Conceptos Fundamentales de Filosofía del Derecho: Iusnaturalismo, Iuspositivismo y Teoría de las Normas

Cuestionario de Filosofía del Derecho

1. El Derecho Nazi y las Corrientes Iusfilosóficas

¿El término «derecho» puede ser correctamente usado a propósito del derecho nazi? Según cuál de las tres posiciones que se distinguieron —iusnaturalismo, iuspositivismo, iuspositivismo ideológico, iuspositivismo metodológico— se puede llamar derecho al derecho nazi y según cuál no.

Iusnaturalismo

Para el iusnaturalismo, no puede llamarse derecho a un conjunto de normas que viola los más elementales principios de justicia y los derechos del hombre. El derecho nazi, para el iusnaturalismo, no es auténtico derecho, puesto que violaba principios fundamentales que establecen una conexión necesaria entre el derecho y la moral.

Iuspositivismo

Para el iuspositivismo, el derecho nazi es auténtico derecho, porque los imputados obedecieron un derecho producido por un Estado internacionalmente reconocido. El derecho nazi era moralmente monstruoso, pero era derecho y debía ser obedecido.

Iuspositivismo Ideológico

Para el iuspositivismo ideológico, el derecho nazi es derecho, porque el derecho debe ser obedecido siempre por el hecho de ser tal. Esta postura implica una separación necesaria entre el derecho y la moral.

Iuspositivismo Metodológico

Para el iuspositivismo metodológico, el derecho nazi es derecho, pero para ser obligatorio y para justificar la obediencia de los imputados, debe ser justo y conforme a la moral. Esta posición postula una conexión justificativa necesaria entre el derecho y la moral.

2. Tesis Propias de las Corrientes Iusfilosóficas

Atribuya respectivamente al iusnaturalismo, iuspositivismo, iuspositivismo ideológico y iuspositivismo metodológico su tesis propia.

Iusnaturalismo: El derecho no puede violar los principios elementales de justicia y derechos humanos; un conjunto de normas que los viole no es auténtico derecho.
Iuspositivismo: Todas las normas producidas por un Estado internacionalmente reconocido son derecho, independientemente de su contenido moral.
Iuspositivismo Ideológico: El derecho debe ser obedecido siempre por el hecho de ser tal.
Iuspositivismo Metodológico: El derecho internacionalmente reconocido es derecho, aunque no significa que deba ser obedecido si no es justo.

3. El Teorema Fundamental de la Filosofía del Derecho de Nino

El teorema fundamental de la filosofía del derecho de Nino consta de dos tesis: una tesis de método – el derecho es un hecho y debe ser conocido como tal – y una tesis de mérito: el derecho no debe ser obedecido sino solo cuando es conforme a la moral. De las dos tesis, ¿cuál identifica mejor a Nino, como muestra el ejemplo del proceso de Núremberg?

Tesis del Método: El derecho es un hecho y debe ser conocido como tal.
Tesis del Mérito: El derecho no debe ser obedecido sino solo cuando es conforme a la moral.

La tesis que mejor identifica a Nino es la tesis del mérito. El derecho, como hecho, no puede pretender obligatoriedad a menos que se conforme con valores morales.

4. Conexión Justificativa entre Derecho y Moral en Nino

La segunda tesis del teorema fundamental de Nino podría llamarse tesis de la conexión justificativa necesaria entre derecho y moral: el derecho debe ser obedecido solo si es conforme a la moral. ¿Se trata, en verdad, de una tesis iuspositivista —como lo piensa el propio Nino cuando se declara positivista metodológico— o bien se trata de una tesis sostenida también por el iusnaturalismo?

Por la tesis de la conexión justificativa necesaria entre derecho y moral, esta postura está más cercana al iusnaturalismo.

5. Hechos y Valores en el Iusnaturalismo Antiguo y el Iusracionalismo Moderno

Según el iusnaturalismo antiguo, ¿el mundo consiste solo en hechos, o bien, indistintamente en hechos y valores? ¿Y según el modo de pensar del iusracionalismo moderno?

El iusracionalismo corresponde a la visión del mundo introducida por la ciencia moderna, donde los valores y disvalores pueden ser atribuidos únicamente a los hechos por la mente humana mediante la razón.

6. Objetivismo Ético: Iusnaturalismo Antiguo vs. Iusracionalismo Moderno

¿Qué diferencia existe entre el objetivismo ético de los iusnaturalistas antiguos y el del iusracionalismo moderno? ¿Por qué el objetivismo ético iusracionalista termina por abrir la puerta al subjetivismo ético de los iuspositivistas?

Para los iusnaturalistas antiguos, las cualidades éticas son cualidades naturales del comportamiento humano.
Para el iusracionalismo, dichas cualidades no son naturales, sino racionales.

Los iusracionalistas sostenían que las cualidades éticas eran atribuidas a un comportamiento objetivamente, por la razón. Sin embargo, esta postura terminó por abrir la puerta al subjetivismo ético, ya que los iuspositivistas sostienen que tales cualidades se atribuyen al comportamiento subjetivamente, por diversas razones.

7. Ocaso del Iusnaturalismo y Ascenso del Positivismo Jurídico

¿Cómo ha podido ocurrir que la recepción del derecho natural en las constituciones y códigos de los siglos XVIII y XIX, que constituye el mayor triunfo histórico del iusnaturalismo, represente también el comienzo de su ocaso y de la afirmación del positivismo jurídico? ¿Qué relaciones históricas hay entre iuspositivismo y codificación?

Esto ocurre debido a que, en la concepción del iusnaturalismo racionalista, las cualidades éticas no son connaturales a las normas, sino que les son atribuidas por la razón, una razón universal. Lo anterior motivó la idea de que resultaba conveniente poner por escrito el derecho natural, lo que abrió la puerta al positivismo. Esto se debe a que permitió que fuera la voluntad del legislador, y no una voluntad universal, la que atribuyera a las conductas los diversos atributos éticos, lo cual se materializó por medio de la codificación.

La positivización y codificación del derecho natural ha generado una aplicación más restringida del derecho.

La relación histórica que existe entre iuspositivismo y codificación es directa e inmediata. El iuspositivismo teórico estuvo más interesado en estudiar el derecho positivo que en reflexionar sobre el mismo. En definitiva, el iuspositivismo del siglo XIX tendía a reducir el derecho a la legislación, es decir, se trataba de la aplicación pura del método de la Escuela de la Exégesis, la cual se inspiró en la Codificación.

8. Compatibilidad entre Corrientes Iuspositivistas

¿Se puede ser, sin contradecirse, iuspositivista ideológico y iuspositivista metodológico? ¿Se puede ser, sin contradecirse, iuspositivista teórico y iuspositivista ideológico?

No se puede ser iuspositivista ideológico y iuspositivista metodológico sin contradecirse. Para el iuspositivismo ideológico, el derecho positivo es obligatorio por el solo hecho de ser tal. En cambio, para el iuspositivismo metodológico, el derecho no debe ser obedecido sino solo cuando es conforme a la moral.

No se visualiza problema alguno respecto a ser iuspositivista teórico y iuspositivista ideológico. Para ambas posturas, el Derecho es derecho por ser tal y no tiene cabida la adecuación del Derecho a la moral.

