su destino tanto a bienes de titularidad pública como a bienes de titularidad privado.
Hay otra teoría, que se llama teoría de la escala de demanialidad. Esta teoría dice que no hay una distinción radical entre el régimen jurídico del dominio público y del resto de los bienes de dominio público, bienes de titularidad privada de la administración, sino en realidad lo que hay en nuestro derecho es un régimen común de la propiedad privada y a partir del mismo determinadas categorías de bienes teniendo un régimen especial. El grado máximo de especialidad lo tienen los bienes de dominio público, a continuación estarán los bienes privados de la administración. Hay otro escalón más que son los que algunos autores llaman propiedades privadas de interés público, que son bienes de propiedad privada pero que están sujetos a una fuerte intervención administrativa, que puede afectar incluso a la facultad de disposición de los bienes.

C.- Elementos configuradores


En primer lugar tenemos que distinguir entre el ámbito subjetivo y objetivo de la demanialidad.

Ámbito subjetivo.
Tradicionalmente en nuestro derecho se consideraba que solo las administraciones públicas territoriales podían ser titulares de los bienes de dominio público, salvo las excepciones establecidas por disposición legal expresa.
En la actualidad, la LPAP no recoge esa limitación, de manera que de sus artículos 3, 4 y 5, se desprende que todas las administraciones públicas territoriales y no territoriales pueden ser titulares de bienes de dominio público. De todas formas hay otra limitación que se deduce del art.132 CE y es que los bienes de demanio natural solo pueden ser de titularidad del Estado.

Ámbito objetivo.
En nuestro derecho pueden ser bienes de dominio público, tanto los bienes inmuebles como los bienes muebles. Hay una distinción, que cuando se trata de bienes afectados a uso general siempre van a ser bienes inmuebles, mientras que si se trata de bienes afectados al servicio público pueden ser muebles e inmuebles.
También se consideran bienes de dominio público los accesorios que sean pertenencias inseparables de los inmuebles de dominio público y que sirvan al mismo fin de éstos.
La LPAP admite que sean de dominio público no solo los bienes, sino también los derechos, de manera que puede haber derechos reales de dominio público.

D.- Comienzo de la demanialidad; la afectación al dominio público


Hay que distinguir los bienes del demanio natural de los bienes del demanio artificial.
Para que un bien natural pase a formar parte del dominio público tiene que cumplirse dos requisitos:
üTiene que haber una norma con rango de ley o incluso la propia CE que declare que una determinada categoría natural de bienes forma parte del dominio público.
üEl terreno concreto reúna las características físicas que son propias de ese género o categoría natural de bienes.

Como este último requisito a veces plantea problemas en la práctica puede ser necesario adicionalmente una actividad administrativa de reconocimiento sobre el terreno para comprobar si se dan o no esas características físicas.
De todas formas, esa actividad administrativa tiene un carácter meramente declarativo porque lo que determina la pertenencia al dominio público es la declaración legal.

Cuando se trata de bienes de dominio artificial la pertenencia al dominio público exige una operación administrativa que se llama la afectación al dominio público.
La afectación determina la vinculación del bien al uso general o al servicio público y en consecuencia su integración en el dominio público.
Hay tres formas distintas de llevar a cabo la afectación:
1) Expresa. Es la que se lleva a cabo mediante un acto administrativo cuyo contenido específico es producir la afectación.
En la administración del estado (art.66 LPAP) los actos de aceptación expresa los dicta el Ministerio de Hacienda o si se trata de entes instrumentales el Ministro de Departamento del que depende ese ente instrumental. El acto de aceptación tiene que indicar el bien o derecho, el fin al que se destina, la circunstancia de que queda integrado en el dominio público y el órgano concreto que se va a encargar de su gestión. Para que se haga efectiva la afectación hay que levantar un acta de recepción del bien por el órgano que se va a encargar del mismo.
En la ley de patrimonio de Galicia estas reglas están recogidas en el art.8.
Para la administración local, las reglas son totalmente distintas. Art 8 del Reglamento de Bienes, señala que tiene que haber un acuerdo del Pleno adoptado con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación Local respectiva
Previamente hay que tramitar un expediente con información pública por el plazo de un mes.

2) Implícita. Se produce como consecuencia de un acto administrativo, pero que tiene un objeto distinto al de producir la afectación, por disposición legal produce además de manera implícita el efecto de la afectación.
En la administración del estado, LPAP, se prevén tres supuestos de afectación implícita:
I.La adquisición o expropiación.
II.Por la aprobación por el Consejo de Ministros de programas, planes o proyectos de obras y de servicios que vinculan determinados bienes a un uso o servicio público.
III.Adquisición de los bienes muebles necesarios para el desenvolvimiento de los servicios públicos o para la decoración de las dependencias oficiales.

En la ley gallega, los supuestos de afectación implícita están en el art.7.3 que son los mismos que en el ámbito estatal.
En el ámbito local, están en el art.8.4 del Reglamento de bienes, que solo menciona la aprobación de programas, planes o proyectos de obras y de servicios que vinculan determinados bienes a un uso o servicio público.
3) Presunta o tacita. Es la que se produce sin ningún acto administrativo, simplemente por la utilización de hecho de un bien para el uso general o de servicio público.
Esta modalidad tiene dos vertientes que son de titularidad pública o si se trata de bienes de patrimonio privado.
Si ya era de la administración lo que se exige es la utilización pública, notoria y continuada para un servicio público o para el uso general.
En la LPAP se dice de manera continuada, en cambio, la ley gallega, art.7.3, se pone un plazo determinado de 1 año, y en el Reglamento de bienes, art.8.4, se pone un plazo también pero de 25 años.
La segunda variante consiste en que se adquiera por usucapión un bien de propiedad privada. Si los actos posesorios que han dado lugar a la usucapión consisten en destinar el bien al uso general o a un servicio público, en el momento en que se produce la usucapión el bien se integra automáticamente en el bien de dominio público.

E.- El trafico jurídico de los bienes demaniales: adscripciones y desadscripciones, mutaciones demaniales, incorporación de bienes de entidades públicas instrumentales, cambios de titularidad.

Los bienes demaniales no pueden participar en el tráfico jurídico patrimonial privado por el régimen de indisponibilidad que se les aplica de acuerdo con la CE, si puede existir un tráfico jurídico de estos bienes dentro de la propia administración y hay distintas operaciones jurídicas que modifican la afectación que determina la pertenencia de estos bienes al dominio público.
En primer lugar hay que mencionar la adscripción y desadscripción de bienes demaniales.
La adscripción consiste en determinar que concreto órgano o ente público se va a encargar de la gestión de ese bien.
Normalmente cuando se produce la afectación al dominio público se determina también la adscripción de ese bien. Pero esa adscripción inicial puede experimentar modificaciones y por lo tanto producirse desadscripciones o cambios de adscripciones.
Hay un supuesto en el que el cambio de adscripción se produce de manera automática que es el de restructuración orgánica del que habla el art.16 de la ley gallega, es decir, cuando se altera la estructura organizativa de la administración y se modifican las competencias atribuidas a los distintos órganos, los bienes destinados al ejercicio de esa competencia pasan a quedar adscritos de manera automática al órgano que las asuma.
También cabe la posibilidad de adscribir bienes de una administración a otra, sin cambiar la titularidad y la afectación, recogido en el art.17 de la ley gallega.

En segundo lugar, hay otra modalidad de adscripción que está regulada tanto en la ley gallega como en la LPAP, que es la adscripción de bienes patrimoniales a entes instrumentales para el cumplimiento de los fines de estos últimos. Esta adscripción conlleva la afectación al dominio público sin que cambie la titularidad del bien, y de mantiene durante todo el tiempo que el ente instrumental necesite el bien para ese fin. Si el fin se incumple o el bien deja de ser necesario para el cumplimiento del mismo se produce la desadscripción, el bien vuelve a la administración matriz y deja de estar afectado.

En tercer, tenemos las llamadas mutaciones demaniales, reguladas tanto en la ley gallega (23) como en la LPAP (71).
Se le llama mutación demanial a acto por el cual se desafecta un bien de dominio público al fin de uso general o de servicio público al que estaba destinado y simultáneamente se afecta a otro fin nuevo también de uso general o de servicio público.
La mutación demanial no cambia ni la titularidad del bien ni su naturaleza jurídica pero si suele producir el cambio de adscripción.
La mutación demanial también se puede hacer a favor de otras administraciones públicas.

En cuarto lugar, es el de incorporación de bienes de los entes instrumentales.

Cuando una entidad instrumental deja de necesitar para el cumplimiento de sus fines los bienes de su titularidad o se extingue, esos bienes se incorporan al patrimonio de la administración matriz, si eran de dominio público esa incorporación conlleva su desafectación.

En quinto lugar, es el cambio de titularidad de los bienes demaniales, recogidos en La ley gallega, art.29, no en la LPAP.
Los bienes de dominio público no se pueden transmitir a personas privadas, pero si se pueden transmitir entre administraciones publicas si la ley lo autoriza. La ley gallega permite esa transmisión de bienes demaniales entre administraciones públicas, siempre que se haga para los mismos fines de uso general o de servicio público que justificaron la afectación o para otros fines de uso general o de servicio público.

