CALUMNIAS

1. Concepto Legal

Desde la entrada en vigor del **Código Penal (CP) de 1995**, esta figura delictiva pasó a regularse en el Capítulo I del Título XI de su Libro II, arts. 205 a 207 del CP, junto a las injurias, con las que guarda una relación de especie-género.

Este segundo tipo de atentados al honor ha de revestir cierta **gravedad**, pues de estar ausente este requisito, la menor lesión causada a dicho bien jurídico solo podrá ser constitutiva de una falta de injurias leves (art. 620.3 CP).

El art. 205 CP define la calumnia como “**imputación de delito** hecha con conocimiento de su falsedad o **temerario desprecio** hacia la verdad”.

2. Elementos Integrantes de la Calumnia: Tipo Objetivo y Subjetivo

A. Imputación Objetiva y Subjetiva de un Delito

La conducta típica consiste en el hecho de imputar a otro cualquier delito, sea este o no perseguible de oficio; es decir, el legislador hizo abstracción del elemento objetivo consistente en la necesidad de que lo imputado fuera falso, por lo que puede afirmarse que la conducta será típica.

Se prescinde del requisito de la “**falsedad**” como elemento integrante de la vertiente objetiva del tipo.

Esta técnica legislativa responde a la voluntad del legislador de 1995 de tutelar, a través de los delitos contra el honor, un concepto aparente de este bien jurídico cuya admisión solo es factible a partir de una configuración subjetiva del injusto, como la que plasmó el precepto, en base a la que pueden convertirse en típicas conductas que desde un punto de vista objetivo contribuyen a formar la **opinión pública**.

El concepto de veracidad se contrapone a una recta aplicación de la teoría jurídica del delito, en tanto que lo situó en el tipo subjetivo, cuando el ámbito natural de inclusión en ella corresponde a la **antijuridicidad/justificación**.

Este desajuste conduce a la adopción de soluciones dispares en los casos en los que, resultando ser falsa la información, quien la aportó se considera amparado por el ejercicio legítimo del derecho a informar.

Tales presupuestos encajarían en la figura del **error de prohibición**, que de ser vencible, produciría una disminución de uno o dos grados en la pena, existiendo una conducta típica y antijurídica en la que subsistiría la responsabilidad civil.

En cambio, para el legislador de 1995 estas hipótesis tienen que calificarse como **atípicas**, ya que se opuso a otorgar a la falsedad objetiva categoría de elemento típico.

A partir de un concepto de honor real o merecido como bien jurídico protegido, no hay impedimento para mantener que la **falsedad objetiva** deba seguir siendo un elemento típico de la calumnia junto a la **falsedad subjetiva**; es conveniente compatibilizar ambos aspectos en el marco de las calumnias evitando que la esencia de lo injusto que recoge el art. 205 CP resida en la actitud interna del informador.

El término “**temerario desprecio**”, que debía haberse sustituido por otro técnicamente más correcto, ya que se trata de un concepto desconocido en la terminología jurídico-penal, que hasta ahora solo se ha referido al dolo eventual o a la imprudencia consciente, motivo por el que el art. 205 CP tendría que haber hecho alusión a uno de los dos para evitar la confusión que esta doble acepción plantea: se puede entender como equivalente a “simple falta de indagación diligente al contrastar la verdad”, o como “afirmación de algo objetivamente falso, aun sin conciencia de ello, pero estando ausente la necesaria diligencia comprobatoria”.

En cuanto a las características que debe reunir la conducta de calumnias, el único elemento objetivo del tipo, es que ha de ser **precisa** y debe materializarse en **actos concretos**, quedando **excluidas** las atribuciones genéricas, vagas o imprecisas.

La inadecuada expresión del art. 205 CP “temerario desprecio de la verdad” ha provocado problemas interpretativos debido a su proximidad con la modalidad imprudente de comisión del delito, la cual debe quedar excluida en aplicación de la cláusula restrictiva de su punición, motivo por el que cabe entender que solo comprende el **dolo eventual**.

