Concepto y características del normativismo jurídico

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Kelsen entiende que el objeto de la ciencia jurídica Es describir y explicar el derecho positivo de cualquier ordenamiento jurídico (general) y no de ninguno en particular.

El autor pretende con el nombre de “pura” concentrarse en el Derecho que es y no en el derecho que debe ser, el ser y deber ser son Categorías de pensamiento que me permiten hacer mas inteligible lo que existe, Los sentidos que le damos a lo que existe.

Entonces Kelsen dice que la ciencia jurídica tiene que Describir el hecho que es y no como nos gustaría que fuera o Desearíamos, se debe dejar de lado la dimensión valorativa o axiológica.

Ademas de la primera depuración que es la separación del ser Y del deber ser, la segunda depuración consiste en separar el campo del derecho Del campo de lo moral o del campo de lo político porque tanto la moral como lo Político tienen que ver con el campo de lo valorativo, de los juicios Valorativos, por lo tanto no corresponden al ámbito de la teoría pura, la Teortia pura tiene que describir que es el derecho, como es, tratar de Describirlo y explicarlo, pero no valorar y no decir como quisiéramos que sea.

Esta postura de deslindar el campo jurídico de los demás, el Autor dice que la insatisfacción que el tiene viene de la falta de objetividad, De los científicos del derecho de épocas anteriores, de la confusión de los Campos de conocimiento de la ciencia jurídica con la psicología, sociología, ética y política. Entonces Kelsen trata de acercarse al derecho desde otro Lugar por eso es un positivista metodológico, primero porque hace todo un Esfuerzo para ver desde donde nos vamos a parar para comprender que es lo Jurídico, y eso es el proceso de depuración metodológica: cuyo primer Paso es separar el ámbito del ser y del deber ser.

El concepto de Validez:
El iusnaturalismo Cuando intenta explicar que es lo jurídico se posiciona desde el valor justicia.

En cambio en el esquema de Kelsen aparece como concepto Fundamental la idea de validez.

La validez es un concepto que el autor desarrolla y que es Esencial para comprender que es el derecho, que es el fenómeno jurídico y en Definitiva que es el derecho positivo.

Entonces la Validez es la forma de existencia de las normas Jurídicas, es la forma que las normas jurídicas existen. Los conceptos de Validez, existencia y obligatoriedad en el esquema de Kelsen se pueden mirar Como equivalentes: que una norma sea valida quiere decir que existe, y si Existe quiere decir que obliga, y si obliga quiere decir que es valida: son Conceptos mutuamente constitutivos, y esto es clave para comprender como Kelsen Va elaborando a partir de esa idea el concepto de sistema jurídico.

En la pirámide que Kelsen (toma la idea de otro autor) que No es un triángulo sino la idea de escalones que cada uno de ellos implica una Norma y una autoridad competente que la ha dictado, entonces una norma es Válida, existe u obliga porque fue creada por la autoridad competente siguiendo Los procedimientos preestablecidos.

¿Entonces que significa q una norma es válida? Significa que Fue creada por la autoridad competente, siguiendo todos los procedimientos, y Respetando todos los plazos para que esa norma fuera admitida como parte del Sistema jurídico.

A partir de este concepto de validez es que se va Construyendo eso que vulgarmente se da a conocer como la pirámide de Kelsen, es Una representación simbólica de como quedaría el sistema jurídico escalonado Como resultado de la puesta en funcionamiento de este mecanismo de validez.

Alguien es una autoridad competente porque cumple con los Requisitos establecidos o las normas preestablecidas por el sistema, y además Siguiendo los mecanismos para su designación .

Según Kelsen «el derecho es una Ordenación normativa del comportamiento humano, es un Sistema de normas que regulan el comportamiento», por Lo tanto considera a una norma como el sentido de un acto Con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un comportamiento.

Kelsen dividíó la Teoría del Derecho en antes y después de su existencia. Para Kelsen la validez de una norma implica: a) que la Misma existe; b) que es vinculante para sus destinatarios o sea que los mismos Deben realizar la conducta establecida en la norma. Que es obligatoria. La Existencia de la norma es una existencia ideal, no real como la de los entes Físicos o naturales.