9. Iuspositivismo Ideológico y Legalismo Ético: Diferencias

Caracterice el iuspositivismo ideológico y el legalismo ético. ¿Qué diferencia existe entre ambos?

Para la tesis denominada legalismo ético, sostenida en el siglo XVII por Hobbes, el derecho es justo por el solo hecho de ser tal; es obligatorio jurídica y moralmente. Por el hecho de ser derecho, es también justo. Esta tesis es incompatible con la separación entre derecho y moral, y se distingue de la tesis iusnaturalista solo en cuanto subordina la moral al derecho, mientras que el iusnaturalismo subordina el derecho a la moral.

Para la tesis del iuspositivismo ideológico, el derecho es obligatorio por el solo hecho de ser derecho, pero esta obligatoriedad es jurídica y no moral. Esta última es una tesis que parece respetar la tesis iuspositivista de la separación entre derecho y moral.

10. Iuspositivismo Metodológico: Ross vs. Nino

¿Qué diferencia existe entre el iuspositivismo metodológico de Ross y el iuspositivismo metodológico de Nino? ¿Nino está más interesado en los problemas metodológicos o justificativos?

Ambas tesis son críticas del iuspositivismo ideológico. Sin embargo, las razones para la crítica son distintas:

Para Ross, una teoría valorativa del derecho no puede ocuparse de problemas directivos como el de la obligatoriedad.
Para Nino, la teoría del derecho no solo puede ocuparse de ese problema, sino que además debe resolverlo subordinando la obligatoriedad del derecho a su conformidad con la moral.

Estas dos tesis corresponden a dos posiciones filosóficas jurídicas: en el caso de Ross, el realismo jurídico; en el caso de Nino, el neoconstitucionalismo.

Nino claramente está más interesado en los problemas justificativos, debido a la necesaria conexión que, según él, debe haber entre derecho y moral.

11. La Creación Judicial del Derecho: Realismo Jurídico

La tesis iusrealista de que los jueces crean derecho es válida solo para los países del common law. ¿Como en los Estados Unidos, donde operan los realistas americanos? ¿Por qué entonces esta misma tesis es sostenida por los realistas escandinavos e italianos, que se refieren a Estados del civil law (derecho continental)?

Los realistas angloamericanos admiten que todo el derecho, no solo el common law, es en realidad producto de los jueces.
El realismo escandinavo sostiene que el derecho es la “regulación de la fuerza” usada por los jueces y funcionarios estatales.
El realismo jurídico italiano argumenta que el término “derecho” no se refiere tanto a los enunciados o disposiciones producidas por el legislador, sino a su significado: la norma producto de quien la interpreta, en especial de los jueces.

12. Conexión entre Derecho y Moral en los Estados Constitucionales

¿Por qué en los Estados constitucionales contemporáneos la tesis neoconstitucionalista de una conexión (definitoria) necesaria entre derecho y moral aparece como plausible? ¿Sería tan plausible esta tesis en un Estado no constitucional? Pero los constitucionalistas hablan de una conexión ¿de verdad necesaria, analítica, independiente de cualquier contexto histórico, o bien de una conexión meramente contingente?

El iuspositivismo inclusivo o débil sostiene que el derecho positivo puede, de forma contingente, incluir o incorporar valores morales, recibiéndolos en el derecho, por ejemplo, como principios constitucionales fundamentales.

El iuspositivismo excluyente o fuerte sostiene que el derecho positivo excluye, en cuanto tal, todo recurso a la moral. Esto significa que el derecho positivo necesariamente no incorpora la moral, ni siquiera contingentemente.

El fenómeno del reenvío ocurre cuando las normas jurídicas establecen que determinadas cuestiones deben ser reguladas por otras normas jurídicas pertenecientes al mismo ordenamiento jurídico (interno) o a un ordenamiento jurídico distinto (externo).

Desde el punto de vista de la relación entre derecho y moral, una característica importante del reenvío es que este no transforma las normas morales, políticas o sociales en normas jurídicas válidas, sino que solo las hace aplicables. Neoconstitucionalistas como Nino renuncian fácilmente a la tesis iusnaturalista de la conexión definitoria necesaria entre derecho y moral, para concentrarse exclusivamente en la tesis de la conexión justificativa necesaria entre derecho y moral.

En casos menos dramáticos, la tesis de la conexión justificativa necesaria entre derecho y moral no es totalmente obvia, por las siguientes objeciones:

a) Objeción de la Contingencia: La tesis de la conexión justificativa necesaria entre derecho y moral es infundada en el sentido de que no existen conexiones necesarias de tipo justificativo.
b) Objeción de la Indeterminación: La tesis de la conexión justificativa necesaria, o de que el derecho debe conformarse a la moral, es plausible, pero indeterminada, porque no especifica a cuál moral el derecho debe conformarse.
c) Objeción de la Inoportunidad: La tesis de que el derecho debe conformarse a la moral puede aparecer inadecuada desde el punto de vista de una moral crítica.
d) Objeción de la Parcialidad: La tesis directiva de que el derecho debe conformarse a la moral se mantiene plausible, aunque parcial.

13. Kelsen y la Obediencia al Derecho Nazi

Un iuspositivista como Kelsen, que admita la obligatoriedad jurídica del derecho distinguiéndola de la obligatoriedad moral, ¿habría podido o hasta debido desobedecer el derecho nazi? ¿Cómo se habría de hecho comportado Kelsen ante el advenimiento del derecho nazi?

Según su propia teoría, Kelsen no habría podido ni tampoco debido desobedecer el derecho nazi. Kelsen sostenía: “no se puede servir a dos patrones”. Para él, derecho y moral son ambos obligatorios, pero cada uno en su propia esfera, lo que implica una separación estricta entre validez jurídica y moralidad.

14. Concepciones de la Relación entre Cosas y Palabras

¿Qué son el naturalismo, contractualismo y convencionalismo lingüísticos?

Son concepciones distintas acerca de la relación entre cosas y palabras:

a) Naturalismo Lingüístico: Según esta concepción, las palabras corresponden a las cosas que designan por naturaleza. Cada clase de cosas tiene su propio nombre, intrínsecamente connatural a ella.
b) Contractualismo Lingüístico: Según esta concepción, son los hombres quienes acuerdan intencionalmente el significado que se atribuye a las palabras.
c) Convencionalismo Lingüístico: El lenguaje depende de un acuerdo no intencional entre los hablantes. Los símbolos representan las cosas porque de hecho son usados como sustitutos simbólicos de estas.

15. Niveles de Análisis del Lenguaje

¿Cuáles son los tres niveles de análisis del lenguaje y en qué consiste cada uno?

Sintáctico: Se refiere a la relación de los símbolos entre sí.
Semántico: Se refiere a la relación entre los símbolos y las cosas a las que se refieren o que indican.
Pragmático: Se refiere a la relación entre los símbolos y los usos que hacen de ellos sus respectivos usuarios.

16. Importancia del Enunciado en el Derecho

De las nociones de palabras, expresiones y enunciados, ¿cuál es la más importante para el derecho?