B. Sujetos Activos y Pasivos: Especial Consideración a los Medios de Comunicación y a los Profesionales de la Información

a) Cuestiones Generales

Aunque este delito puede ser cometido por cualquier persona, en la práctica los **periodistas** adquieren protagonismo, ya que la prensa escrita, radiofónica, audiovisual o telemática constituye el vehículo institucionalizado para ejercer la libertad informativa al transmitir a los ciudadanos información veraz sobre asuntos de interés general, como proclama la CE, ya que nos encontramos ante un **Derecho Fundamental (DF)** integrado por dos aspectos: el del periodista a “informar verazmente” y el de los ciudadanos a “recibir” esa información.

b) Reflexiones sobre Aspectos Relevantes de la Profesión Periodística

En el ejercicio de esta profesión cobran relevancia práctica aspectos inherentes a la misma, como el derecho al **secreto profesional** y a la **cláusula de conciencia**, pese a que cualquier periodista debe saber que esta libertad de prensa no es absoluta, ya que existen ciertos límites.

La protección del secreto profesional viene a sustentarse en un doble funcionamiento: de naturaleza objetiva, de un lado, que reside en la sociedad como destinataria de la facultad de recibir información sobre asuntos de interés general; y de connotaciones subjetivas, en base a que el periodista debe poder ejercer su derecho a comunicar una información diligente y responsable, rodeada de garantías profesionales a tales efectos.

De ahí que no tenga cabida la “**prensa amarilla**” o el “**amarillismo informativo**”, ya que apelan a fuentes poco fidedignas o inexistentes.

La tutela constitucional del secreto profesional se justifica si la información se ha obtenido con diligencia por parte del profesional, con independencia de su gravedad o del grado de preocupación que pueda desencadenar su contenido.

Sería conveniente que su reconocimiento constitucional se desarrolle en una **Ley Orgánica (LO)**; normativa inexistente a fecha de hoy, ya que solo existe una Proposición de Ley de Estatuto Profesional del Periodista, depositada en el Congreso de los Diputados, que define y delimita este derecho.

Como la CE enmarca el secreto profesional en el ámbito del DF a comunicar información como parte integrante del mismo, cuyo objeto radica en la garantía del periodista a no desvelar la identidad de sus fuentes, su ejercicio está sometido a límites:

• No podrá ser invocado ante un juez si el informador resulta imputado en una causa de la que pueda resultar declarado culpable, pero puede hacerlo si es citado solo en calidad de testigo.
• No cabe apelar a él cuando se trate de cumplir con el deber de impedir la comisión de un delito, ni es factible enarbolarlo al declarar ante el juez contribuyendo a crear confusión o engaño al desvirtuar la verdad de los hechos, ya que en esa tesitura lo que procede es guardar silencio.
• Si está en juego la protección de la seguridad exterior del Estado, así como la de la vida privada de las personas.

Por razones de seguridad y certeza jurídica, sería positivo que la legislación española contemplara de forma expresa la demarcación de estos límites, a pesar de que su existencia tácita se puede deducir de la práctica, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC).

Un buen **periodismo de investigación** tiene que recurrir a veces a fuentes anónimas, aunque su uso desmesurado puede dar lugar a su dudosa justificación.

El aumento de fuentes anónimas parece estar basado en la concurrencia de dos fenómenos: la cultura política tendiente a la opacidad que pretende usar la información como arma periodística, y una creciente vejación periodística de sus obligaciones de transparencia informativa.

Ambos factores dan lugar a que algunas noticias de interés público se amparen en el anonimato de fuentes que deberían poder identificarse al no existir problema en ello, salvo que sea la fuente quien así lo solicita.

En periodismo existen mecanismos para prevenir el uso abusivo de fuentes anónimas, empezando por eliminar la confusión entre la “fuente” y el “portavoz o jefe de prensa”, pasando por ejercer cierta vigilancia respecto del director de cualquier diario a efectos de conocer quién o quiénes se encuentran tras ella, al tiempo que a efectos penales, cabría establecer un protocolo de actuación que salvaguardara la confianza del lector ante la necesidad de mantener ese anonimato.

Otra cuestión vinculada es la relativa al seguimiento periodístico de la tramitación judicial de determinados supuestos mediáticos, a través del que se nos hace conocedores de cierto material judicialmente usado en la investigación de algunos delitos.

¿Está amparado ese conocimiento en el derecho constitucional de los ciudadanos a recibir **información veraz**, base del reverso de la moneda informativa, coincidente con el derecho de los informadores a proporcionarla?

Tener curiosidad por conocer ciertos conocimientos no equivale a “tener derecho a ello”, y en estos supuestos existe un enfrentamiento entre el interés periodístico y el del proceso judicial.

