Cuestiones sobre la Constitución y Adquisición de Servidumbres

1. ¿Cuál de las dos acciones prosperará?

Responder en función de que concurra una u otra de las circunstancias siguientes:

a. El acuerdo verbal entre ambos promotores se hizo con ánimo de liberalidad (sin ánimo de lucro): el promotor del edificio “Escambray” no recibió precio alguno del promotor del edificio “Turquino”.

En primer lugar, de lo que establece el artículo 536 del Código Civil (CC), al señalar que las servidumbres pueden ser voluntarias o forzosas, y, en relación con la primera, el artículo 594 del Código Civil establece la posibilidad de constituirlas con una enorme amplitud. Esto es, el propietario de un predio puede gravarlo con una servidumbre o con cualquier otra que tenga por conveniente (como servidumbres de paso, de luces y vistas, entre otras tipificadas, o incluso cualquiera no tipificada, como la de desagüe). Al tratarse de una servidumbre voluntaria, en sentido estricto, para que nazca la servidumbre, ha de existir un acuerdo de voluntades entre los propietarios del predio sirviente y del predio dominante. Este acuerdo de voluntad se manifiesta a través de un título, y por «título» no hay que entender en todos los casos un documento escrito, sino la causa que justifica la constitución de la servidumbre, ya que entre quien presta y quien la recibe se ha producido un acuerdo de voluntades, que, como ocurre en nuestro caso práctico, también puede ser verbal.

No obstante, en relación con la situación que nos planteamos, el hecho de que se haya pretendido constituir la servidumbre a través de un negocio jurídico gratuito, sin que el propietario del predio sirviente reciba contraprestación alguna, implicaría la adquisición de dicha servidumbre por donación. Por lo tanto, la adquisición de una servidumbre, mediante declaración de voluntades por donación, al tratarse de un título gratuito, requerirá un requisito especial que complemente los requisitos generales para la validez de los contratos.

La donación, como sabemos, es un contrato de carácter gratuito e inter vivos. En cuanto negocio jurídico gratuito de un derecho real, al constituirse sin que una de las partes contratantes pague contraprestación alguna, recaerá sobre bienes inmuebles, ya que las servidumbres prediales lo son por naturaleza. El artículo 334.10 del Código Civil, al indicar qué ha de entenderse por bienes inmuebles, señala que también lo serán los derechos reales y expresamente menciona las servidumbres sobre bienes inmuebles, lo que la doctrina ha denominado inmuebles por analogía.

En nuestro Código Civil, para que un contrato tenga existencia y despliegue todos sus efectos, el artículo 1261 del Código Civil exige que se cumplan tres requisitos: consentimiento, objeto y causa. Y el artículo 1278 del Código Civil, al referirse a la forma de los contratos, instaura el principio de libertad de forma. Tanto el artículo 1261 como el 1278 del Código Civil se encuentran ubicados en la normativa general de los contratos, en la regulación que el Código Civil establece con carácter general para todos los contratos, y la mayoría de ellos han recibido, además, una regulación propia o particular, es decir, especial. Con lo que estamos diciendo, si alguna norma con esa regulación especial de un contrato tipificado establece un requisito distinto o que ha de añadirse a los generales, esa norma especial está derogando una norma general. Esto es lo que sucede con la regulación de la donación inmobiliaria. El artículo 633 del Código Civil establece expresamente para la validez de las donaciones que el contrato se celebre en escritura pública, lo que exige un requisito esencial de forma, sin el cual el contrato no llega a nacer ni a tener existencia, y, por tanto, tampoco a desplegar efectos. La regla general en nuestro ordenamiento es que no se necesite ningún requisito esencial de forma para la validez de los contratos, de ahí que haya tan pocos contratos que necesiten un requisito especial de forma, además de los generales.

Asimismo, cuando se constituye una hipoteca, la escritura pública no es suficiente para que la hipoteca tenga existencia; se requiere que se inscriba en el Registro de la Propiedad. Lo mismo ocurre con el derecho de superficie urbana sobre montes comunales en mano común o el aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, aunque en este último caso solo es imprescindible la escritura pública y no la inscripción registral. Estas son excepciones; para el resto de contratos, no se precisa que consten en escritura pública como requisito esencial de forma para su validez.