F.- Cese de la demanialidad; la desafectación al dominio público


Hay que distinguir entre bienes de demanio natural y bienes de demanio artificial.
Cuando se trata de bienes de demanio natural el cese del carácter demanial de los mismos se puede producir en dos supuestos:
vPor un cambio legal que declare que esa categoría de bienes deja de ser de dominio público o bien que cambie la definición de las características físicas de que determinan la inclusión en el dominio público.
vLa perdida por el bien concreto de las características físicas que determinaban su pertenencia a una determinada categoría natural de bienes (degradación del dominio público).

Cuando se trata de bienes de demanio artificial, para que dejen de ser de dominio público hace falta realizar una operación jurídica de sentido contrario a la afectación que se denomina desafectación.
La desafectación puede ser:
1)Expresa: es decir mediante un acto administrativo con el objeto específico de producir la desafectación.
En la administración del Estado, art. 70 LPAP, la desafectación la lleva a cabo, cuando se trata de bienes inmuebles el Ministro de Hacienda. Cuando se trata de bienes muebles la desafectación corresponde al titular de Ministerio al que está adscrito el bien.
La desafectación se hace efectiva a través de un acto de recepción del bien por el Ministerio de Hacienda, que se documenta mediante un acto de entrega o de toma de posesión. Las reglas en el caso de las CCAA son similares, están recogidas en el art. 10 LPCA Galicia. En cambio en las entidades locales, el art. 8 del Reglamento de bienes de las entidades locales, establece que hacen falta los mismos trámites que para la afectación, tiene que haber un acuerdo del Pleno adoptado con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación Local respectiva

2)Implícita: Hay un supuesto general en la LPAP y en la Ley gallega, para el caso de los bienes muebles, en estos casos la desafectación se entiende implícita en el acuerdo de enajenación de los mismos. Si se decide vender un bien demanial mueble, esta decisión lleva implícita la desafectación.
Hay otros supuestos, relacionados con determinadas operaciones de tráfico jurídico de los bienes demaniales, por ejemplo de bienes que se habían adscrito a entes instrumentales, incorporación de bienes del patrimonio de un ente instrumental a la administración matriz.

A diferencia de la afectación, en nuestro derecho no se admite la desafectación presunta o tácita de bienes de dominio público. No se admite porque se entiende que se abriría la puerta a la adquisición o usucapión de bienes de dominio público por las particulares con vulneración del art. 132.1 de la CE (principio de imprescriptibilidad).

G.- Publicidad del tráfico jurídico de los bienes demaniales


El art. 82 LPAP obliga a que todos los actos de tráfico jurídico que recaen sobre bienes demaniales se hagan constar en el correspondiente inventario patrimonial.

El art. 83 añade que si esos actos tuviesen por objeto bienes inmuebles o de derechos reales se llevarán también al registro de la propiedad mediante nota marginal o inscripción a favor del nuevo titular y que para ello se considera titulo suficiente el acta correspondiente.


Tema 11.- Utilización del dominio público


A.- Utilización de los bienes destinados al uso general.

a) Tipos de uso y requisitos
Los bienes de dominio público destinados al uso general admiten dos grandes tipos de uso: el uso común y el uso privativo.
vEl uso común, es el tipo de uso que constituye la vocación principal de estos bienes y se define como el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso de unos no impide el uso de los demás interesados. Este uso común tiene dos modalidades:
oEl uso común general, que es el uso común en el que no concurre ninguna circunstancia especial.
oEl uso común especial o aprovechamiento especial, que es el uso que sin dejar de ser común, supone la concurrencia de circunstancias que determinan un exceso de utilización o un menoscabo del uso que corresponde a todos.
La ley pone como ejemplo de esas circunstancias, la peligrosidad del uso, la intensidad, la preferencia en caso de escasez o la obtención de una rentabilidad singular.
La diferencia entre los dos tipos de uso está en la exigencia o no de título administrativo habilitante. Pero el uso común general no exige ningún título administrativo habilitante, sino que es libre sin más límites que los derivados de su naturaleza y los establecidos en los actos de afectación o adscripción y en las disposiciones aplicadas.
En cambio para el uso común especial, hace falta siempre título administrativo habilitante, que puede ser una autorización administrativa o bien una concesión, si su duración es superior a cuatro años.
vEl uso privativo: éste tiene un carácter secundario con respecto al uso común. Consiste en el uso que determina la ocupación de una porción del dominio público de modo que se limita o excluya la utilización del mismo por otros interesados. Esta forma de uso necesita en todo caso de un titulo administrativo habilitante, que puede ser también o bien una autorización administrativa o una concesión. Se exige autorización cuando la ocupación se produce únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles y su duración inicialmente no es superior a cuatro años. Se exige concesión cuando se afecta obras o instalaciones fijas o su duración inicial es superior a cuatro años.

En las normas de patrimonio más antiguas, además de esta clasificación hay otra clasificación paralela que distingue entre uso normal y uso anormal.
vUso normal: es aquel que es conforme al destino principal de los bienes.
vUso anormal: es el que aparta los bienes de ese destino.
Tradicionalmente la diferencia era que para el uso anormal se exigían en todo caso concesión administrativa.

B) Las autorizaciones demaniales


Las autorizaciones demaniales son el titulo administrativo habilitante que se exige para el uso común especial del dominio público y también para el uso privativo que se lleva a cabo mediante los muebles o instalaciones desmontables, en estos casos siempre que no se supere los cuatro años de duración inicial. Este tipo de autorización tiene una regulación general art. 92 LPAP que en este tiene carácter básico para todos los entes públicos.

1)Lo primero que se regula es el régimen de otorgamiento.
La regla general es el otorgamiento directo a los peticionarios que reúnen las condiciones exigidas. Excepcionalmente si su número está limitado por cualquier circunstancia habrá que tramitar un procedimiento de concurrencia competitiva. Puede prescindirse de la concurrencia si no hay que valorar condiciones especiales en las solicitantes y en tal caso la selección se hará por sorteo, si no se establece otra cosa.
2)

Régimen de transmisión

. Las autorizaciones demaniales son transmisibles de acuerdo con las reglas que establezca la regulación aplicable a las mismas, salvo en dos casos:
a.Cuando se hayan otorgado en atención a las circunstancias personales del autorizado (intuitu persona).
b.Cuando están limitadas en número.
3)

Duración

Estas autorizaciones se tiene que otorgar siempre por tiempo limitado y el plazo máximo que se establece en el ámbito estatal es de cuatro años, prorrogas incluidas. La ley gallega ha copiado estos plazos.
4)

Cláusula a precario

. Tradicionalmente las autorizaciones demaniales se entendían concedidas a precario, es decir, esto significa que la administración podía revocarlas unilateralmente en cualquier momento sin derecho a indemnización para la persona autorizada.
Esta cláusula aparece ahora matizada en el apartado 4 del art.92 LPAP. Este apartado tasa los motivos de interés público que permitan hacer uso de la cláusula a precario, que son 4:
üQue la autorización resulte incompatible con condiciones generales aprobadas con posterioridad a su otorgamiento.
üQue produzca daños en el dominio público.
üQue impida su autorización para actividad de mayor interés público.
üQue menoscabe el uso general.

5)

Régimen económico

Las autorizaciones se pueden otorgar de manera gratuita, con contraprestación, con condiciones, o a cambio de una tasa.
No se puede imponer la tasa si la utilización del dominio público no lleva aparejado una utilidad económica o, aun explotando esa utilidad, al beneficiario se le imponen contraprestaciones o condiciones que la anulan o la hacen irrelevante.
También se prevé la posibilidad de que el titular de la autorización se le pida una garantía del uso del bien y de su reposición o reparación o indemnización de los daños producidos en caso de alteración del mismo.

6)

Contenido mínimo del acuerdo de autorización

Debe incluir el régimen al que se va a someter la utilización del bien y demás requisitos y condiciones que establece el art.92.


C) Las concesiones demaniales


La concesión demanial es el titulo administrativo habilitante que se exige para tres tipos distintos de uso de los bienes de dominio público:
1.Para el uso privativo y el uso común general cuya duración inicial exceda de cuatro años.
2.Para el uso privativo cualquiera que sea su duración, que se lleve a cabo con obras e instalaciones fijas.
3.Para el aprovechamiento o explotación por los particulares de los recursos naturales reservados a la titularidad pública.

Naturaleza jurídica



Nadie discute que las normas jurídicas de las autorizaciones demaniales son actos administrativos, pero en cambio hay un debate que no esta resuelto sobre la naturaleza jurídica de las concesiones demaniales. No está claro si son actos unilaterales como las autorizaciones o si por el contrario tienen carácter bilateral o contractual.
La mayoría de la doctrina en la actualidad llega a la conclusión de que tienen una naturaleza mixta, es decir, tienen elementos de carácter unilateral, atribución de la utilización o explotación exclusiva del dominio público y elementos de carácter contractual porque parte de sus cláusulas se pueden negociar entre las partes y porque el procedimiento de otorgamiento es muy similar al procedimiento de adjudicación de los contratos.
En cualquier caso, la concesión atribuye a su titular un derecho real a la utilización o explotación privativa de una porción de dominio público que es transmisible previa autorización de la administración y en todo caso tiene una duración limitada. Como tal derecho real, además de gozar de protección administrativa puede ser inscrito en el registro de la propiedad y beneficiarse de la protección registral.
La LPAP ha reconocido también a los titulares de las concesiones demaniales un derecho real sobre las obras, construcciones o instalaciones fijas que haya construido sobre el dominio público al amparo de la concesión.
El contenido de este derecho es idéntico al del derecho de propiedad, con la única diferencia de que su duración se limita al plazo de vigencia de la concesión. Una vez que la concesión se extingue, esas obras tendrán que ser demolidas a costa del propietario, salvo que en las cláusulas de la concesión se haya establecido otra cosa o la administración decide que se pueden conservar, pero si no se procede a la demolición, la administración los adquiere de manera gratuita y libres de cargo.
El derecho real que tiene el concesionario sobre las obras, construcciones o instalaciones es transmisible a favor de las personas que autorice la administración, y también se puede gravar con hipoteca, previa autorización de la administración en garantía de los préstamos que hayan solicitado para financiar las propias obras.