El rigor informativo exige la adecuada adopción de cada uno de estos términos que, según el momento en el que se transmita la noticia en función de sus implicaciones procesales, pues, de no ser empleados por el informador al recurrir este a expresiones sinónimas, el lector puede percibir una información confusa ignorando el sentido preciso de tales implicaciones, así como de las consecuencias que ello tiene en el honor de la persona afectada por la noticia.

Mientras se encuentre únicamente a disposición del juez, no puede formar parte del derecho de los ciudadanos a recibir información, ya que la valoración de las pruebas solo le corresponde a él.

En relación a la información emitida, aunque esta sea veraz y de interés general, no puede obtenerse a través de cualquier medio, como tampoco a “cualquier precio”; su consecución ha de ser **legítima**, quedando excluida de este concepto el uso de mecanismos que consistan en la colocación de dispositivos o aparatos de escucha y filmación, siempre y cuando no conste el consentimiento del titular de esos DDFF.

c) Falsedad Objetiva y Subjetiva: El Papel de la Exceptio Veritatis

A partir del concepto de honor real, la falsa imputación de un delito creyéndolo su autor verdadera, daría lugar a un **error de tipo**, que de ser vencible, desembocaría en una calumnia imprudente, por lo tanto impune al no haberse hallado penalmente sancionada (art. 12 CP), si bien persistiría la lesión al honor y ello es así si se parte de la premisa de que la **falsedad objetiva** de la imputación delictiva constituye el elemento sustancial del que deriva la capacidad de lesión de dicho bien jurídico.

Así, si tras haber contrastado diligentemente el sujeto activo la información, cree que contiene una imputación verdadera, pero esta resulta ser objetivamente falsa, estaría ausente el elemento subjetivo (**dolo**), pero no la imprudencia, aunque esta carezca de relevancia penal.

Desde la perspectiva de honor aparente, dichos supuestos en los que el informador ha contrastado diligentemente las noticias que transmite, se ventilan en sede de tipicidad subjetiva, aunque estas resulten ser objetivamente falsas.

Los casos relativos a informaciones no contrastadas por su autor, pero que resultan ser objetivamente verdaderas, cabría calificarlos como típicos en la modalidad ejecutiva de **tentativa inidónea**, si se acepta que esta figura es punible conforme al art. 16 CP, aparte de antijurídica, ya que no podría apelarse a su justificación mediante la eximente del ejercicio legítimo del derecho a la libre información al estar ausente la veracidad subjetiva.

Contrario sensu, desde la concepción de honor meramente aparente estos supuestos serían atípicos, aunque en grado de consumación también antijurídicos.

El legislador de 1995 determinó el papel de la **exceptio veritatis**, regulada en el art. 207 CP como el de la causa de exclusión de la pena correspondiente a quien consiga demostrar en juicio la verdad de lo imputado, cuando, pese haber concurrido en inveracidad subjetiva, pueda probar que la imputación es objetivamente cierta, asumiendo así el texto punitivo la función de contribuir a la persecución de delitos, y encontrando su fundamento en el interés del Estado en perseguirlos y castigarlos.

En relación al art. 205 CP en grado de tentativa inidónea, la aplicación de la exceptio veritatis conllevaría a la impunidad en relación a la restrictiva tutela penal que debe otorgarse a dicho derecho, desde ese punto de vista, teniendo presente el carácter de la **ultima ratio** del ordenamiento punitivo y existiendo una vía civil alternativa para la protección del honor meramente aparente a través de la LO 1/1982.

Las calumnias se integran por ambos elementos, objetivos y subjetivos, los cuales están llamados a complementarse entre sí: la **falsedad objetiva** de lo imputado (tipo objetivo) y la **falsedad subjetiva** o actitud interna del informador (tipo subjetivo: dolo directo o eventual), de manera que la imputación objetivamente verdadera de un hecho delictivo, tendría que calificarse de **atípica** al faltar la vertiente objetiva del tipo del art. 205 CP; misma conclusión de declaraciones de atipicidad a la que se llegaría en caso de ser aquella objetivamente falsa o inexacta en lo esencial de su contenido, aunque el sujeto activo desconociera ese dato o hubiera contrastado debidamente la información con la debida diligencia en base a fuentes fidedignas.