De las tres nociones, la más importante es la de enunciado. Desde el punto de vista lingüístico, se sostiene que palabras y expresiones tienen significado (no consideradas en forma aislada) sino solo cuando se usan en el contexto del enunciado.

Desde el punto de vista jurídico, enunciado se usa comúnmente para indicar la formulación no solo de las proposiciones cognoscitivas, sino también de las normas directivas.

Las leyes son normas expresas o explícitas, formuladas en enunciados. El término enunciado indica la formulación efectiva de la norma, que los juristas llaman disposiciones.

17. Denotación y Connotación

¿Qué se entiende por denotación y connotación? Proporcione ejemplos.

Por denotación se entiende la clase de cosas a las que se refieren las palabras o expresiones.
Por connotación se entiende el conjunto de las características comunes a todos los individuos pertenecientes a la clase denotada, características que permiten definirlas.

18. Descriptivismo y Prescriptivismo

Explique brevemente la diferencia entre descriptivismo y prescriptivismo.

Durante milenios se consideró que los enunciados podían solo expresar significados cognoscitivos, es decir, proposiciones; este punto de vista se denominó descriptivismo.

El descriptivismo, sin embargo, nos obliga a afirmar que enunciados que en ningún caso parecen expresar proposiciones, sino más bien normas como “prohibido robar”, o al menos juicios de valor como “robar es malo”, expresan de todos modos proposiciones o bien resultan privados de sentido.

La alternativa sería esta: o bien los enunciados como estos describen cualidades reales u objetivas de los robos, como lo prohibido o la maldad (*objetivismo ético*), o no dicen nada, no expresan un auténtico significado, sino solo relaciones emotivas hacia cuestiones como el robo (*emotivismo ético*).

Siendo ambas consecuencias insatisfactorias o, como se suele también decir, contraintuitivas, se adopta entonces otra posición, el prescriptivismo, para el cual los enunciados pueden expresar tanto significados cognoscitivos (proposiciones) cuanto significados directivos (normas).

19. Normas en Sentido Estricto y Normas en Sentido Amplio

Diferencie entre normas en sentido estricto y normas en sentido amplio.

Una norma en sentido estricto es aquella que sirve directamente para dirigir el comportamiento, cuyo efecto directo es que las personas actúen de cierta manera.
Las normas en sentido amplio son todas aquellas que no sirven de modo inmediato para dirigir el comportamiento, pero indican medios para obtener resultados o justifican normas en sentido estricto.

20. La Gran División: Proposiciones y Normas

La Gran División: la distinción entre proposiciones y normas y los distintos criterios. Explique cada uno.

En base al criterio distintivo de la *forma sintáctica*, un enunciado expresa una proposición cuando se expresa en el indicativo.
En base al criterio del *efecto directo*, un enunciado expresa una proposición si tiene el efecto directo de informar; expresa una norma cuando tiene el efecto directo de modificar el comportamiento.
En base al criterio del *tipo de acuerdo*, un enunciado expresa una proposición si es susceptible de acuerdo teórico (que implica reacciones como creer, no creer o dudar); expresa una norma si es susceptible de acuerdo práctico (que indica reacciones como obedecer, infringir o eludir).
En base al criterio de *apofanticidad*, la verdad o falsedad puede predicarse de las proposiciones, pero no de las normas. En rigor, este criterio funciona solo para los imperativos; no es sintácticamente correcto afirmar “es verdad ‘no matar’” ni afirmar “es verdad ‘no matar’ si y solo si es verdad ‘no matar’”.
En base al criterio de la *dirección de ajuste*, las proposiciones se ajustan al mundo, mientras que el mundo debe adaptarse a las normas. Es cognoscitivo, por tanto, el significado a propósito del cual nos preguntamos si se adapta o no al mundo, y es directivo el significado a propósito del cual nos preguntamos si es el mundo el que se adapta.

21. La Ley de Hume y sus Versiones

Explique brevemente la Ley de Hume y sus distintas versiones.

El problema de la Ley de Hume es relativo a las relaciones lógicas entre proposiciones y normas; en particular, a la posibilidad de deducir normas de proposiciones. La Gran División y la Ley de Hume están, en efecto, estrechamente relacionadas: admitida la Gran División, es muy difícil no admitir la Ley de Hume y viceversa. De hecho, los descriptivistas lingüísticos y los objetivistas éticos rechazan ambas, y los prescriptivistas lingüísticos y los subjetivistas éticos las aceptan ambas.

En su versión débil, la Ley de Hume coincide sin más con la Gran División, es decir, se limita a distinguir entre significado cognoscitivo y directivo, entre proposiciones y normas.
En su versión fuerte, la Ley de Hume combina la ley del silogismo con la Gran División y afirma que de meras proposiciones no pueden deducirse normas (y viceversa). Las normas no se pueden deducir de meras proposiciones, pero sí pueden obtenerse proposiciones de normas. Las normas no se pueden deducir de meras proposiciones, pero se pueden obtener de las proposiciones por vía de la argumentación, en un sentido lógico menos estricto.
En su versión fuertísima, la Ley de Hume niega cualquier relación lógica entre proposiciones y normas, entre lo cognoscitivo y lo directivo.

22. El Problema de la Derrotabilidad de las Normas

Explique brevemente el problema de la derrotabilidad de las normas.

Este problema fue vislumbrado por Hart hace cincuenta años. La teoría de la derrotabilidad sostiene que tanto las leyes científicas (cognoscitivas) como las jurídicas (directivas) no pueden considerarse *condicionales materiales* (es decir, sujetos solo a excepciones explícitamente previstas), sino *condicionales derrotables*. Esto significa que están sujetas no solo a las excepciones explícitamente previstas, sino también a excepciones no explícitamente previstas.

De esta manera, la forma lógica de las normas jurídicas no sería “si X entonces Y”, sino “si X entonces Y a menos que Z, W (y similares)”. Por ejemplo, ya no sería “si el semáforo cambia a rojo, entonces los automovilistas deberán detenerse”, sino “si el semáforo cambia a rojo, entonces los automovilistas deberán detenerse a menos que vengan siendo seguidos por un asesino, o transporten un enfermo grave al hospital, etc.”.

El problema es que las excepciones implícitas se presentan solo en el momento de la aplicación (no pueden explicitarse ni enumerarse por completo; si así fuera, el mismo legislador las podría prever y en ese caso no surgiría la cuestión de la derrotabilidad). De esta manera, siempre se puede invocar que se presenta una excepción implícita para obtener la no aplicación de una norma que desagrada.

23. Alcance de la Derrotabilidad de las Normas Jurídicas

¿Son derrotables todas las normas jurídicas?

Solo son derrotables las normas jurídicas que no están canónicamente formuladas (como los precedentes del common law). Respecto de las normas formuladas canónicamente (como las leyes), existe una presunción de inderrotabilidad. Un texto que ha sido promulgado y publicado con el fin de fijar la letra se puede presumir que el legislador ha explicitado algunas excepciones y dejado implícitas otras, considerando relevantes las primeras e irrelevantes las segundas.

Sin embargo, dicha presunción puede ser superada en casos específicos, como en el ejemplo del semáforo. Así las cosas, la presunción es insuperable (y, por tanto, la norma será inderrotable) si el (sub)sistema jurídico al que pertenece contiene una norma de clausura. En cambio, si el (sub)sistema no contiene una norma de clausura, la presunción es superable y la norma, en última instancia, derrotable.