Esto no significa que la constancia de un contrato en un documento escrito sea jurídicamente irrelevante, ya que la forma no solo es un requisito cuando así lo exige una norma, sino que también cumple una función ad probationem y ad solemnitatem. Un contrato verbal tiene menos medios de prueba que uno por escrito, ya que alguno de los contratantes puede negar su celebración. En caso de que se haya celebrado verbalmente, solo se podrá probar a través de confesión judicial o mediante testigos. Puede ser que, aun celebrado, no haya testigos y sea imposible probar su existencia. Aunque el contrato haya existido desde el punto de vista sustantivo, civil o procesal, es como si no se hubiera celebrado, porque lo que no se puede probar es como si no existiera. Por lo tanto, el contrato verbal presenta enormes dificultades probatorias. En cambio, si se celebra por escrito, se facilita la prueba. Si es por escrito en documento privado, de entrada, se puede acudir, si alguna de las partes niega haberlo celebrado, a un perito calígrafo para verificar si la firma corresponde o no a la parte que lo niega. Y si se celebra por documento público, se puede considerar la prueba fehaciente, porque según el artículo 1218 del Código Civil, la escritura pública producirá plenos efectos en cuanto al hecho que motivó el contrato y la fecha de celebración, incluso frente a terceros, y entre las partes tendrá plenos efectos en cuanto a las declaraciones que hayan formulado y consten en la escritura pública. En definitiva, al celebrarse el contrato frente a un fedatario público (notario), lo que figure en el contrato no podrá ser contradicho por los Tribunales. Lo que ahí se haya declarado y conste en el mismo «va a misa» porque una autoridad está dando fe de ello. No hay que confundir la forma ad probationem con la ad solemnitatem. En nuestro caso práctico, no se pudo constituir la servidumbre de desagüe porque, al ser de forma gratuita, equivale a una donación inmobiliaria y, según el artículo 633 del Código Civil, para que sea válida ha de constar en escritura pública.

b. El acuerdo verbal entre ambos promotores se hizo con ánimo de lucro: el promotor del edificio “Escambray” recibió una contraprestación de 6000 euros del promotor del edificio “Turquino”.

Si en el caso anterior el contrato o título mediante el cual se intentó constituir la servidumbre era de carácter gratuito, en el caso que ahora vamos a resolver sería de carácter oneroso, consistente en la compra de una servidumbre. Para ello, deben concurrir como requisitos esenciales de ese contrato los generales del artículo 1261 del Código Civil, porque ni la normativa que regula la compraventa (artículos 1495 y siguientes del Código Civil) ni la que regula el derecho de servidumbre (artículos 530 y siguientes del Código Civil) exigen, en ambos casos, para la validez del contrato o para la constitución de una servidumbre predial a través de un contrato, ningún requisito esencial de forma. En principio, por tanto, ese acuerdo verbal sería suficiente para que la servidumbre de desagüe hubiera quedado válidamente constituida.

Sin embargo, esto no es suficiente, ya que hay que atender a otros aspectos para llegar a esa conclusión. Partiendo de que ha habido un contrato válidamente celebrado, ya sea de compraventa o de arrendamiento, en definitiva, oneroso (porque existe una contraprestación del predio dominante al predio sirviente), debemos responder si hay o no servidumbre.

Hay que señalar que el Tribunal Supremo (TS) ha establecido como principio general en nuestro ordenamiento jurídico el de libertad de cargas o de plenitud del dominio. Con este principio, lo que se indica es que el derecho de propiedad se presume libre de cargas y gravámenes y, por tanto, pleno. Es una presunción iuris tantum, por lo que a quien alega tener un derecho real que grava un derecho de propiedad le corresponde la carga de la prueba. Y esta prueba, según el TS, tiene que ser plena, es decir, no debe prestarse a un significado dudoso. Porque si se plantean dudas sobre si lo que se quiso constituir mediante el contrato era un derecho real o, por el contrario, un derecho de crédito, se entenderá que se constituyó un derecho de crédito. Si mediante ese contrato verbal se quiso constituir un derecho real de servidumbre o un arrendamiento de carácter temporal del pozo de la finca que está recibiendo o evacuando las aguas residuales, y, por tanto, para resolver un problema momentáneo y no crear una servidumbre que, como decíamos en el caso anterior, es tendencialmente perpetua y mientras preste su servicio no podrá extinguirse, si hay dudas, según el TS, se aplicará el principio de presunción de libertad de cargas del dominio.