Los artículos 93 y ss de la LPAP establecen un régimen básico para las concesiones demaniales, que se aplican en defecto de régimen especial.

Otorgamiento


Se prohíbe ser titulares de concesiones demaniales a las mismas personas que tienen prohibido contratar con la administración de acuerdo con la ley de contratación del sector público.

Forma de otorgamiento


La regla general es la contraria que en el caso de las autorizaciones, es decir, la regla general es el otorgamiento en régimen de concurrencia.
Tanto en la LPAP como en la ley de patrimonio de Galicia se establece este procedimiento de otorgamiento en concurrencia, se inicia de oficio por iniciativa de la propia administración o bien por iniciativa del particular interesado. En cualquier caso la decisión de iniciar el procedimiento es discrecional de la administración.
Tanto si la iniciativa es de la administración como si es del particular interesado hay que darle publicidad para que puedan presentarse otros interesados en obtener la concesión. A la hora de decidir el otorgamiento hay que aplicar unos criterios objetivos preestablecidos en los pliegos de condiciones de la concesión.
Con carácter general, el art.96.5 establece que esos criterios tienen que valorar el interés y utilidad pública de la utilización o aprovechamiento solicitada. El plazo para resolver y notificar el otorgamiento es de 6 meses y el silencio tiene sentido desestimatorio.
En el Reglamento de bienes de las entidades locales, el art.82 y ss hay una regulación muy detallada del procedimiento de otorgamiento de concesión cuando la iniciativa parte del particular. Ese articular tiene que presentar una memoria justificativa de la utilidad pública o del interés, de la utilización privativa que pretende hacer del orden público. Si la memoria es admitida a trámite por la corporación habrá que aprobar un proyecto técnico que puede ser redactado por técnicos de la propia corporación o sacarse a concurso público. Una vez aprobado el proyecto se somete a un procedimiento de licitación con la particularidad de que puede reconocer una cierta preferencia para el otorgamiento al solicitante y en su caso al autor del proyecto.
En el ámbito local se establece que el otorgamiento de la concesión tiene que ser acordado por mayoría absoluta del pleno si la duración es superior a 5 años y su cuantía excede del 10% de los recursos ordinarios del presupuesto.

Frente a la regla general de otorgamiento en concurrencia, la LPAP, en el art.73.1, permite que se pueda acudir al otorgamiento directo cuando se den circunstancias excepcionales que habrán de justificar debidamente, así como en los supuestos del art.137.4 LPAP, que permite la enajenación directa de bienes inmuebles de carácter patrimonial.
Sobre el otorgamiento se establece que se tiene que formular en documento administrativo, que es titulo suficiente para la inscripción de la concesión en el registro de la propiedad.

Duración


Establece el art.93.3 LPAP que las concesiones demaniales siempre se tiene que otorgar por tiempo determinado.
La regla general que establece este apartado es que ese plazo no puede superar los 75 años, prorrogas incluidas, pero cabe la posibilidad de que las leyes especiales establezcan otros plazos inferiores.

Cláusula a salvo del derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros


Las concesiones demaniales no llevan ni pueden llevar cláusulas de precario, pero en su otorgamiento se indica que el mismo se hace dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros. Esta cláusula significa que la validez de la concesión queda condicionada:
En primer lugar, a que el bien sea realmente de dominio público y no de propiedad privada.
En segundo lugar, a que sobre la misma porción del dominio público no exista otra concesión precia todavía vigente.

Régimen económico


Art.93.4. Este apartado prevé el mismo régimen económico que para las autorizaciones, es decir, pueden ser gratuitas, a cambio de contraprestación, condición o tasas.
En la práctica, lo normal es que las concesiones demaniales se otorguen a cambio de una contraprestación periódica a favor de la administración, que recibe el nombre de canon de la concesión.
El resto de las condiciones de las concesiones de dominio público serán establecidas por los pliegos de condiciones generales y particulares de las mismas.

Contenido del acuerdo de la concesión


El acuerdo de otorgamiento de la concesión tiene que tener las mismas menciones que el acuerdo de una autorización, salvo la cláusula a precario, que no se puede incluir.

Extinción de las concesiones


En la LPAP, art.100, hay una regulación general de las causas de extinción de las concesiones y autorizaciones:
I.La muerte o incapacidad sobrevenida del titular, si es una persona física, o la extinción de la personalidad jurídica, si es una persona jurídica.
II.La transmisión sin autorización de la administración.
III.El vencimiento del plazo de duración.
IV.El rescate de la concesión, que consiste en su resolución anticipada por motivos de interés publico, con la correspondiente indemnización, o bien en las autorizaciones el ejercicio de la cláusula a precario.
V.El mutuo acuerdo.
VI.Incumplimiento grave de las obligaciones del titular, y se destaca de manera significativa el impago del canon de las concesiones.
VII.Desaparición del bien o el agotamiento del aprovechamiento.
VIII.Desafectación del bien.

Hay una regulación en el art.102 de como se lleva a cabo la liquidación de autorizaciones o concesiones cuando se desafecta un bien.
El art.103 añade que si después de la desafectación se acuerda la enajenación onerosa del bien, el antiguo concesionario tiene un derecho de adquisición preferente.

D) El uso exclusivo por la Administración: las reservas demaniales


Se denominan reserva demanial a la decisión de la administración titular de un bien de dominio público de reservarse para sí misma la utilización o aprovechamiento privativo de ese bien.
En el ámbito estatal están recogidos en el art.104 LPAP que se reproduce casi de manera literal en la ley de patrimonio de Galicia, art.34.
Hay que tener en cuenta que las leyes especiales pueden establecer otra regulación diferente.
1.- Las reservas demaniales tienen que estar justificadas por razones de utilidad pública o interés general.
2.- Su duración tiene que limitarse al tiempo necesario para el cumplimiento de los fines que la justifican.
3.- La declaración de reserva tiene que efectuarse por el Consejo de Ministros, en Galicia por el Consello de la Xunta, que tendrá que publicarse en el BOE y en Galicia en el DOGA e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
4.- La reserva prevalece sobre cualquier derecho de uso privativo que se hubiese otorgado previamente sobre el mismo bien, y se considera causa de utilidad pública a efectos de la expropiación de esos derechos preexistentes.


B.- Utilización de los bienes destinados a un servicio


La LPAP en relación con el uso de los bienes destinados a los servicios públicos distingue dos grandes supuestos:
1.Bienes destinados a lo que la ley llama servicios públicos reglados, que son servicios en sentido estricto. En estos casos el régimen de utilización del bien se rige por las normas reguladoras del correspondiente servicio público, la regulación del patrimonio de la administración se aplica de manera subsidiaria o supletoria.
2.Bienes destinados a otros servicios de tipo administrativo que no tienen una regulación especial. En este caso la utilización se hará de acuerdo con lo previsto en el acto de afectación o adscripción y en su defecto se aplicara directamente lo previsto en la LPAP.

La LPAP ha establecido además una regulación específica de dos modalidades especiales de utilización de los bienes destinados al servicio público:
vLa ocupación por terceros de espacios en los edificios administrativos.
vEl uso de estos bienes para el cumplimiento esporádico o temporal de otro tipo de fines o servicios o funciones públicas.
En cuanto al primer supuesto, se prevé que excepcionalmente se puede admitir que terceros ocupen espacios en los edificios administrativos con dos finalidades:
üBien para prestar servicios al personal y al público.
üBien para la explotación marginal de los espacios no necesarios para los servicios públicos.

El título habilitante para la ocupación será o bien una autorización o concesión demanial, según las reglas generales, o bien si el ocupante tiene un contrato con la administración para prestar un servicio, ese contrato servirá por sí mismo como título habilitante.

El segundo supuesto, exige una autorización del titular del departamento o del organismo público que tuviese afectado o adscrito el bien y su duración máxima es de 4 años prorrogables por otros 4.
Hay dos regímenes excepcionales:
1.Cuando el uso es para fundaciones estatales y organismo internaciones, la autorización la da el Consejo de Ministros sin límite de plazo.
2.Autorización para uso de menos de 30 días o para organizar conferencias, seminarios y otros eventos similares en edificios públicos.