Cabe destacar que, cuando la presunción es superable, la norma será solo potencialmente derrotable, ya que para derrotarla efectivamente es necesario argumentar la relevancia de las excepciones implícitas.

24. Tipos de Principios Jurídicos

Explique los tres sentidos de la expresión «principios» y proporcione ejemplos.

Los principios representan el quinto tipo de normas: normas en sentido amplio, similares a aquellas que Von Wright denomina *normas morales* por su semejanza con las valoraciones morales (juicios de valor).

Principios Generales: Son normas generales implícitas que los juristas continentales obtenían de normas menos generales y abstractas. Se distinguen por ser normas implícitas, no formuladas en una disposición especial, y obtenidas a partir de normas explícitas por medio de un razonamiento no lógico o no deductivo denominado universalización (inducción). Un ejemplo es el principio de la buena fe en el derecho civil, obtenido por inducción de diversos artículos.
Principios Decisorios o Decisionales: Son normas generales y abstractas que los jueces ingleses o americanos obtienen de las decisiones particulares y concretas adoptadas por jueces en casos similares a los que deben decidir en el common law. Son normas implícitas obtenidas por inducción de decisiones judiciales. Un ejemplo es el principio de que “nadie puede obtener beneficio de su propio ilícito”, empleado por la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York en el caso *Riggs versus Palmer*.
Principios Fundamentales: Son normas generales y abstractas, formuladas generalmente en las constituciones, que proporcionan los fundamentos a todo el derecho, o al menos de sus sectores o subsectores (como el derecho civil, tributario o eclesiástico). Se distinguen por ser a menudo normas expresas o explícitas, y por ser normas fundamentales que permiten justificar otras menos generales, sin tener que ser a su turno justificadas. Ejemplos incluyen los primeros artículos de la Constitución y disposiciones como el artículo 19 n.º 2 de la Constitución chilena, que expresa el principio de la igualdad ante la ley, o el artículo 19 n.º 3, incisos 7 y 8, que expresan el principio de la reserva penal y el de la irretroactividad de la ley penal.

25. Prescripciones y Principios: Distinción y Crítica

Diferencia entre prescripciones y principios. Sentido fuerte y sentido débil. ¿Por qué no funciona la distinción en sentido fuerte?

Las soluciones al problema de la distinción entre prescripciones y principios pueden agruparse en dos grandes familias:

Para la teoría de la distinción en sentido fuerte, típica del neoconstitucionalismo, la derrotabilidad sería una característica común a los principios para distinguirlos de las prescripciones. La distinción entre prescripciones y principios sería, por lo tanto, absoluta: una misma norma podría clasificarse o como principio o bien como prescripción.
Para la teoría de la distinción en sentido débil, por su parte, típica del iuspositivismo, no existiría una característica común a los principios que sirva para distinguirlos siempre de las prescripciones, y menos lo es la característica de la derrotabilidad. La distinción prescripciones/principios sería entonces meramente relativa; podrían darse normas clasificables al mismo tiempo como prescripciones y como principios.

Toda la teoría de la distinción en sentido fuerte se funda en el criterio distintivo de la derrotabilidad; criterio que, sin embargo, no funciona, ni siquiera para explicar la solución del caso *Riggs vs. Palmer*, es decir, el caso mismo que la había sugerido.

Si las prescripciones fuesen inderrotables, de hecho, la prescripción “si testamento entonces herencia” debería haberse aplicado de todos modos, no obstante haberse verificado la excepción implícita constituida por el homicidio del testador; pero la prescripción no fue aplicada por la Corte, como si fuera derrotable. Si los principios fueran derrotables, por el contrario, el principio de que “nadie puede obtener provecho de su propio ilícito” debería haberse ponderado con otro, como el principio de que la solución de un caso debe fundarse en precedentes (no genéricos sino) específicos; sin embargo, la Corte lo aplica sin ponderarlo, como si fuera inderrotable. Evidentemente, el criterio de la derrotabilidad, en la que se funda la distinción en sentido fuerte, no funciona ni siquiera para el caso que la ha sugerido; es necesario entonces pasar a la teoría de la distinción en sentido débil.

26. El Caso Riggs vs. Palmer y la Distinción entre Prescripciones y Principios

¿Por qué no sirve el caso *Riggs vs. Palmer* para fundamentar esta distinción?

El caso *Riggs vs. Palmer* es usado por Dworkin. El caso es el siguiente: una persona, nombrada como heredero de su abuelo en el testamento, pensó en envenenarlo antes de que cambiara de idea. Descubierto y condenado por homicidio en sede penal, en sede civil, mantenía su condición de heredero legítimo. Las leyes y los precedentes judiciales del Estado de Nueva York, en efecto, le atribuían la herencia a quien fuera nombrado como heredero en el testamento, sin hacer excepciones para el asesino del causante.

Planteada la cuestión por otros posibles herederos, la Corte se dividió. La minoría de la Corte sostuvo que el caso era perfectamente claro, al menos desde el punto de vista del derecho positivo: a falta de leyes o precedentes específicos relativos a casos de asesinos del testador, atribuir la herencia al asesino podía ser incómodo desde el punto de vista de la moral, pero era la única solución jurídica. Frente a la alternativa de aplicar el derecho, atribuyendo la herencia al asesino, o violarlo, siguiendo las propias convicciones morales, la minoría de la Corte optó por aplicar el derecho.

La mayoría de la Corte decidió de modo distinto: sostuvo que el caso debía resolverse recurriendo al principio de que “nadie puede obtener ventaja de su propio ilícito”. Este principio permite justificar una decisión como esta: si nadie puede obtener beneficio de su propio ilícito, entonces el asesino del testador no puede obtener beneficio del asesinato. Esta es una solución audaz incluso para una corte del common law, pues no existían a su favor precedentes específicos de los que pudiera obtenerse por inducción el principio decisional de que todos los asesinos del testador pierden su herencia. Todo lo que había eran leyes y precedentes que atribuían la herencia a quienquiera que fuera designado como tal en el testamento, sin hacer excepciones para el asesino del testador.

Para privar de la herencia al asesino, la mayoría de la Corte debió recurrir a un principio decisional obtenible solo de precedentes genéricos, relativos a casos distintos del asesino del testador: el principio de que “nadie puede obtener provecho de su propio ilícito”, obtenible precisamente solo universalizando decisiones relativas a casos diversos, como aquellos que excluyen al estafador de obtener beneficios de la estafa, o al que ha causado un daño injusto de obtener provecho del mismo, y casos similares. Salvo esta peculiaridad, que permite a Dworkin presentar los principios en general como contraejemplos del iuspositivismo hartiano, en cuanto escapan a los criterios fijados en la regla de reconocimiento, el principio en cuestión es similar a los demás principios decisionales del common law, todos obtenibles por inducción de decisiones judiciales.

27. Ambigüedades del Término «Interpretación»

Enumere las ambigüedades del término «interpretación».