En el esquema de Kelsen: ¿porque nuestra Constitución de 1967 es una norma valida? Porque fue dictada por la autoridad competente y se Siguieron los procedimientos establecidos en la constitución anterior que era La de 1952, y esta siguió los procedimientos establecidos en su anterior Constitución, la de 1942, y así pasa con la del 34, 17 también, y llegamos a la Primera constitución de 1830 y la autoridad competente para dictar de acuerdo a Los procedimientos la creación de esta constitución fue la Asamblea Constituyente, la Asamblea Constituyente es una autoridad competente porque

Kelsen dice que cuando uno va explicando el funcionamiento En esa pirámide escalonada de normas y autoridades competentes y procedimientos Y normas llega un momento en que encuentra una autoridad (en nuestro caso la Asamblea Constituyente), pero no encuentra ninguna norma en función de la cual Apoyarse de que esa fuera la autoridad competente, entonces Kelsen invoca un Concepto que es el de norma hipotética fundamental.

La norma hipotética fundamental es un supuesto que plantea Kelsen para poder explicar y cerrar su sistema, al crear la hipótesis de la Norma hipotética fundamental le da unidad y sentido al dinamismo y a la Explicación que el intenta hacer.

Entonces, ¿que es la norma hipotética fundamental de Kelsen? Es un concepto que el autor crea y que le resulta útil para poder explicar como Funciona dinámicamente un sistema jurídico, para expresar el proceso de Creación de normas, para dar sentido al concepto de la creación, la Reproducción valida de las normas, para explicar como función. Una norma Hipotética es un supuesto, una hipótesis, una ficción metodológica que ayuda a Poder entender la descripción que l autor hace del sistema. La norma hipotética Fundamental es un supuesto que me sirve para explicar como funciona un sistema.

El contenido de la norma hipotética fundamental diría que Debemos obedecer a los primeros constituyentes, entonces lo que dicen los Críticos  de Kelsen, es que  el autor termina queriendo hacer una Depuración y separación de lo valorativo que lo introduce a lo moral en ese Deber de obediencia al primer constituyente a los efectos de explicar el Sistema jurídico, esa es una de las criticas fuertes que se le hacen desde el Iusnaturalismo a la postura de Kelsen, la introducción de lo valorativo Necesariamente para explicar el funcionamiento del ordenamiento jurídico.

Entonces Kelsen llega a la conclusión de que toda norma emana de otra norma, Remitiendo su origen último a una Norma Hipotética Fundamental, la cual es una Norma presupuesta que responde a la convicción general de por qué debe Obedecerse, esta norma ha de considerarse como trascendental, no cuestionada y Necesaria para poder postular la validez del Derecho.

«Sobre el Derecho y la Justicia» de Alf Ross Leer dos cap, obra de1958. El autor tiene doble nacionalidad Danés y Sueco y es Representante de una postura que se llama:

Realismo Jurídico:


dice que Para comprender el Derecho lo que hay que hacer es tratar de mirar las Conductas y los comportamientos que son empíricamente verificables. El Realismo Jurídico es una corriente que intenta explicar que es lo jurídico (como lo Intenta el iusnaturalismo y el positivismo) y para eso los realistas ponen Mucho énfasis en la dimensión fáctica, en los hechos, actos, comportamientos y Conductas que van a hacer según esta corriente verificables.

El Realismo jurídico tiene algunas carácterísticas Como que: es una corriente contraria al formalismo jurídico, es una corriente Que tiene como dos grandes vertientes: Realismo norteamericano y Realismo Escandinavo, pero tanto el Realismo escandinavo como el norteamericano tienen En común  una aversión (rechazo) a la Metafísica : los autores realistas entienden que la ciencia jurídica no sirve Si no logra describir, explicar y predecir comportamientos, no tiene sentido Hablar de abstracciones sino que hay que tratar de prever los comportamientos De los actores involucrados en el campo jurídico, entonces como consecuencia de Ese rechazo a la metafísica, reducen lo real exclusivamente a aquello que puede Ser empíricamente verificable.  Lo real, Lo que existe es aquello que puede verificarse empíricamente, entonces si se Habla de un Realismo jurídico lo que existe es: comportamientos efectivos de Las personas.  El enfoque es íntimamente Ligado con la sociología y con la psicología.

Realismo Jurídico Norteamericano:  esta postura encuentra fundamento en una Teoría llamada pragmatismo, su representante fue Pierce. El pragmatismo es una Forma de posicionarse frente a la realidad muy interesante, y tiene que ver con El papel que se le da a las ideas, a las teorías. Para el pragmatismo el Pensamiento, la función de una teoría, una idea, un concepto no es comprender o Hacer inteligible la realidad, sino modificarla.

Es decir una teoría será verdadera cuando logre resolver de Manera practica los problemas que se nos presentan.