En nuestro caso, ese acuerdo de voluntades verbal se presta a dudas en su significado; no es inequívoco que se quiso constituir una servidumbre:

• 1) Porque lo que pudieron pretender los dos promotores cuando construyeron el edificio e instalaron esa tubería de desagüe de un edificio en el pozo del otro, pudo ser transitorio y momentáneo, mientras el edificio que descargaba el agua en el pozo del otro estaba construyendo su pozo ciego.
• Además, hay otro dato que apunta a la duda, de manera que no quede destruida la presunción a la que nos referíamos: la servidumbre, si es que esto fue lo que se quiso constituir, no figura en el título constitutivo de la propiedad horizontal del predio sirviente ni tampoco en el título constitutivo del predio dominante, cuando esto es lo normal siempre que se constituyen servidumbres en el edificio contiguo. Según lo que ordena el artículo 5.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), se tendría que haber indicado la servidumbre en estos títulos. Por lo que, existen dudas más que razonables y no quedará destruida la presunción de que no se quiso constituir una servidumbre.

2. Si el promotor y propietario de ambos edificios era el mismo en el momento de procederse a la instalación de dicha tubería de desagüe, vendiendo posteriormente a otro sujeto el edificio “Escambray” haciendo constar en la escritura pública de compraventa que “se encuentra libre de toda clase de cargas y gravámenes”, ¿qué acción prosperará?

Las servidumbres prediales se pueden constituir, como hemos visto, por título (mediante un acuerdo de voluntades o una declaración unilateral de voluntad), también por usucapión (siempre que se trate de servidumbres continuas y aparentes), y pueden quedar constituidas asimismo forzosamente cuando haya una razón de necesidad, cumpliéndose con los requisitos que la norma obliga a que un propietario de un predio constituya la servidumbre en beneficio de otro, pudiendo imponerse forzosamente por la autoridad judicial. También se puede constituir, y es aplicable, por signo aparente o por destino del padre de familia (artículo 541 del Código Civil). Según este precepto, para que se constituya una servidumbre por signo aparente han de cumplirse cinco requisitos:

• 1. Que existan dos predios, dos fincas pertenecientes al mismo propietario. El Tribunal Supremo ha declarado que también concurriría este requisito si solo existe una finca y una porción de ella que está prestando un servicio a la otra, y posteriormente se procede a segregar esa finca convirtiéndola en dos fincas distintas.
• 2. Un estado de hecho del que resulte evidente, por existir signos que lo exterioricen, que una de las fincas le está prestando un servicio a la otra, determinante de una servidumbre si alguna de ellas pasara a propiedad de otro sujeto. Uno de los requisitos estructurales para que se dé la servidumbre es la ajeneidad. Mientras ambas pertenezcan al mismo propietario no habrá servidumbre, sino un signo aparente, y solo podrá ser servidumbre si una de las fincas es enajenada a otro sujeto y ya no pertenecen ambas al mismo propietario.
• 3. Los signos exteriores de la servidumbre hayan sido establecidos por quien era propietario único de ambas fincas. El Tribunal Supremo también ha hecho una interpretación extensiva de este requisito, indicando que no tiene que ser el propietario quien haya establecido estos signos, sino que puede haber sido el propietario anterior a la enajenación de una de las dos fincas, o incluso alguien que estableció ese signo externo y que traiga causa por haber sido, por ejemplo, la persona que hereda y es quien procede a vender una de las dos fincas. Estos requisitos se cumplen en nuestro caso: hay un único propietario de los dos edificios, hay un signo externo que es la tubería que atraviesa la pared medianera de los dos edificios a la altura del techo del garaje, a través de la cual uno le presta un servicio al otro, y quien ha construido esa tubería es quien tiene la propiedad de ambos edificios, siendo en ese momento propietario único de ambos.
• 4. Que antes de proceder a la enajenación de alguno de los dos edificios no haya hecho desaparecer el signo externo de la servidumbre o del servicio que uno está prestando al otro. Es decir, que el signo aparente de la servidumbre persista una vez que una de las fincas (en nuestro caso, los edificios) haya sido adquirida por otra persona distinta, tenga otro propietario; por tanto, que no se haya hecho desaparecer antes de la adquisición de una de las fincas por un sujeto distinto al que era propietario único de las dos. A esto se asimila, asimismo, que sea consecuencia de una partición hereditaria. Este requisito también concurre en nuestro caso.
• 5. Que, en el título de enajenación de cualquiera de los predios (en nuestro caso, de los edificios), no se indique claramente que se ha querido extinguir la servidumbre, es decir, que no persistirá el servicio que uno de los dos edificios le está prestando al otro. Aquí podemos tener alguna dificultad en relación con nuestro caso práctico, pero antes hay que advertir que el Tribunal Supremo, dentro de esta interpretación extensiva del artículo 541 del Código Civil, ha entendido por enajenación no solo la venta de uno de los dos predios a título oneroso (es decir, la transmisión a título oneroso mediante una compraventa, una permuta, una dación en pago o una aportación a una sociedad), sino también cuando la aportación es a título gratuito, como la donación de uno de los inmuebles. En este último caso, ya sea inter vivos o mortis causa, como sucedería si otro sujeto adquiere uno de los edificios por vía sucesoria a través de un testamento (un edificio a uno y otro a otra), dejando de ser propietarios únicos de los edificios. También ha considerado incluido en el término «enajenación» la situación en la que la titularidad sobre ambas fincas, que se encontraba en una comunidad pro indiviso, haya procedido a su división, surgiendo de las mismas propiedades individuales, lo que también puede suceder en el caso de las particiones hereditarias. En nuestro caso, en relación con este requisito, puede surgir la duda de si se cumple o no, porque, como indicamos en el supuesto de hecho, en el contrato de compraventa de uno de los edificios se indica que se vende «libre de cargas y de gravámenes». El Tribunal Supremo se muestra muy reticente en atribuirle valor a este tipo de cláusulas porque las considera de estilo, que se suelen incluir por costumbre en todos los contratos de compraventa. Se muestra reticente en atribuirle eficacia frente a terceros, y difícilmente frente a terceros que no han participado en el contrato. Por eso ha declarado que para que mediante una cláusula no llegue a constituirse la servidumbre por signo aparente, esta cláusula tiene que ser clara, terminante e inequívoca. Las que contienen la expresión «libre de gravámenes» son cláusulas ambiguas que no surtirán efecto, salvo que mediante otras declaraciones contenidas en otras cláusulas de contratos o mediante otros hechos quede desvanecida cualquier duda sobre la voluntad de que mediante la transmisión de una de las fincas no nació esa servidumbre por signo aparente. Por lo tanto, esta cláusula no es suficiente según el Tribunal Supremo, porque se le otorga no poco, sino prácticamente ningún valor a este tipo de cláusula. Estos requisitos concurren.

3. ¿Estaría protegida la comunidad de propietarios del edificio “Escambray” por el artículo 13 de la Ley Hipotecaria al tratarse de una servidumbre no inscrita?

Al resolver el caso práctico anterior, nos referíamos a que el artículo 13 de la Ley Hipotecaria (LH) señala que los derechos reales limitativos, de garantía y cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos reales, para que surtan efectos frente a terceros, deberán constar en la inscripción de la finca o derechos sobre los que recaigan. Si hacemos una interpretación gramatical de este precepto, para que un derecho real pueda afectar a terceros adquirentes de la finca gravada con él, es preciso que se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha hecho una interpretación entendiendo que puede surtir efectos frente a terceros un derecho real no inscrito cuando haya podido ser conocido por el tercero adquirente de la finca, de haber actuado con la diligencia debida, por resultar manifiesto y ostensible ese derecho real. Esto se debe a que lo que se está protegiendo con la inscripción registral es la buena fe del adquirente de la finca gravada, y para que exista buena fe, el error en cuanto al desconocimiento del gravamen tiene que ser un error excusable. De tal modo que, si habiendo actuado diligentemente (porque sin necesidad de que conste inscrito el derecho real en el registro) hubiera sabido de su existencia, ya no existe buena fe, sino mala fe. Desaparece la protección registral.