La primera y más general ambigüedad de “interpretación” es la ambigüedad actividad/producto: términos como “ciencia”, “codificación” e “interpretación” se refieren tanto a una actividad como al producto de esa misma actividad.
La segunda ambigüedad de “interpretación” es relativa a los significados del término que podrían denominarse *interpretación en sentido específico* e *interpretación en sentido genérico*. En sentido específico, “interpretación” indica la actividad consistente en atribuir significado; en sentido genérico, “interpretación” se refiere a cualquier actividad realizada con la finalidad o como consecuencia de la interpretación en sentido específico.
La tercera ambigüedad de “interpretación” —señalada por Jerzy Wröblewsky y también muy general— es la relativa a los tres posibles objetos de la interpretación en sentido específico.
La cuarta ambigüedad de “interpretación” es relativa (no a los objetos, sino) a los sujetos de la interpretación, es decir, a los diversos operadores jurídicos que atribuyen significado (a objetos, textos, pero sobre todo) a textos oscuros: por ejemplo, los jueces (*interpretación judicial*).
La quinta ambigüedad de “interpretación” —en parte reconducible a la segunda, entre interpretación en sentido genérico y en sentido específico— se refiere precisamente a la interpretación judicial: dentro de la cual deben distinguirse la *interpretación en abstracto* (o sin otra calificación) y la *interpretación en concreto* o *aplicación*.

28. Concepciones Históricas de la Interpretación Jurídica

Describa las concepciones históricas de la interpretación.

La primera concepción de la interpretación es la de la *interpretatio* original del derecho romano, que gira en torno a la actividad de solución de un problema jurídico concreto: establecer quién es el propietario de un bien, quién debe reparar un daño, si un imputado debe ser condenado o absuelto, y cosas similares.
La segunda concepción de la interpretación es la de la *interpretatio* típica del derecho romano común: los usos prácticos del *Corpus Iuris* redescubierto y estudiado en las universidades medievales, y luego precisamente usados en los tribunales.
La tercera concepción de la interpretación es típica de los derechos que han conocido la codificación: evento consistente en la sustitución del derecho previamente vigente por un derecho nuevo, formulado canónicamente en textos legislativos llamados códigos.

CERTAMEN – TEST

1. El Teorema Fundamental de la Filosofía del Derecho de Nino

El teorema fundamental de la filosofía del derecho de Nino consta de dos tesis: una tesis de método y una tesis de mérito. Explique brevemente.

El teorema fundamental de la filosofía del derecho de Nino establece que la palabra “derecho” designa hechos, no valores. Además, el derecho es obligatorio no en cuanto derecho, sino solo en cuanto conforme al valor moral, es decir, en cuanto moralmente justo.

En base a este teorema fundamental, un juez puede admitir que al menos la mayor parte de las normas jurídicas se conforman a la moral o al menos son indiferentes a la moral, y por lo tanto se les debe obediencia. Esa obediencia, por otra parte, se deberá no a que se trate de normas jurídicas, sino a que se trata de normas jurídicas justas, conformes a la moral o al menos no contrarias a la moral. Si se tratara de normas jurídicas injustas que violaran la moral, ellas seguirían siendo jurídicas, pero no serían obligatorias o no servirían para justificar su obediencia.

2. Iuspositivismo Ideológico y Legalismo Ético

Caracterice el iuspositivismo ideológico y el legalismo ético. ¿Qué diferencia existe entre ambos?

3. Prescripciones y Principios: Sentido Fuerte y Débil

Diferencia entre prescripciones y principios. Sentido fuerte y sentido débil. ¿Por qué no sirve el caso *Riggs vs. Palmer* para fundamentar esta distinción?

Para la teoría de la distinción en sentido fuerte, típica del neoconstitucionalismo, la derrotabilidad sería una característica común a los principios para distinguirlos de las prescripciones. La distinción entre prescripciones y principios sería, por lo tanto, absoluta: una misma norma podría clasificarse o como principio o bien como prescripción.

Para la teoría de la distinción en sentido débil, por su parte, típica del iuspositivismo, no existiría una característica común a los principios que sirva para distinguirlos siempre de las prescripciones, y menos lo es la característica de la derrotabilidad. La distinción prescripciones/principios sería entonces meramente relativa; podrían darse normas clasificables al mismo tiempo como prescripciones y como principios.

No funciona porque: Si las prescripciones fuesen inderrotables, de hecho, la prescripción “si testamento entonces herencia” debería haberse aplicado de todos modos, no obstante haberse verificado la excepción implícita constituida por el homicidio del testador; pero la prescripción no fue aplicada por la Corte, como si fuera derrotable. Si los principios fueran derrotables, por el contrario, el principio de que “nadie puede obtener provecho de su propio ilícito” debería haberse ponderado con otro, como el principio de que la solución de un caso debe fundarse en precedentes (no genéricos sino) específicos; sin embargo, la Corte lo aplica sin ponderarlo, como si fuera inderrotable. Evidentemente, el criterio de la derrotabilidad, en la que se funda la distinción en sentido fuerte, no funciona ni siquiera para el caso que la ha sugerido; es necesario entonces pasar a la teoría de la distinción en sentido débil.

4. Iusnaturalismo Antiguo y Moderno: Características y Distinciones

Caracterice el iusnaturalismo antiguo y el iusnaturalismo moderno. Semejanza y diferencias.

Iusnaturalismo Antiguo:
El iusnaturalismo antiguo, o clásico, o iusnaturalismo sin otro calificativo, puede distinguirse del iusnaturalismo posterior por la tesis de que las cualidades éticas (morales, políticas, jurídicas…), como bondad, justicia, obligatoriedad, son cualidades naturales del comportamiento humano. Afirmar que un acto es bueno, justo u obligatorio es similar a constatar una cualidad natural (como cuando se dice que una manzana está madura), y luego formular una proposición empírica, verdadera porque es conforme a los hechos.
Iusnaturalismo Moderno (Iusracionalismo):
El iusnaturalismo moderno o iusracionalismo se distingue del iusnaturalismo antiguo por la tesis de que las cualidades éticas (morales, políticas, jurídicas) del comportamiento humano no son cualidades naturales, sino racionales, atribuidas por la razón. Afirmar que un cierto comportamiento es bueno, justo u obligatorio equivale a atribuirle tal calidad por medio de la razón. Es similar a cuando se dice, en base a la definición misma de la palabra “manzana”, que una manzana es redonda: una afirmación similar a una proposición analítica, verdadera por definición.

5. Tesis del Positivismo Jurídico como Teoría

Enumere (al menos 5) las tesis del positivismo jurídico como teoría.

Tesis de la Positividad: El término “derecho” se refiere solo al derecho positivo; el pretendido derecho natural no es en realidad derecho.
Tesis de la Normatividad o Imperatividad o Prescriptividad: El término “derecho” indica norma, o imperativo o prescripción.
Tesis de la Coactividad: Las normas jurídicas se distinguen de las normas no jurídicas por la sanción o medios coactivos.
Tesis de la Estatalidad: Las normas jurídicas son producto del Estado.
Tesis de la Coherencia: Las normas jurídicas no son nunca contradictorias.
Tesis de la Plenitud: Las normas jurídicas resuelven todos los casos.
Tesis de la Determinación: Implica un formalismo interpretativo.
Tesis de la Cientificidad: La doctrina jurídica es una ciencia, autónoma de las demás.