La prueba de la verdad de lo imputado corre a cuenta del acusado. Surge el problema de determinar si mediante dicha regulación no se estará vulnerando el principio de **presunción de inocencia** al invertirse la carga de la prueba de la verdad, que corresponde al que acusa, duda que determinado sector jurisprudencial intenta despejar declarando que la exceptio veritatis constituye un **medio de defensa** del que dispone el informador (acusado).

3. Formas Especiales de Aparición del Delito

A. Grados de Ejecución

Las infracciones tipificadas en el Título XI CP deberán calificarse como **delitos de lesión**, y no de peligro.

Tanto las calumnias como las injurias son delitos de resultado, y requieren para su **consumación** que la imputación del hecho y la manifestación de expresiones, lleguen a ser conocidas por su destinatario, titular del derecho al honor.

La determinación de la consumación del delito dependerá de la forma en que unas y otras se hayan manifestado.

Cuando se emitan de forma oral y directa en presencia del afectado y la desaprobación colectiva se produzca de manera instantánea, ambas se habrán consumado en ese momento.

Si se realizan de forma escrita o a través de otro medio de difusión no inmediata, habrá que esperar a que esta sea una evidencia y a que aquel pueda tomar conocimiento de ellas, ya que lo normal es que transcurra un lapso de tiempo entre el instante de proferirlas y aquel en el que la comunidad y el ofendido llegan a conocerlas.

Si se plasmaron en un periódico o se emitieron en un programa de televisión, se atenderá a la fecha de publicación o emisión, salvo que se trate de un programa realizado en directo.

Si se vertieron ante terceras personas, estando en ese momento ausente el sujeto pasivo, será suficiente con la presencia de las mismas para entender el honor lesionado.

Es posible la **tentativa**, en particular cuando se lleven a cabo con publicidad, resultando difícil de aceptar la inviabilidad de esta forma de ejecución en el supuesto de haberse realizado directa o verbalmente ante el afectado y/o terceras personas.

B. Relaciones Concursales

Entre injuria y calumnia existe una relación de **género-especie**, siempre que la primera infracción se manifiesta en su modalidad de “imputación de hechos”.

Solo en las calumnias se desplazará a la injuria, eso sí, cuando la imputación recaiga sobre hechos delictivos, pues de lo contrario cabría calificar la conducta como injuriosa en base a la relación de **subsidiariedad** existente entre este delito y el de calumnias, ya que estas constituyen una **modalidad agravada** de las primeras.

Si la injuria se concreta en la manifestación de expresiones insultantes o formalmente injuriosas debe plantearse la posibilidad de sancionar ambas conjuntamente a través del **concurso de delitos**.

Si dichas imputaciones se llevan a cabo con reiteración, en fechas próximas y se dirigen contra una misma persona, puede reconducirse a la figura de **delito continuado** (art. 74.3 CP).

En cuanto al delito de **acusación y denuncias falsas**, la relación concursal con la calumnia debe resolverse por **especialidad a favor** de la primera infracción que desplazaría a la segunda.

La diversidad de bienes jurídicos tutelados a través del art. 456 CP hace factible la apreciación de un **concurso real** entre ambas figuras delictivas, siempre que la imputación se lleve a cabo ante el funcionario judicial o administrativo competente para proceder, a la par que ante particulares.

4. Penalidad: Calumnias Agravadas Mediante Publicidad

La gravedad de la pena **señalada** por el art. 206 CP para las calumnias depende de la forma en que estas hayan sido difundidas, es decir, **con o sin publicidad**, correspondiendo aplicar en el primer caso la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses; en el segundo supuesto solo la de multa de cuatro a diez meses.

Se trata de un concepto legal de **publicidad** concebido por el art. 211 CP, dado el más amplio alcance y trascendencia que conlleva a otro la imputación de un delito si el autor usa para ello alguna de esas vías de comunicación.

La jurisprudencia suele otorgar en concepto de **responsabilidad civil ex delito** una cuantía indemnizatoria superior a la típica de una calumnia propagada con publicidad frente a la que ha sido calumniada sin ese requisito.

Deben tenerse en cuenta las disposiciones relativas a la **responsabilidad penal en cascada** que prevé el art. 30 CP para los casos en los que tanto la calumnia como la injuria se hayan cometido usando medios o soportes **de difusión** mecánicos.