En el caso de la servidumbre, esta doctrina del Tribunal Supremo se ha aplicado a las servidumbres aparentes no inscritas en el Registro de la Propiedad cuando los signos externos de su existencia sean tan ostensibles e indubitables que provoquen una publicidad superior a la del Registro. Por tanto, con una mínima diligencia (que en nuestro caso hubiera consistido en inspeccionar el edificio que se va a comprar), se hubiera advertido que hay una tubería que, traspasando la pared medianera, le está prestando un servicio al edificio colindante. Por lo tanto, para el Tribunal Supremo, si la servidumbre es aparente, el adquirente no puede ampararse en este precepto para impedir que esa servidumbre siga gravando la finca comprada, o para alegar que no surtiría efectos frente a terceros.

4. ¿Podría adquirir la comunidad del edificio “Turquino” la servidumbre de desagüe por usucapión?

Como en los supuestos a los que nos hemos referido en la primera cuestión, en la que por título no se pudo adquirir la servidumbre al no celebrarse el acuerdo verbal en escritura pública (cuando debería haberse hecho así por ser comparable a la donación de un inmueble), o si se hizo con carácter oneroso, un acuerdo verbal no es suficiente para destruir la presunción de plenitud o libertad del dominio. Sin embargo, sí se podrá adquirir, o se podía (dependiendo del tiempo transcurrido), esa servidumbre de desagüe por usucapión.

• 1. Porque la servidumbre de desagüe es una servidumbre continua y aparente (al menos en nuestro caso). Sabemos que el artículo 537 del Código Civil exige que sea continua y aparente para poder adquirirse por usucapión, según la definición del artículo 532 del Código Civil (continua: no se necesita actividad humana; aparente: existen signos por los que se ve que esta existe). El cómputo de 20 años es único. Para adquirir la servidumbre por usucapión no funciona la distinción de usucapión ordinaria y extraordinaria. Los requisitos son los del artículo 1941 del Código Civil, y el cómputo de los 20 años se establece a partir del artículo 538 del Código Civil, que distingue entre servidumbres negativas y servidumbres positivas. En estas últimas, el plazo empieza a computarse desde el momento en que se empezó a ejercitar el derecho. La servidumbre de desagüe es positiva (artículo 533 del Código Civil) porque el predio sirviente tiene que aguantar que el predio dominante utilice su predio parcialmente (el pozo). En cambio, las negativas son aquellas que imponen al propietario del predio sirviente que se abstenga de ejercitar alguna manifestación propia de la facultad de goce y disfrute que forma parte del contenido de su derecho de propiedad, y que, de no existir la servidumbre, sería lícito ejercitar.

En nuestro caso, al tratarse de una servidumbre positiva, el cómputo del plazo de los 20 años será desde el momento en que se empezó a ejercitar la servidumbre, es decir, cuando se empezó a evacuar agua en el otro pozo. En el caso de las servidumbres negativas, el inicio del plazo (artículo 538 del Código Civil) se cuenta a partir del momento en que el propietario del predio dominante requiere formalmente al del predio sirviente a que se abstenga de ejercitar la facultad que forma parte del contenido normal de su derecho, de no existir dicha servidumbre.

Dos apreciaciones:

• 1. El Tribunal Supremo ha declarado que ese requerimiento formal no equivale a que se haga a través de un requerimiento notarial o de cualquier otro tipo de requerimiento que exija una forma determinada (burofax, telegrama o correo electrónico), sino que equivale a una declaración de voluntad unilateral y recepticia en la que se contenga la intimación, el requerimiento a que se abstenga de ejercitar la conducta que sería lícita de no existir la servidumbre. Por tanto, lo que dice el Tribunal Supremo no es que se haga a través de un medio determinado, sino que llegue a conocimiento del destinatario, el titular del predio sirviente.
• 2. Esta forma de iniciar el cómputo en las servidumbres negativas se debe a que un sector de la doctrina entiende que las servidumbres negativas solo pueden ser no aparentes y estas no pueden adquirirse por usucapión, por lo que existiría una contradicción entre lo que establece el artículo 538 y 537 del Código Civil, ya que «el no hacer» de las servidumbres negativas no se puede manifestar externamente. Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha «empecinado» en que existe servidumbre aparente y negativa en relación con la servidumbre de luces y vistas. Si no reacciona el propietario de la finca colindante, empezará a contar el plazo para adquirir por usucapión. El Tribunal Supremo considera que es de justicia que quien abre huecos lo está haciendo porque se lo está tolerando el propietario de la finca colindante, y solo hasta el momento en que lo requiera podemos entender que el vecino puede entender o podrá ver su finca gravada con una servidumbre de luces y vistas.