Tema 12.- El dominio público de las aguas terrestres o continentales


B.- Las competencias estatales y autonómicas en materia de aguas: criterios de distribución.
La CE no establece un sistema de reparto de competencias entre el estado y las CCAA en materia de aguas terrestres y continentales que sea clara y univoca, porque las referencias a esta cuestión que aparece en los arts. 148 y 149 sin incompletas y formulada desde puntos de vista distintos.
El art.148.1 en su número 10 permite a todas las CCAA asumir competencias sobre aprovechamientos hidráulicos de interés de la propia CA, así como sobre las aguas minerales y termales. Mientras que el art.149.1 en su número 22 le reserva al estado la competencia sobre legislación, ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una CA.
Hay otros títulos competenciales en el art.149.1 que tienen una relación bastante directa con esta cuestión, el 149.1.23 que reserva al estado la legislación básica sobre protección del medio ambiente, o el art.149.1.24 que le reserva competencias sobre obras publicas de interés general o cuya realización afecta a más de una CA.
En el Estatuto de Autonomía de Galicia, el art.27.12 se le atribuye a la CA competencia sobre los aprovechamientos hidráulicos que discurren íntegramente dentro del territorio gallego y el art.27.14 le atribuye a la CA competencia sobre las aguas minerales y termales.
Como estos artículos constitucionales y estatutarios no aclaran completamente el régimen de distribución de competencias en materia de aguas, el legislador estatal a través de la Ley 29/1985 de 2 de agosto de Aguas, llevo a cabo un reinterpretación que posteriormente fue avalada por el TC a través de la STC 227/1988. Recientemente el TC ha ratificado los criterios de esa sentencia en otra posterior, la STC 30/2011.

Criterios


En la ley de aguas y en la jurisprudencia que la avala se sienta el criterio de que es el Estado el competente para demanializar géneros naturales enteros de bienes, sobre dos bases:
ØEl art.132.2 CE que habla de bienes de dominio público estatal en relación con el demanio natural.
ØEl art.149.1 y 8 CE que establece que corresponde al Estado establecer las condiciones que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de todos sus derechos constitucionales y le reserva también competencia sobre la legislación civil, por lo tanto, como demanializar géneros enteros de bienes afecta de manera sustancias al régimen de la propiedad privada solo el estado puede tener esa decisión garantizando así que se va a aplicar de manera uniforme y no se van a generar desigualdades entre unos ciudadanos y otros.

De todo esto se extrae también la consecuencia de que el titular de estos bienes del demanio natural va a ser siempre y necesariamente el estado. Y al estado le va a corresponder también la regulación del régimen de protección de tales bienes.
Ahora bien, cosa distinta es como se reparten las competencias sobre esos bienes del demanio natural.
Para determinar ese reparto competencias la ley de aguas introdujo un criterio que no está recogido en la CE, que es el criterio del ámbito de la cuenca hidrográfica.
El ejercicio de las competencias administrativas sobre protección de las aguas terrestres o continentales corresponden al estado, sí se trata de cuencas hidrográficas que abarcan el territorio de una CA o que tienen un componente internacional. En cambio, el ejercicio de esas competencias corresponde a la CA sí se trata de cuencas hidrográficas que forman parte exclusivamente del territorio de una sola CA.
Eses criterios de cuenca hidrográfica se aplican también al régimen de los aprovechamientos hidráulicos y de la utilización del agua. En este caso hay que tener en cuenta que el estado tiene competencia, según el 149.1.18 en materia de legislación básica sobre concesiones.
Por último a las obras hidráulicas se les aplica para la distribución competencias el criterio del interés estatal o autonómico de la obra.

Legislación aplicable en la actualidad


En la actualidad está en vigor un texto refundido de la ley de aguas aprobado por el RD 1/2011 de 20 de julio, que a su vez ha sido objeto de múltiples modificaciones.
La ley de aguas original tenia reglamentos de desarrollo que siguen en vigor, de los cuales el más importante es el Reglamento del dominio público hidráulico aprobado por el RD 849/1986.
En Galicia en esta materia está en vigor la ley 9/2010 de 4 de noviembre de aguas de Galicia.

C.- Naturaleza y composición del dominio público hidráulico: el problema de los aprovechamientos preexistentes a la vigente regulación.

Con carácter general el art.1.3 TRLA integra en el dominio público hidráulico de titularidad estatal las aguas continentales superficiales y las subterráneas renovables, de acuerdo con el criterio del ciclo hidrológico.

El art.2 TRLA concreta con más precisión cuál es el contenido del dominio público hidráulico estatal. Así, incluye:
1.Las aguas continentales, tanto superficiales como subterráneas renovables, con independencia del tiempo de renovación.
2.Los cauces de las corrientes naturales, sean continuas o discontinuas.
3.Los lechos de los lagos y lagunas y de los embalses superficiales en cauces públicos.
4.Los acuíferos.
5.Las aguas procedentes de la desalación del agua del mar.
El TR solo contempla dos supuestos en que puede haber propiedad privada de las aguas:
vLos cauces por los que ocasionalmente discurren aguas pluviales, siempre que atraviesen únicamente fincas de dominio particular (art.5).
vLas charcas situadas en predios de propiedad privada, siempre que se destinen al servicio exclusivo de tales predios (art.10).

El problema de los aprovechamientos preexistentes a la vigente regulación


Las disposiciones transitorias de la ley de aguas de 1985 que ahora están recogidas en el TR se ocupan del régimen jurídico de los aprovechamientos privados anteriores a la entrada en vigor de la nueva regulación y distinguen dos grandes supuestos:
1.Aprovechamientos privados de aguas que ya eran de titularidad pública con arreglo a la anterior regulación. Estos aprovechamientos pueden mantenerse por un plazo máximo de 75 años contados desde la entrada en vigor de la ley de aguas de 1985, se introdujo el 1/1/86, siempre y cuando en el titulo constitutivo no estableciese un plazo inferior. Además, se obligaba a los titulares a legalizar el aprovechamiento mediante su inscripción en el registro de aguas en un plazo de 3 años desde la entrada en vigor de la ley de aguas del 85. Inscripción que se realizaría en los mismo términos en que se venía usando el aprovechamiento en los últimos años.
2.Aprovechamiento de aguas que eran de titularidad privada con arreglo a la anterior legislación. A los titulares de estos aprovechamiento se les dio 2 opciones, que están reflejadas en la disposición transitoria 2ª y 3ª del TR:
a.En tres años desde la entrada en vigor de la ley de aguas del 85 podían inscribir sus aprovechamientos en el registro de aguas como aprovechamientos temporales de aguas privadas, en cuyo caso ese régimen se respetaría por un plazo de 50 años. Transcurrido el cual, las aguas pasarían a ser públicas a todos los efectos y los antiguos titulares tendrían el derecho preferente para obtener una concesión para su utilización.
b.No inscribir el aprovechamiento de aguas y mantener de manera indefinida la titularidad privada del aprovechamiento. Pero esta opción tenía dos peculiaridades; por una parte esos titulares se ven privados de la protección administrativa que otorga el registro de aguas. Por otra parte, cualquier modificación de las condiciones del aprovechamiento exige concesión administrativa, en especial, cualquier incremento de los caudales utilizados.
Aunque estos aprovechamientos siguen siendo privados se les aplican algunas normas de la ley de aguas, en concreto las que se prevén para los casos de masas de aguas que no están en buen estado, las relativas a los usos del agua en los casos de sequía o urgente necesidad y en general las relativas a las limitaciones de uso del dominio hidráulico.
En relación con este último supuesto, hay otras dos previsiones en las DT 4ª y 10ª.
Estas disposiciones han ampliado mas allá de los 3 años previstos inicialmente la posibilidad de inscribir los aprovechamientos de aguas privadas en el registro de aguas, en cuyo caso se convierten en concesionarios de aguas publicas y además se establece la obligación de que declaren esos aprovechamientos a la administración que los controlará a través de un catalogo de aguas privadas.
La constitucionalidad de estas disposiciones se planteo en los recursos que dieron lugar a la STS 227/1998, pero el TC la admitió, porque a los propietarios de aguas privadas se les permite en todo caso mantener su titularidad y el hecho de que por ello no goce de ciertas ventajas administrativas no se puede considerar discriminatorio.

D.- Limitaciones y servidumbre legales en materia de aguas


Una primera limitación es la que se recoge en el art.3 TR que establece que la fase atmosférica del ciclo hidrológico solo puede ser modificada artificialmente por la administración del estado o por otros sujetos pero con autorización de los mismos.
En segundo lugar, art.6, hay una limitación que afecta a las riberas y a las márgenes de los cauces públicos. En particular, las márgenes están sujetas a dos limitaciones:
§Una zona que la ley llama de servidumbre, que tiene 5 metros de anchura y que aunque sea de propiedad privada tiene que quedar libre para uso público.
§Una zona que la ley llama de policía que tiene 100 metros de anchura en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que se puedan realizar. El régimen de esta zona lo establece la legislación urbanística. En el caso de Galicia, se tiene que clasificar como suelo rustico de especial protección de las aguas.

La naturaleza jurídica de estas limitaciones no es la de servidumbres, sino de limitaciones legales del contenido del derecho de propiedad, por supuesto no indemnizables porque tienen carácter general.
Por último, el TR regula en los arts. 47 y 48 lo que llama servidumbre legales en materia de aguas, que tampoco en todos los casos son autenticas servidumbres.
El art.47 establece que los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciende de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Y a continuación se obliga a los propietarios de dichos predios a que ni impidan ni agravien esa servidumbre. Caso distinto es si las aguas fluyen no por causas naturales sino artificiales, porque en ese caso el propietario del predio que las recibe puede oponer e incluso solicitar una indemnización si ha sufrido daños.
Por su parte, el art.48, regula verdaderas servidumbres de utilización del agua que se consideran servidumbres legales porque pueden ser impuestas por vía administrativa por la autoridad competente.
La primera servidumbre que se prevé es la de acueducto, que es una servidumbre que consiste en permitir la instalación en la finca de las instalaciones necesarias para que el agua pase artificialmente por la finca.
La segunda servidumbre, son las de saca de agua y abrevadero, de estribo de presa y de partidor, así como las de paso necesarias para el acceso al agua.
Por último el art.49 regula la titularidad de los elementos de la servidumbre de acueducto, que se atribuyen a la titular de la finca o del edificio del que provienen las aguas o que las aguas van destinadas.