6. Concepciones de la Relación entre Cosas y Palabras

Explique brevemente las tres concepciones distintas acerca de la relación entre cosas y palabras.

La primera concepción de la relación cosa-palabra o mundo-lenguaje, el naturalismo lingüístico, sostiene que las palabras corresponden a las cosas que designan por naturaleza. Cada cosa, o mejor, cada clase de cosas, tiene su propio nombre, intrínsecamente connatural a ella.
La segunda concepción acerca de la relación entre cosas y palabras, o entre el mundo y el lenguaje, se denomina contractualismo lingüístico y sostiene que el lenguaje no es el producto de una relación natural entre las cosas y las palabras, sino de la acción humana intencional. Son los hombres quienes acuerdan intencionalmente, consciente y voluntariamente, el significado que se atribuye a las palabras.
La tercera concepción de la relación entre cosas y palabras, o mundo-lenguaje, se denomina convencionalismo lingüístico y sostiene que el lenguaje no depende ni de las cosas ni de un acuerdo intencional o contractual, sino de un acuerdo no intencional (o convencional) entre los hablantes. Los símbolos representan las cosas (no porque sean causadas por o se asemejen a, sino solo) porque de hecho son usados como sustitutos simbólicos de estas. El uso común de los mismos símbolos para las mismas cosas, que es en lo que consiste el lenguaje verbal, no podría producirse solo a partir de acuerdos intencionales (conscientes y voluntarios); el origen del lenguaje, y en todo caso su funcionamiento, no pueden no depender también de acuerdos inintencionales (es decir, inconscientes e involuntarios).

7. Descriptivismo y Prescriptivismo

Explique brevemente el descriptivismo y el prescriptivismo.

Durante milenios se consideró que los enunciados podían solo expresar significados cognoscitivos, es decir, proposiciones; este punto de vista se denominó descriptivismo.

8. Criterio Óptimo para Distinguir Proposiciones y Normas

¿Cuál sería, según el texto, el mejor criterio para distinguir proposiciones y normas? Explique brevemente.

El mejor criterio es el de la dirección de ajuste. Las proposiciones se ajustan al mundo, mientras que el mundo debe adaptarse a las normas. Es cognoscitivo, por tanto, el significado a propósito del cual nos preguntamos si se adapta o no al mundo, y es directivo el significado a propósito del cual nos preguntamos si es el mundo el que se adapta.

Por ejemplo, el enunciado “Pedro estudia”, seguido de un punto (“.”), expresa una proposición porque su significado debe adaptarse al hecho de que Pedro estudie; si Pedro no estudiara, el enunciado sería defectuoso (falso) y debe ser reemplazado por “Pedro no estudia”. El enunciado “¡Pedro estudia!”, seguido de un punto de exclamación (“!”), expresa una norma, porque la conducta de Pedro debe adaptarse a ella; si Pedro no estudia, estaría cometiendo un incumplimiento mientras que la norma se mantendría firme, probablemente acompañada de una amenaza.

El criterio de la dirección de ajuste parece funcionar para todas las normas: todas las normas en sentido estricto o amplio parecen distinguirse de las proposiciones porque no deben adaptarse al mundo —en particular a las acciones humanas—, sino que es el mundo (las acciones humanas) el que debe adaptarse a ellas. Si existe una Gran División —una diferencia fundamental entre las funciones del lenguaje cognoscitiva y directiva—, esta puede basarse solo en este criterio, que es de todas formas el único fiable para distinguir entre significado cognoscitivo y directivo.

1. Tres Versiones de la Teoría de la Forma Lógica de las Normas Jurídicas

Describa las tres versiones de la teoría de la forma lógica de las normas jurídicas.

Primera Versión: Juicios Hipotéticos Cognoscitivos

La primera versión de la teoría de la forma lógica fue elaborada por la teoría general del derecho de los siglos XIX y XX, configurando las normas jurídicas como juicios hipotéticos de la forma “si X, entonces Y”, sobre la base de una analogía con las leyes científicas. Por ejemplo, las leyes científicas “si hierve el agua a cien grados Celsius, entonces se evaporará” tendrían la misma estructura que la ley jurídica “si se da un cierto comportamiento (un robo o ilícito civil), se dará una cierta sanción (pena, indemnización)”. Como observa Kelsen, sin embargo, la analogía es engañosa: atribuye la función cognoscitiva (explicativo-predictiva) típica de las leyes científicas también a las leyes jurídicas, que no sirven para conocer sino para dirigir el comportamiento.

Respecto a las teorías precedentes de las normas jurídicas, como la teoría pionera de Bentham, esta primera versión de la teoría de la forma lógica de las normas jurídicas implica dos importantes innovaciones, relativas al contenido y a los destinatarios respectivamente. En cuanto al contenido, las normas jurídicas ya no prescriben actos o actividades del ciudadano (como abstenerse de robar o no dañar a otro), sino actos o actividades de los jueces: por ejemplo, la condena del ladrón a una pena o del incumplidor al resarcimiento del daño. En cuanto a los destinatarios, por consiguiente, las normas jurídicas no se dirigen más al ciudadano, al menos no directamente, sino a los jueces que aplican las sanciones o a los funcionarios públicos (policía, fuerza pública en general) que las hacen cumplir: el comportamiento del ciudadano resulta regulado solo de modo indirecto.

Segunda Versión: Juicios Hipotéticos Directivos (Kelsen)

La segunda versión de la teoría de la forma lógica ha sido elaborada por Kelsen, criticando la analogía entre leyes de la naturaleza y leyes jurídicas, configurando las normas jurídicas como juicios hipotéticos (no cognoscitivos, sino) directivos. La forma lógica de las normas jurídicas para Kelsen no es cognoscitiva ni predictiva, sino directiva o prescriptiva. Ellas no prevén, sino que prescriben determinados comportamientos. En Kelsen, por lo tanto, la forma lógica de las normas jurídicas no es más “si se da el comportamiento X, entonces será aplicada la sanción Y”, sino “si se da el comportamiento X, entonces *deberá* aplicarse la sanción Y”. En otras palabras, en la (re)formulación hipotética de la norma, entre la premisa (“si se da el comportamiento X”) y la consecuencia (“entonces la sanción Y”), hay un nexo no cognoscitivo (en términos de “ser”) sino directivo (en términos de “deber ser”).

Kelsen, sin embargo, abandonará la teoría de la norma como juicio hipotético en su obra mayor: aquí la formulación hipotética se mantendrá como característica —no de las normas emanadas del legislador— sino de las proposiciones sobre normas, cognoscitivas de normas, formuladas por la doctrina. Son esas proposiciones las que se pueden configurar como juicios hipotéticos, mientras que las normas se conciben como prescripciones, incluso como imperativos. Así, Kelsen termina por admitir que la forma lógica no constituye la esencia de las normas jurídicas, sino solo un modo posible de reformularlas por parte de la doctrina; solo esta podrá describir por medio de proposiciones sobre normas hipotéticas.