E.- La Administración publica de las aguas


a) Principios generales.
El art.14 TR establece lo que llama principios rectores de la gestión en materia de aguas que aparecen por grupos:
1.- Principio de unidad de gestión, tratamiento integral, economía del agua,
2.-Los principios que derivan del art.103.1 CE; desconcentración, descentralización, coordinación, eficacia y participación de los usuarios.
3.- Principio de unidad de la cuenca hidrográfica, de los sistemas hidráulicos y del ciclo hidrológico.
4.- Principio de Compatibilidad de la gestión pública del agua con la ordenación del territorio, la conservación y protección del medio ambiente y la restauración de la naturaleza.

Dentro de estos principios generales, el TR define también dos conceptos que son fundamentales:
oConcepto de cuenca hidrográfica (art.16).
oConcepto de demarcación hidrográfica.

La cuenca hidrográfica es el territorio por el que el agua superficial fluye a través de distintos ríos y corrientes y se reúnen en una única desembocadura para llegar al mar.
La demarcación hidrográfica reúne la zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y las aguas de transición y costeras asociadas a dichas cuencas.
Se regula también en esta parte las funciones del estado en relación con el dominio público hidráulico (art.17), que son la concreción del régimen de reparto de competencias entre estado y CCAA que la ley de aguas introdujo.
Al estado le corresponde:
En primer lugar, la planificación hidrológica y de las infraestructuras hidráulicas.
En segundo lugar, la ejecución de los acuerdos y convenios internacionales en materia de aguas.
En tercer lugar, le corresponde el otorgamiento de las concesiones y autorizaciones demaniales en materia de aguas en las cuencas hidrográficas que exceden del ámbito de una CA.
En relación con las autorizaciones se prevé la posibilidad de que la tramitación se conceda a las CCAA.
En cuarto lugar, le corresponde también al estado la tutela del dominio público hidráulico en ese mismo tipo de cuencas.

Lo último que se establece es el régimen jurídico básico aplicable a la administración hidráulica de las CCAA (at.18). A las CCAA se les impone:
Primero, que respeten los principios del art.14 de la ley.
Segundo, que la representación de los usuarios en los órganos colegiados de la Administración hidráulica no será inferior al tercio de los miembros que los integren.

B) El Consejo Nacional del Agua


El art.19 TR define al Consejo Nacional de Agua como el órgano superior de consulta y participación en la materia. Lo preside el Ministro de Medio-ambiente y está formado por los representantes de todas las administraciones y sectores implicados en el uso del agua, la administración general del estado, las ccaa, los entes locales a través de la Federación Española de Municipios y Provincias, los llamados Organismos de cuenca, las organizaciones profesionales y económicas más representativas relacionadas con los distintos usos del agua, las organizaciones sindicales y empresariales más representativas y las entidades de defensa de intereses ambientales.
De acuerdo con la naturaleza jurídica de este órgano sus funciones (art.20), son de carácter consultivo. Tiene que emitir informe preceptivo sobre una serie de cuestiones.
Además, se le puede pedir informe de manera facultativa sobre otras cuestiones relacionadas con el dominio público hidráulico.

C) Los organismos de cuenca: las confederaciones hidrográficas


En el ámbito estatal la gestión pública de las aguas se le encomienda a unos organismos autónomos dependientes del Ministerio de Medioambiente que son los organismos de cuenca, y que reciben el nombre tradicional de confederaciones hidrográficas.
El art.22.3 de la ley establece que su ámbito territorial comprenderá una o varias cuencas hidrográficas indivisas.

Funciones


Están el art.23 de la ley:
·Elaboración del plan hidrográfico de la cuenca.
·Administración y control del dominio público hidráulico y de los aprovechamientos de interés general o que afecten a mas de una CA.
·Realización de obras hidráulicas.
Estas funciones se concretan en las atribuciones que recoge el art.24 de la ley:
a)El otorgamiento, inspección y vigilancia de autorizaciones y concesiones demaniales.
b)Realización de aforos, estudios de hidrología, información sobre crecidas y control de la calidad de las aguas.
c)Realización de las obras incluidas en sus planes.
d)Definición de objetivos y programas de calidad.
e)Realización de planes, programas y acciones para una adecuada gestión de la demanda de agua.
f)Prestación de servicios técnicos relacionados con el cumplimiento de sus fines específicos.
El art.25 regula el régimen de colaboración entre los organismos de cuenca estatales y las CCAA. Este régimen de colaboración se establece a través de tres vías:
1.Presencia de representantes de las CCAA en los órganos de los organismos de cuenca.
2.Firma de convenios de colaboración
3.Informes en los procedimientos en las que se ven afectadas las competencias de una y otra parte.

Estructura organizativa


Los organismos de cuenca tienen una estructura organizativa bastante compleja, compuesta por cuatro tipos distintos de órganos:
1.- Órganos de gobierno, que son la junta de gobierno y el presidente.
El presidente lo nombra el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Medio Ambiente.
La Junta de Gobierno está formada por el presidente, por representantes de la administración del estado, por representantes de los usuarios en al menos un tercio del total de miembros y por representantes de las CCAA y de las provincias cuyo territorio forma parte de la cuenca hidrográfica.

2.- Órganos de gestión; en primer lugar están las juntas de explotación que tienen por finalidad coordinar la explotación de la obras hidráulicas y de los recursos del agua en una determinada zona de la cuenca hidrográfica.
Estas juntas están formadas mayoritariamente por representantes de los usuarios. Por encima de estas juntas hay una asamblea de usuarios de toda la cuenca, formada por los representantes de los usuarios en las distintas juntas de explotación.
Hay una comisión de desembalse que es un órgano técnico que asesora al presidente del organismo sobre el llenado y vaciado de los embalses.
Juntas de obras que son órganos que se forman con los futuros usurarios de obras proyectadas para mantenerlas informadas del desarrollo de la mismas.

3.- Órgano de participación y planificación; que es el consejo del agua de la demarcación, que tiene una composición similar a la del consejo nacional, pero a nivel de la demarcación correspondiente.

4.- Se ha creado un órgano de cooperación, que es el comité de autoridades competentes. Se crea no por cuenca, sino en las demarcaciones hidrográficas con cuencas hidrográficas de competencia estatal y lo componen representantes de los tres niveles de la administración territorial.

D) Las comunidades de usuarios


El art. 81.1 TR impone que los usuarios del agua y otros bienes del dominio público hidráulico de una misma toma o concesión se constituyan en comunidades de usuarios.
Cuando el destino de las aguas fuese principalmente el riego esa comunidades se llaman comunidades de regantes.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica estas comunidades de usuarios son corporaciones de derecho público adscritas al correspondiente organismos de cuenca y la pertenencia a las mismas es forzosa.
Estas comunidades se rigen por unos estatutos u ordenanzas que las elaboran sus propios miembros aunque tienen que ser aprobadas por el organismo de cuenca.
El TR permite que las comunidades de usuarios se agrupen en comunidades generales y también la posibilidad de formar una junta central de usuarios que agrupa a comunidades y usuarios individuales.
En cuanto a la estructura organizativa, el art. 84 del TR prevé tres órganos:
1.- Junta generales o asamblea de la que forman parte todos los miembros de la comunidad.
2.- Junta de gobierno, elegido por la junta general de carácter ejecutivo.
3.- Uno o varios jurados para resolver las cuestiones de hecho que se susciten entre los miembros de la comunidad e imponer en su caso, las correspondientes acciones.

Por último, el art.83, establece con carácter general, las potestades, derechos y obligaciones.
A estas comunidades se les reconoce los privilegios de la ejecución forzosa y de la vía de apremio. Se le reconoce también la condición de beneficiaria de la expropiación forzosa y de la imposición forzosa de servidumbres. Se les obliga a realizar las obras e instalaciones que la administración hidráulica les impongan para evitar el mal uso del agua o el deterioro del dominio público hidráulico.