Tercera Versión: Enunciados Condicionales (Alchourrón y Bulygin)

La tercera versión de la teoría de la forma lógica ha sido elaborada por Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, quienes redefinen “norma” como enunciado condicional que atribuye a un cierto caso una determinada solución normativa. Las normas jurídicas, en otras palabras, tendrían la siguiente forma lógica: “si se da el caso X, entonces es obligatoria (prohibida, permitida, facultativa) la solución Y”. Por ejemplo, “si en la adquisición del inmueble hubo mala fe, entonces el adquirente está obligado a restituir el inmueble al propietario”. Otros posibles ejemplos son “si un sujeto cumple 18 años, entonces será considerado mayor de edad para todos los efectos”, o “si el legislador dicta una norma inconstitucional, entonces la corte constitucional debe anularla”. Estos ejemplos muestran un progreso entre la tercera versión y la segunda, que a su vez es un progreso respecto a la primera.

La segunda versión constituye un progreso respecto de la primera porque configura el nexo entre la premisa y la consecuencia como directiva y no cognoscitiva, y porque termina por admitir que el problema de la forma lógica se refiere no tanto a las normas sino a las proposiciones sobre normas. La tercera versión constituye un progreso respecto de la segunda, porque parece servir para la reformulación de cualquier tipo de norma jurídica: no solo de prescripciones o de normas en sentido estricto, como la del ejemplo relativo a la restitución del inmueble, sino también de normas constitutivas o normas en sentido amplio, como la del ejemplo relativo a la mayoría de edad y a la anulación de la norma inconstitucional.

En conclusión, la contribución de la teoría de la forma lógica —en sus tres versiones y en particular la última— a la filosofía del derecho en general y a la teoría de las normas jurídicas en particular, subraya tres aspectos relativos, respectivamente, al contenido, a los destinatarios y a la función misma de las normas jurídicas.

Contenido: La teoría de la forma lógica retoma la concepción del derecho como regulación de la fuerza, haciendo de la aplicación de la fuerza estatal el auténtico contenido de las normas jurídicas. Hay que hacer notar que, pasando de la primera a la tercera versión, el rol de la fuerza se vuelve siempre menos evidente: considerar mayores de edad a los mayores de dieciocho años y anular las normas inconstitucionales es un modo de gestionar la fuerza del Estado mucho más indirecto que castigar el robo o indemnizar daños.
Destinatarios: La teoría de la forma lógica hace de los jueces y de los funcionarios públicos los verdaderos destinatarios de las normas jurídicas. El derecho moderno ya no pretende ser conocido y obedecido por los ciudadanos, sino que se contenta con los funcionarios, que, como una máquina, entran en funcionamiento solo cuando las normas jurídicas son violadas. Es necesario, sin embargo, subrayar la función esencial atribuida a la doctrina —en este juego del derecho que juegan sobre todo los juristas— según la teoría de la forma lógica. Es la doctrina, por así decirlo, la que debe terminar o pulir la materia jurídica bruta que produce el legislador, entregando el derecho como producto terminado; fuera de la metáfora, es la doctrina la que con los materiales jurídicos producidos desordenadamente por el legislador elabora normas jurídicas completas con premisa y consecuencia.
Funciones: Las tres versiones de la teoría de la forma lógica son distintas en cuanto a las funciones de las normas jurídicas: para la primera, las normas jurídicas tienen una función cognoscitiva; para la segunda, tienen la función de prescripciones hipotéticas; para la tercera, tienen la función de solucionar problemas. La tercera versión —las normas jurídicas son enunciados condicionales que conectan casos a soluciones— ofrece tal vez la solución más equilibrada: en base a ella, las normas jurídicas modernas funcionan de modo distinto tanto de los imperativos, que relacionan un sujeto con otro sujeto que está frente a él, como de las mismas prescripciones, funcionales a modificar directamente la conducta. Las normas jurídicas funcionan como solución a problemas: soluciones a disposición no solo de los jueces sino también de los ciudadanos.

2. La Ley de Hume y sus Versiones

Explique brevemente la Ley de Hume y sus distintas versiones.

En su versión débil, la Ley de Hume coincide sin más con la Gran División, es decir, se limita a distinguir entre significado cognoscitivo y directivo, entre proposiciones y normas.
En su versión fuerte, la Ley de Hume combina la ley del silogismo con la Gran División y afirma que de meras proposiciones no pueden deducirse normas (y viceversa). Las normas no se pueden deducir de meras proposiciones, pero sí pueden obtenerse proposiciones de normas. Las normas no se pueden deducir de meras proposiciones, pero se pueden obtener de las proposiciones por vía de la argumentación, en un sentido lógico menos estricto.
En su versión fuertísima, la Ley de Hume niega cualquier relación lógica entre proposiciones y normas, entre lo cognoscitivo y lo directivo.

3. Alcance de la Derrotabilidad de las Normas Jurídicas

¿Son derrotables todas las normas jurídicas? Explique brevemente.

Resumiendo: las normas jurídicas son derrotables solo en el caso en que no estén canónicamente formuladas. Cuando están canónicamente formuladas, se presumen, por el contrario, inderrotables, aunque también la presunción puede ser superada en casos específicos, como en el ejemplo del semáforo.

En particular: la presunción es insuperable, y la norma del todo inderrotable, si el (sub)sistema jurídico al que pertenece contiene una norma de clausura. La presunción es superable y la norma en última instancia derrotable si el (sub)sistema en cuestión no contiene una norma de clausura.

No es necesario señalar, sin embargo, que también cuando la presunción es superable, la norma será siempre solo potencialmente derrotable; para derrotarla efectivamente, es necesario no obstante argumentar la relevancia de las excepciones implícitas.

4. Semejanza y Diferencias entre los Tipos de Principios Jurídicos

¿Cuáles son las semejanzas y diferencias entre los tres tipos de principios que estudiamos?

Principios Generales:
Se distinguen de los otros dos tipos de principios por dos características: en primer lugar, se trata de normas implícitas, no formuladas en una disposición especial; en segundo lugar, se trata de normas implícitas obtenidas a partir de normas explícitas por medio de un razonamiento no lógico o no deductivo denominado universalización (inducción).
Principios Decisionales:
Estos principios, vinculantes para los jueces posteriores, presentan a su vez dos características distintivas respecto a los otros dos tipos de principios. En primer lugar, se trata de normas implícitas obtenidas por inducción de normas explícitas, como los principios generales. En segundo lugar, se trata de normas implícitas obtenidas (no de leyes generales y abstractas como los principios generales de los juristas continentales, sino) de decisiones judiciales particulares y concretas. Lo que vincula a los jueces no es la decisión particular, sino el principio decisional que expresa.
Principios Fundamentales:
Se distinguen también de los otros dos tipos de principios por dos características: en primer lugar, se trata a menudo de normas expresas o explícitas, a diferencia de los principios generales y decisionales; en segundo lugar, se trata justamente de normas fundamentales, que permiten justificar otras menos generales, sin tener que ser a su turno justificadas.

5. Elementos Constitutivos de las Prescripciones

¿Cuáles son los elementos constitutivos de las prescripciones y en qué consisten?