F.- La Administración pública de las aguas en Galicia


En Galicia en materia de aguas rigen en la actualidad la Ley 9/2010 de 9 de noviembre de aguas de Galicia, que regula de manera conjunta las competencias en esta materia en la comunidad autónoma.
En Galicia las funciones que corresponden en el ámbito estatal a los organismos de cuenca las ejerce un ente de la CA que se llama Augas de Galicia, es decir, para el ejercicio de las competencias que corresponden a la CA sobre las cuencas hidrográficas que afectan solo al territorio gallego en lugar de crearse organismos de cuenca al estilo estatal ese crea un organismo único. Ese organismo tiene un régimen jurídico que está el medio camino entre un organismo autónomo y el de una entidad publica empresarial, de hecho, antes de la vigente ley había dos entes, augas de Galicia, que era organismo autónomo y la empresa pública de obras y servicios hidráulicos que era una especie de entidad pública empresarial.
La organización interna de augas de Galicia está regulada en los arts. 12 y ss de la Ley de Aguas de Galicia.
Es una organización más sencilla que el de los organismos de cuenca estatales. Hay unos órganos de gobierno, que son el presidente del consejo de administración y el director.
El presidente, es el Conselleiro en la materia.
El consejo de administración está formado por representantes de la Xunta de Galicia, de la administración del estado, de las entidades locales gallegas y de los usuarios.
El director es el órgano de gobierno ordinario de carácter ejecutivo y es nombrado por el Consello de la Xunta a propuesta del Conselleiro competente.
Además de estos órganos de gobierno hay un órgano de participación que es el consejo para el uso sostenible del agua, que tiene una composición muy similar a la que tienen los consejos del agua de la administración del estado, es decir, está formado por representantes de todas las entidades públicas y privadas de la ley con competencias e intereses vinculados al agua.
Las competencias que corresponden a augas de de Galicia aparecen detalladas en el art.11 de la ley.
Augas de Galicia ejerce en las cuencas hidrográficas que solo afectan al territorio gallego, las mismas competencias que los organismos de cuencas estatales sobre las cuencas estatales.
Además, augas de Galicia asume las competencias de la CA para participar en la planificación y gestión de las cuencas de competencia estatal que afectan al territorio gallego a través del correspondiente organismo de cuenca.
También le corresponden a augas de Galicia la planificación, construcción y explotación de las obras hidráulicas de competencia autonómica. A parte de todas estas competencias, controla la elaboración del planeamiento urbanístico por los ayuntamientos en lo que afecta a las aguas de competencia autonómica, ejerce competencias también en abastecimiento y saneamiento y en materia de vertidos.


Tema 13.- Utilización y planificación de los recursos hidráulicos



A.- El uso común general y especial


El art.50 TRLA contiene una enumeración taxativa de que usos del agua se consideran usos comunes generales. En concreto esos usos, en lo que se refiere a las aguas superficiales son beber, bañarse u otros usos domésticos así como abrevar el ganado.
Al ser usos comunes generales no necesitan titulo administrativo habilitante, aunque la ley dice que deberán llevarse a cabo de forma que no se produzca una alteración de la calidad y del caudal de las aguas.
También se establece que la ley no ampara en ningún caso el abuso del derecho a la utilización de las aguas, ni el desperdicio ni el mal uso de las mismas.

Usos comunes especiales


Por una parte hay que mencionar, la pesca fluvial que no está regulada en la legislación de aguas, sino en la legislación de medio ambiente y en su regulación especial.
Por otra parte, hay una lista abierta de los usos comunes especiales en el art.51.
Con carácter general se considera usos común especial cualquier uso que no excluya la utilización del recurso por terceros y que no esté en la lista de los usos comunes generales del art.50.
A parte se menciona de una manera específica la navegación y flotación y establecimientos de barcas de paso y sus embarcaderos.
Todos estos usos comunes especiales del agua tienen la particularidad de que no se someten a autorización administrativa previa, sino a declaración responsable, es decir, a comunicación previa, que hay que presentar con un mínimo de 15 de antelación.

B.- El uso privativo


a) Normas comunes.
El art.52 TR regula las formas de adquirir el derecho al uso privativo del agua que son dos:
vDisposición legal directa.
vConcesión administrativa.
Este artículo prohíbe expresamente que ese derecho al uso privativo se pueda adquirir mediante prescripción.
También se regula los modos de extinción del derecho al uso privativo, art.53 TR.
Los modos de extinción son:
1.El término del plazo de su concesión.
2.La caducidad de la concesión.
3.La expropiación forzosa.
4.La renuncia expresa del titular.
5.Interrupción permanente de la explotación durante tres años consecutivos, siempre que sea culpa del titular (art.66).

Los usos privativos del agua están sometidos a unas limitaciones generales reguladas en los artículos 55, 56 y 58 de la ley.
La primera de esas limitaciones consiste en que los organismos de cuenca pueden restringir el uso del dominio público hidráulico para garantizar su explotación racional.
Hay también unas restricciones especiales previstas para los casos en que una masa de agua subterránea está en riesgo de no alcanzar un buen estado cuantitativo o químico, también es el organismo de cuenca el que establece las medidas necesarias de acuerdo con lo previsto en el art.56 TR.
Otra limitación que se prevé para situaciones excepcionales, tales como sequías extraordinarias, sobreexplotación grave de acuíferos o supuestos similares.
En este caso no es el organismo de cuenca sino el Gobierno el que puede adoptar todas las medidas que sean precisas en relación con la utilización del dominio hidráulico.

B) Los aprovechamientos ex lege


Los usos privativos por disposición legal directa están regulados en el art.54 TR y comprenden dos supuestos:
I.A los propietarios de las fincas se les reconoce el derecho a aprovechar las aguas fluviales que discurran por ella y las estancadas dentro de sus linderos.
II.A los propietarios también se les reconoce el derecho a utilizar las aguas procedentes de manantiales situados en el interior de la finca y a aprovechar las aguas subterráneas que existan en la misma hasta un volumen total anual de 7000 m3.

A parte por vía reglamentaria, art.87 del Reglamento de dominio público hidráulico, se establece una restricción adicional y es que si se trata de aguas subterráneas y el volumen que se quiere utilizar supera los 3000 m3 hay que justificar ante el organismo de cuenca la adecuación de la dotación de agua al uso que se le da.
Además, el reglamento establece también en su art.88 la obligación de que estos aprovechamiento ex lege se comuniquen al organismo de cuenca correspondiente. El reglamento también establece en el art.88 la obligación de inscribir estos aprovechamientos en el registro de aguas.


C) La concesión de las aguas


El art.59.1 TR establece que todos los usos privativos del agua que no sean aprovechamientos ex lege necesitan concesión administrativa.
Para el otorgamiento de estas concesiones se prevé en el art.60 TR un orden de preferencia del uso del agua. Ese orden lo tiene que concretar el plan hidrológico de cada cuenca y en defecto de previsión en el plan se aplica el orden que establece el art.60.3. En este artículo se da preferencia absoluta al abastecimiento de agua potable a la población y obliga a que lo respeten los planes hidrológicos de cuenca.
También se prevé que toda concesión queda siempre sujeta a la posibilidad de expropiación a favor de un aprovechamiento que tenga un orden de preferencia superior.
El otorgamiento de las concesiones según el art.79.2 se tiene que hacer a través de un procedimiento ajustado a los principio de publicidad y competencia de proyectos.
La resolución, según el art.59.4, tiene carácter discrecional, pero debe estar siempre debidamente motivada de acuerdo con motivos de interés publico.
Estas concesiones se entienden otorgadas sin perjuicio de terceros (art.61.1), es decir, una concesión nunca anula o revoca concesiones anteriores vigentes que pudieran haber sobre ese aprovechamiento.
El plazo d duración de estas concesiones coincide con el plazo establecido, con carácter general, para las concesiones públicas que se recogen en la LPAP, de 75 años. Se admite la transmisión de estos aprovechamientos y la constitución de gravámenes sobre ellos.
Si son aprovechamiento de servicio público hace falta autorización administrativa previa y en el resto de los casos basta comunicarla de forma fehaciente al organismo de cuenca.
El art.65 TR regula los supuestos determinantes de su otorgamiento:
üLa modificación de los supuestos determinantes de su otorgamiento.
üLa fuerza mayor.
üAdecuación de la concesión a los planes hidrológicos, en cuyo caso el concesionario tendrá derecho a indemnización.

El art.66 regula la llamada caducidad, que es la resolución a la revocación anticipada por incumplimiento de sus condiciones esenciales o de los plazos en ellas previstas.


D) La cesión de los derechos al uso privativo del agua


Hay una regulación en el TR de la cesión temporal de derechos al uso privativo del agua, sin transmitir el título habilitante, a cambio de una contraprestación económica o de forma gratuita.
Esta cesión la pueden realizar los concesionarios o titulares de cualquier otro derecho de uso privativo del agua y tienen que hacerse en principio a favor de otro concesionario o titular de un derecho de uso privativo del agua de igual o mayor rango, según el orden de preferencias para el uso del agua.
Estas cesiones tienen una regulación un tanto confusa, porque en principio se dice que se someten a autorización administrativa previa del órgano de cuenca, pero en realidad lo que se establece es un deber de comunicación del contrato con una antelación que varia, según si la concesión se hace en función de miembros de la comunidad de usuarios o no, estos plazos serian de 1 o 2 meses respectivamente.
Estos contratos de cesión tienen que inscribirse en el registro de aguas del órgano de cuenca y pueden acceder al registro de la propiedad.

E) Las reservas demaniales


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Están reguladas en el art.59.5 TR.
En materia de aguas se prevé la posibilidad de establecer reserva a favor de los órganos de la administración general del estado y de las CCAA mediante autorización especial otorgada por el órgano de cuenca. Estas reservas tienen una peculiaridad y es que se otorgan sin perjuicio de terceros, respetan los derechos preexistentes.