Los elementos constitutivos de las prescripciones son:

El carácter o calificación deóntica del comportamiento regulado (obligatorio, prohibido, permitido).
El contenido (la acción o inacción que se prescribe).
Las condiciones de aplicación (circunstancias bajo las cuales la prescripción es aplicable).
La autoridad normativa (quien emite la prescripción).
El destinatario (a quien se dirige la prescripción).
La ocasión (el tiempo y lugar de aplicación).
La promulgación o formulación (la expresión de la prescripción).
La sanción (la consecuencia de su incumplimiento).

6. Normas que Confieren Poderes

¿Qué son las normas que confieren poderes? ¿De cuántos tipos son?

Son las normas de competencia o que confieren poderes, es decir, las normas que establecen:

La autoridad normativa.
Eventualmente, el procedimiento a seguir para producir o aplicar otras normas.
Eventualmente, el contenido de estas.

Son de tres tipos, de acuerdo al efecto que corrigen:

El primer tipo de normas que confieren poderes, destinado a corregir la ineficacia del sistema jurídico simple, está representado por las normas de adjudicación, las cuales instituyen jueces con el poder de sancionar la violación de las normas que imponen obligaciones.
El segundo tipo de normas que confieren poderes, destinado a remediar el carácter conservador de los sistemas jurídicos simples, está representado por las normas de cambio, las cuales instituyen órganos, como el parlamento, expresamente autorizados a cambiar las normas que imponen obligaciones, produciendo las nuevas.
El tercer tipo de normas que confieren poderes, destinado a remediar la incertidumbre de los sistemas jurídicos simples, está representado por la norma de reconocimiento, que fija los criterios de pertenencia de todas las demás normas al sistema jurídico.

7. Derecho Primitivo vs. Derecho Moderno según Hart

¿Cómo se distingue, según Hart, un derecho primitivo de un derecho moderno?

Según Hart, el derecho antiguo o primitivo consistía solo en normas que imponen obligaciones, configurando así un sistema jurídico simple. El derecho moderno, por el contrario, consistiría también en normas que confieren poderes, siendo así un sistema jurídico complejo.

El desarrollo de normas que confieren poderes, a partir de un núcleo de normas que imponen obligaciones, corresponde al proceso de institucionalización del derecho (moderno). El derecho moderno es institucionalizado precisamente en el sentido de que es producido y aplicado por particulares poderes o instituciones.

El derecho antiguo o primitivo, formado solo por normas que imponen obligaciones, sería ineficaz, conservador e incierto:

Ineficaz: En cuanto privado de sanciones.
Conservador: En cuanto privado de órganos autorizados para modificar el derecho.
Incierto: En cuanto privado de criterios para establecer cuáles normas pertenecen al sistema.

El remedio para la ineficacia, el conservadurismo y la incertidumbre del sistema jurídico simple consistiría precisamente en la introducción de las normas que confieren poderes, las cuales se distinguirían en tres tipos según el defecto que corrijan.

8. La Doctrina Neoconstitucionalista y la Distinción entre Prescripciones y Principios

Describa la doctrina neoconstitucionalista acerca de la distinción entre prescripciones y principios.

Para la teoría de la distinción en sentido fuerte, típica del neoconstitucionalismo, la derrotabilidad sería una característica común a los principios para distinguirlos de las prescripciones. La distinción entre prescripciones y principios sería, por lo tanto, absoluta: una misma norma podría clasificarse o como principio o bien como prescripción.

Las distintas formulaciones de la teoría de la distinción en sentido fuerte constituyen reelaboraciones de la distinción entre prescripciones y principios propuesta por el primer Dworkin, y luego tácitamente abandonada por el segundo. El primer Dworkin obtiene del caso *Riggs vs. Palmer* la conclusión siguiente: contrariamente a lo que pretenden los iuspositivistas, el derecho no solo contiene prescripciones. Si el derecho contuviera solo prescripciones, tendrían cierta razón los iuspositivistas y iusrealistas que sostienen que ellas siempre dejan casos sin resolver (lagunas), en los cuales los jueces crean derecho en base a sus convicciones políticas o morales. Pero el derecho no contiene solo prescripciones, contiene también principios, los cuales serían simultáneamente jurídicos y morales y hacen al derecho no solo completo (sin lagunas) sino moralmente justo.

Puesto frente al problema de proporcionar un criterio distintivo entre prescripciones y principios, sin embargo, el primer Dworkin sostiene lo siguiente: las prescripciones se aplican según el criterio del todo o nada; los principios, al contrario, no se aplican de ese modo, sino en base al distinto criterio de su peso o importancia. Este doble criterio de distinción suena inmediatamente oscuro, y se revela como irreparablemente defectuoso, al punto de no explicar ni siquiera la solución del caso *Riggs vs. Palmer* que lo había sugerido. Por eso tal vez fue abandonado tácitamente por el segundo Dworkin, incluso al costo de renunciar a la distinción misma entre prescripciones y principios.

Las prescripciones se aplican a la manera del todo o nada en el sentido de que: un caso concreto cabe en la premisa o supuesto abstracto (se puede subsumir), y entonces la prescripción se aplica, o bien no cabe, y entonces no se aplica. Los principios se aplican en base a su peso o importancia, en cambio, en el sentido de que pueden siempre aplicarse simultáneamente varios principios abstractos a un mismo caso concreto; la elección del principio concreto se hace caso a caso, evaluando (ponderando) qué principio concreto tiene mayor peso o importancia en ese caso. La aplicación de las prescripciones sería entonces cuestión de subsunción, y la de los principios de ponderación. De dos prescripciones antinómicas, solo una permanece válida y puede utilizarse, mientras que dos principios antinómicos permanecen ambos válidos y utilizables en otros casos.

Este criterio distintivo —reelaborado primero por Alexy y luego por Atienza y Ruiz Manero— explicita una característica distintiva de los principios que probablemente estaba ya implícita en el Dworkin que oponía prescripciones y principios: la derrotabilidad. Dicho de otro modo, según todos estos autores, la distinción entre prescripciones y principios se reduce a lo siguiente: las prescripciones serían *condicionales materiales* (es decir, no derrotables, sujetas solo a excepciones explícitas) y los principios, por el contrario, serían *condicionales derrotables* (sujetos también a excepciones implícitas).

Toda la teoría de la distinción en sentido fuerte se funda en el criterio distintivo de la derrotabilidad; criterio que, sin embargo, no funciona, ni siquiera para explicar la solución del caso *Riggs vs. Palmer*, es decir, el caso mismo que la había sugerido. Si las prescripciones fuesen inderrotables, de hecho, la prescripción “si testamento entonces herencia” debería haberse aplicado de todos modos, no obstante haberse verificado la excepción implícita constituida por el homicidio del testador; pero la prescripción no fue aplicada por la Corte, como si fuera derrotable. Si los principios fueran derrotables, por el contrario, el principio de que “nadie puede obtener provecho de su propio ilícito” debería haberse ponderado con otro, como el principio de que la solución de un caso debe fundarse en precedentes (no genéricos sino) específicos; sin embargo, la Corte lo aplica sin ponderarlo, como si fuera inderrotable. Evidentemente, el criterio de la derrotabilidad, en la que se funda la distinción en sentido fuerte, no funciona ni siquiera para el caso que la ha sugerido; es necesario entonces pasar a la teoría de la distinción en sentido débil.