C.- El alumbramiento y la utilización de las aguas subterráneas


El art.73 TR reconoce a los propietarios de los terrenos una preferencia para el otorgamiento de autorización para la investigación de aguas subterráneas en sus propios terrenos, siempre dentro del orden de preferencia de usos del agua que establece el plan hidrológico.
Estas autorizaciones de investigación se otorgan previo el trámite de competencia entre los proyectos de investigación concurrentes que pudieran presentarse.
La duración de las autorizaciones es como máximo de 2 años.
Su otorgamiento lleva implícita la declaración de utilidad pública a efectos de la ocupación temporal de los terrenos necesarios para la realización de las labores. Sí como consecuencia de la investigación se descubre la existencia de agua, el titular de la autorización inicial tiene derecho a obtener la correspondiente concesión de manera directa, sí lo pide en el plazo de 6 meses.
Corresponde al organismo de cuenca (art.75) determinar el emplazamiento de las instalaciones sí el concesionario no es propietario de los terrenos, con el fin de que sean mínimos los posibles perjuicios.

D.- El Registro de las Aguas, el Catalogo de Aguas Privadas y el Registro de la Propiedad


El art.80 TR obliga a los organismos de cuenca a llevar un Registro de Aguas, que es un registro de carácter administrativo y público, donde se inscriben las concesiones y otros derechos de uso privativo de las aguas.
La inscripción es medio de prueba de la existencia y situación de la concesión y otorga el derecho a la protección administrativa del aprovechamiento por el organismo de cuenca. Sin embargo, la inscripción no prevalece frente a las inscripciones en el Registro de la Propiedad, porque las concesiones de agua también pueden acceder al Registro de la Propiedad por ser derechos reales.

El Catalogo está regulado en el art.195 del Reglamento. Tiene una naturaleza jurídica distinta, es solamente una especie de inventario administrativo de los aprovechamientos de aguas que siguen siendo de titularidad privada.
Es obligatoria la inscripción de esos aprovechamiento en el Catalogo, no otorga derecho de protección administrativo, solo es a efectos de control.

Tema 14.- El dominio público marítimo-terrestre


A.- Las competencias estatales y autonómicas en materia de costas: criterios de distribución.
En la CE no hay referencias al régimen de distribución de competencias entre el estado y las CCAA en materia de costas. Lo único que encontramos en los Estatutos de Autonomía de las CCAA con costas es la atribución a la CA de la competencia exclusiva sobre ordenación del litoral, por eso en esta materia ha sido el legislador estatal el que haciendo una interpretación del régimen constitucional de distribución de competencias, el que ha determinado el alcance de las mismas en relación con el dominio público marítimo-terrestre.
La legislación estatal en la materia está constituida por la ley 22/1988 de 28 de julio de Costas, con su Reglamento General de Ejecución aprobado por el RD 1471/1989.
Igual que pasa con el uso de las aguas, sobre esta ley ha recaído una importante sentencia del TC, STC 149/1991 que ha confirmado la interpretación del régimen constitucional de distribución de competencias que lleva a cabo la ley de Costas, pero con algunos matices.

Principios Generales


Con carácter general el punto de partida es el mismo que en el caso de las aguas terrestres o continentales, es decir, corresponde al Estado determinar que bienes forman parte del dominio Publio marítimo-terrestre, así como la titularidad de los mismos. Sobre la titularidad no cabe duda alguna, y la propia CE directamente en el art. 132.2 decreta que estos bienes forman parte del dominio público del Estado.
En virtud de esa titularidad y del art. 149.1.1º en relación con el art. 33 y el 8 al Estado le corresponde también regular el régimen de protección y gestión de estos bienes. En este caso además lasa competencias sobre protección y gestión del dominio público marítimo-terrestre las ejerce directamente la administración del Estado, con las solas excepciones que admite la ley de costas.
Ahora bien, el TC ha matizado que esas competencias del Estado sobre el dominio Publio marítimo-terrestre no excluyen el ejercicio por las CCAA de las competencias de carácter sectorial que pueden afectar a esa misma zona.
Las únicas competencias autonómicas que ceden frente a la titularidad estatal del dominio público marítimo-terrestre, son las competencias en materia de ordenación del territorio, del litoral y de urbanismo. Para empezar esa competencia autonómicas en ningún caso se extienden al mar.
Y aun en la zona terrestre fueron subordinadas a las competencias estatales para proteger el dominio público marítimo-terrestre. Es más el TC ha admitido incluso que esas competencias estatales se puedan extender fuera de zona marítimo-terrestre, pueden afectar a las terrenos colindantes para la imposición en las mismos de limitaciones u servidumbres destinadas a proteger el dominio público marítimo-terrestre.
Además de las competencias que derivan de la titularidad estatal del dominio público marítimo-terrestre, el Estado ejerce en esta zona otras competencias entre las que cabe destacar la relativa a la legislación básica sobre protección del medio ambiente y a las obras públicas de interés general. Estos principios aparecen recogidas en los arts. 110 y siguientes de la ley de costas, donde se concreta las competencias estatales, autonómicas y locales en materia de costas. En particular el art. 115 enuncia las competencias principales en esta materia que son las siguientes:
-Informar los deslindes del dominio público terrestre.
-Informar las solicitudes de reservas, adscripción, autorización y concesiones sobre el dominio público marítimo-terrestre.
-Explotar, en su caso, los servicios de temporada que pueden establecerse en las playas.
-Mantener las playas en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad y encargarse también de la vigilancia y el salvamento en las playas.


B.- Naturaleza y composición del dominio público marítimo-terrestre


a) Pertenencias del dominio público marítimo-terrestre por determinación constitucional.
El dominio público marítimo-terrestre está formado principalmente por dos tipos de bienes, por una parte están los bienes que son demaniales en virtud del art. 132.2 de la CE y por otra parte están los bienes que son demaniales por disposición legal.
Los primeros están recogidos en el art. 3 y los segundos en el art. 4 de la ley de costas.

El art. 3 distingue tres partes del dominio público marítimo-terrestre:
I.La ribera del mar y de las rías. Aquí se incluyen por una parte la llamada zona marítimo-terrestre y por otra parte las playas, que se definen como las zonas de depósitos sueltos. Con este criterio ocurrió que hubo núcleos de población que quedaron clasificados como dominio público y con la reforma algunos de esos núcleos se van a excluir del dominio público por disposición legal.
II.El mar territorial y las aguas interiores con su lecho y subsuelo. Pero la regulación de estas zonas no está en la ley de costas, sino en una ley especifica que es la ley 10/1977 de 4 de enero.
III.Recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental su regulación tampoco está en la ley de costas, sino en la ley 15/1978 de 20 de febrero.

B) Pertenencias del dominio público marítimo-terrestre por determinación legal


El art. 4 indica que pertenecen al dominio público por disposición legal:
1.Las accesiones a la ribera del mar por depósito de materiales o por retirada del mar, cualesquiera que sean las causas.
2.Los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera.
3.Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa.
4.Los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su coronación.
5.Los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado, o zona marítimo-terrestre, salvo lo previsto en el artículo 18.
6.Los islotes en aguas interiores y mar territorial.
7.Los terrenos incorporados por los concesionarios para completar la superficie de una concesión de dominio público marítimo-terrestre que les haya sido otorgada, cuando así se establezca en las cláusulas de la concesión.
8.Los terrenos colindantes con la ribera del mar que se adquieran para su incorporación al dominio público marítimo-terrestre.
9.Las obras e instalaciones construidas por el Estado en dicho dominio.
10.Las obras e instalaciones de iluminación de costas y señalización marítima, construidas por el Estado cualquiera que sea su localización, así como los terrenos afectados al servicio de las mismas, salvo lo previsto en el artículo 18.
11.Los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal, que se regularán por su legislación específica.

C) Bienes de titularidad privada


La ley matiza en los arts. 5 y 6 los supuestos de propiedad privada que se pueden dar en relación con el dominio público marítimo-terrestre.
1.- Las islas, respetando las zonas de dominio público.
2.- Terrenos amenazados por la invasión del mar o de las arenas de las playas, si los propietarios los defienden mediante las obras necesarias frente a esa invasión.

C.- Utilización


a) Usos comunes generales.
Los usos comunes generales aparecen recogidos en el art. 1 de la ley de costas y son una enumeración abierta. Concretamente se consideran uso comunes generales, pasear, estar, bañarse, navegar, embarcar y desembarcar, varar, pescar, coger plantas y mariscos y otros actos semejantes que no necesiten obres e instalaciones de ningún tipo. Este tipo de usos son libres, públicos y gratuitos, respetando las leyes y reglamentos aplicables.

B) Usos sometidos a autorización


En cuanto a esos usos sometidos a autorización administrativa, que son los que aparecen enunciados en el art. 51 de la ley de costas.
1)Usos comunes especiales, que son aquellos usos comunes en las que concurren circunstancias especiales de intensidad, peligrosidad o rentabilidad.
2)La ocupación del dominio público marítimo-terrestre son instalaciones desmontables o bienes muebles. Hay una peculiaridad, las autorizaciones cuyo objeto sea la explotación de servicios de temporada en las playas, que sólo requieran instalaciones desmontables, serán otorgadas a los Ayuntamientos que lo soliciten, en la forma que se determine reglamentariamente y con sujeción a las condiciones que se establezcan en las normas generales y específicas correspondientes.
3)Los vertidos. Si se trata de vertidos que se hacen desde tierra al mar, la competencia para autorizarlos es la CA. Si son vertidos del mar al mar la competencia es del Estado.
4)Extracciones de áridos y dragados será del Estado.


C) Usos sometidos a concesión


Según el art. 64 de la ley de costas, son los que ocupan el dominio público marítimo-terrestre con obras e instalaciones no desmontables. El art. 32.1 de la ley de costas establece que solo se pueden permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que por su naturaleza no pueden tener otra ubicación. El plazo máximo para la concesión es de 75 años.

D) Reservas y adscripciones demaniales


Las reservas se regulan en el art. 47 y consisten en que la administración del estado se reserva la utilización exclusiva de una porción del dominio público marítimo-terrestre. Tiene que ser para el cumplimiento de fines de su competencia y solo por el tiempo necesario y tiene que respetar el art. 32.1
Las adscripciones están previstas en el art. 49 de la ley de costas. Es como una reserva pero a favor de la CA, se prevén dos tipos: Construcción de puertos y vías de comunicación. La porción adscrita sigue siendo de titularidad estatal pero la utilización y gestión pasa a ser de la CA.

D.- Protección


a) Caracterización general; la indisponibilidad y el problema de los enclaves de propiedad privada.
El art. 8 de la ley de costas establece con total claridad que en el dominio público marítimo-terrestre no se admitirán más derechos que los de uso y aprovechamiento adquiridos de acuerdo con la propia ley de costas. Añade que carecen de todo valor obstativo frente al dominio público las detentaciones privadas por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos en el Registro de la propiedad.
En esta misma línea el art.9 de la ley añade que no pueden existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del estado en ninguna de las pertenencias del dominio público marítimo-terrestre. Este artículo declara nulas de pleno derecho los actos administrativos que contradigan esta previsión y establece que los actos privados en fraude de este artículo no impedirán la debida aplicación del mismo.
La ley tienen unas DT que se ocupan de el régimen jurídico de las enclaves de propiedad privada en el dominio público marítimo-terrestre que existían con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de costas bajo el amparo de asientos registrales o incluso de Sentencias judiciales (DT 1ª).
Esta disposición distingue entre los casos en los que hay Sentencia judicial firme de los de inscripción registral, y el régimen es más favorable en el primer caso que en el segundo.
Cuando la detentación está amparada por una sentencia judicial firme anterior a la entrada en vigor de la ley de costas a los propietarios se les transforma en concesionarios y para ello se les daba un plaza de un años desde la entrada en vigor, donde debían de solicitar la correspondiente concesión. La concesión se les otorgaba automáticamente por treinta años prorrogables por otros treinta. Ahora con la reforma se va a permitir la ampliación del plazo hasta los setenta y cinco años.
Estas concesiones además fueron exentas de la obligación de pagar canon.
Se planteó ante el TC la constitucionalidad de esta previsión porque en el fondo es una expropiación, pero el TC en la Sentencia 149/1991 declaró que la medida era constitucional porque había causa de utilidad pública para la expropiación y la indemnización expropiatoria sería el otorgamiento de la concesión.
Las situaciones amparadas por inscripciones en el registro de la propiedad también en este caso, a los propietarios privados se los transforma en concesionarios pero con condiciones más restrictivas. En este caso tienen que solicitar en el plazo de un año la concesión para legalizar los usos que venían realizando, y la administración tenía margen para decidir si se concedía o no la concesión.
En caso de que la administración decidiese que no procedía la legalización por motivos de interés público se ordenaría la demolición de las obras e instalaciones construidas.
En caso de que la administración decidiese que no procedía la legalización por motivos de interés público se ordenaría la demolición de las obras e instalaciones construidas.
En caso de que se procediese a la legalización, la DT 4ª regula las condiciones a las que quedan sujetas las obras e instalaciones legalizadas. Si ocupan el propio dominio público serán demolidas al extinguir la concesión. Si ocupan la zona de servidumbre de transito entonces no se demuelen pero se limitan fuertemente las obras que pueden realizarse sobre esas edificaciones.
Si ocupan el resto de la zona de servidumbre de protección tampoco se demuelen y se permiten obras de reparación y mejora con más amplitud.
A estos propietarios se les reconoce también un derecho de preferencia durante un periodo de 10 años para obtener derechos de ocupación o aprovechamiento de los terrenos sobre los que recaía su titulo. El TC como en el caso anterior, admitió en la ST 149/1999 la constitucionalidad de estas previsiones.

B) El deslinde: procedimiento y efectos


El llamado deslinde de costas, regulado en el art.128 y ss de la Ley de costas no es exactamente igual a la potestad general de deslinde que se le reconoce a la administración en relación con todos los bienes públicos. La diferencia es que el deslinde de costas es el procedimiento a través del cual la administración determina sobre el terreno se concurren las circunstancias físicas que la ley regula como propias de las distintos bienes de dominio público marítimo-terrestre y por lo tanto no solamente sirve para completar los límites entre propiedad privada y dominio público, sino que también declara la titularidad demanial del Estado sobre los terrenos deslindados.
El procedimiento está regulado en el art. 12 de la ley de costas.
Se puede iniciar de oficio o a petición de cualquier persona interesada. En el procedimiento hay que dar audiencia a la CA, el ayuntamiento a los propietarios colindantes y demás interesados.
Como actuaciones de instrucción se prevé la realización de trabajos de la toma de datos apeos necesarios incluso sobre terrenos de propiedad privada.
La incoación del expediente se anota en el Registro de la propiedad, en las inscripciones de las fincas afectadas y mientras se tramita el procedimiento se suspende el otorgamiento de autorización y concesiones sobre esa zona.
El plazo para resolver es de 24 meses.
En cuanto a los efectos del deslinde, el deslinde al constatar la existencia de las características físicas que prevé la ley declara no solo la posesión sino también la propiedad dominical a favor del Estado y por eso frente al mismo no pueden prevalecer las inscripciones del Registro de la propiedad, es decir, el deslinde de costas es titulo suficiente para la rectificación de las situaciones jurídicas registrales que lo contradigan.
Es también título suficiente para la inmatriculación de los terrenos a favor del Estado.
El art. 14 añade que las acciones civiles que pueden ostentar los propietarios privados sobre los terrenos deslindados prescriben a los 5 años desde la fecha de aprobación del deslinde.

C) Limitaciones y servidumbres legales sobre los terrenos colindantes


Hay cuatro zonas sujetas a estas limitaciones:
1.-

Servidumbre de protección

Está regulada en el art. 23 de la ley de costas, es una zona que en principio tiene 100 metros de anchura medidos desde tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar. Esa extensión se modifica en algunos casos. Se puede ampliar hasta 200 metros cuando se considera necesario por las características de la costa y se reduce solo a 20 metros cuando se trata de terrenos que estuviesen clasificados como urbanos a la entrada en vigor de la ley de costas.
Ahora en la reforma la reducción a los 20 metros se le va a aplicar también a otros núcleos de población, como a los núcleos rurales gallegos, aunque no estuviesen clasificados como terrenos urbanos a la entrada en vigor de la ley de costas que cumplan ciertos requisitos.
En esa zona de servidumbre de protección, solo se permiten las obras, instalaciones y actividades que por su naturaleza no pueden tener otra ubicación o presten servicios necesarios para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalaciones deportivas descubiertas.
Excepcionalmente con autorización del consejo de ministros se puede permitir la construcción de vías de comunicación, líneas de alta tensión y edificaciones e instalaciones industriales. En todo caso se prohíbe la edificación residencial.

2.-

Servidumbre de transito

Está regulada en el art. 27. Es una franja de en principio 6 metros, son los 6 primeros metros de la servidumbre de protección que se pueden ampliar a 20 metros en zonas de transito difícil o peligroso.
Esa franja según la ley tiene que dejarse permanentemente expedita para el paso público peatonal y de los vehículos de vigilancia y salvamento.
Únicamente se permite su ocupación para la ejecución de paseos marítimos.

3.-

Servidumbres de acceso al mar

Está regulada en el art. 28. En este caso la ley de costas se remite a los planes de ordenación territorial y urbanísticos y les ordena que prevean los suficientes accesos al mar y zonas de aparcamiento fuera del domino público marítimo terrestre.
En las zonas de suelo urbano y urbanizable tendrá que haber acceso peatonales al mar como mínimo cada 200 metros y accesos para vehículos al menos cada 500 metros.

4.-

Zona de influencia

Está regulada en el art. 30. Es una zona cuya anchura tendrán que determinar los planes de ordenación territorial y urbanística pero que tienen que ser como mínimo de 500 metros desde la línea interior de la ribera del mar, en la cual se establecen dos limitaciones:
a)En los tramos con playa y con acceso de tráfico rodado habrá que prever reservas de suelo para aparcamientos de modo que se garantice que no se ocupará la zona de servidumbre de transito.
b)Las construcciones tendrá que hacerse de tal forma que se evite la formación de pantallas arquitectónicas o volúmenes, sin que, a estos efectos, la densidad de edificación pueda ser superior a la media del suelo urbanizable.
En Galicia la legislación urbanística autonómica considera la ordenación de estos 500 metros como interés autonómico y por lo tanto las competencias municipales se ven sometidas a un fuerte control autonómico.

D) Inmatriculación de los terrenos colindantes


El art. 15 de la ley de costas obliga a que para inscribir en el registro de la propiedad fincas que linden con el terreno público terrestre se solicite una certificación a la administración del estado de que las mismas no invaden el dominio público. Y aunque se diga que la finca no linda con el dominio público, si el registrador sospecha que puede haber una invasión del mismo solicitará igualmente ese certificado.
Si en esa zona no está aprobado el deslinde de costas habrá que iniciarlo a costa del interesado y mientras tanto se suspenderá la inscripción.

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