Esta manera de pensar centrada en los resultados prácticos y En la resolución concreta de problemas esta muy vinculada al sistema jurídico Anglosajón (EEUU, Gran Bretaña) y es el sistema del common law, porque en este Sistema las innovaciones y los cambios están dados por los tribunales, por las Sentencias judiciales. La experiencia de los tribunales es lo que permite el Cambio o transformación.

Representantes del Realismo Norteamericano:

1: Oliver Holmes: 1841-1935 Sostuvo que El derecho no era tanto un conjunto de normas sino que estaba creado Esencialmente por la decisión de los jueces. Como consecuencia el objetivo de La ciencia jurídica no era interpretar normas previamente dadas mediante un Esquema deductivo, sino prever como se comportarían los tribunales en la Solución de los casos concretos 

2: Roscoe Pound: 1870-1935 Para el, el deber del jurista es un deber de Ingeniería social. El derecho debe ser concebido como un edificio construido Por los hombres y que puede ser modificado, mejorado y ampliado según lo Requiera el momento histórico. El derecho tiene el deber de asegurar el Bienestar. El derecho no es pura forma sino un instrumento concreto de Intervención en la vida social. Este autor distingue entre: «natural Natural law» y «positive natural law» . 

3: Karl Llewellyn: 1893-1962 en parte Reforma la tesis de Holmes en el sentido de que el derecho no es un conjunto de Normas y que tampoco la ciencia jurídica debe referirse a su estudio. El Derecho lo constituyen la decisión de los jueces y la ciencia jurídica debe Estudiar los fallos para prever como se comportaran los jueces en el futuro. El Derecho es esencialmente un fenómeno judicial. Las normas jurídicas  son solo Abstracciones . El derecho verdadero es el que se vive todos los días en los Tribunales. Critica: no habría certeza en el derecho. 

4:Jerome Frank: 1889-1957 aborda el Tema de la certeza del derecho con una explicación de corte psicoanalítico , Dice que cuando los seres humanos le piden certezas al derecho se puede hacer Una analogía con el deseo inconsciente de cada ser humano de mantener ligado a La figura paterna o materna, hay una búsqueda de certeza, seguridad 

Alf Ross:


1899-1979 representante del Realismo Escandinavo.

Fue un autor danés/sueco

Admite que su postura realista frente al Derecho responde a Dos influencias:  Hans Kelsen y Axel Hagerstrom, los reconoce como sus mentores, inspiradores

Agradece:

Le agradece a Hans Kelsen “Que me inicio en la filosofía del Derecho, y me enseño por sobre todo, la importancia del pensamiento coherente”.

Le agradece a Axel Hagerstrom “me hizo ver la vacuidad de Las especulaciones metafísicas en el campo del Derecho y de la Moral”

Se puede ver una similitud entre Alf Ross y Kelsen: Ross Parte de una afirmación común que tiene con Kelsen en el sentido de que existen Juicio de hecho y juicio de valor, Kelsen decía que tenemos que separar el “ser” del “deber ser”; tenemos que separar un enunciado que habla acerca de los Hechos que es descriptivo, de un enunciado valorativo, prescriptivo donde se Dice como me gustaría que sea, entonces Ross dice que hay que separar juicios De hecho de juicios de valor. Para el autor la ciencia jurídica tiene que formular Juicios de hecho que puedan ser susceptibles de verificación empírica.

Los juicios de hecho son científicos y por ende Verificables.

Los juicios de valor expresan una preferencia subjetiva y Por ende no verificables.

Sobre esta base elabora su teoría.

Este autor dice que es importante separar dos disciplinas la Ciencia del derecho, la ciencia jurídica de la política del derecho, la ciencia Del derecho es la que tiene que ver con el estudio de los hechos, ppara este Autor los hechos relevantes son el comportamiento de los jueces, lo que Los jueces hacen, como fallan eso es lo que estudia el derecho: el fenómeno Judicial, por otro lado esta la política jurídica y tiene que ver con valores De tipo ético-político que están presentes en la ideología jurídica del juez: El juez debería actuar de manera imparcial pero es un sujeto que tiene una Línea política, tiene una ideología jurídica, en la practica esto se confunde, Pero Ross dice que a los efectos de comprender y determinar los distintos Campos de estudio una cosa es la ciencia del derecho y otra cosa es la Política.

El concepto de validez en Ross se va convirtiendo en el Concepto de vigencia, a partir de que la realidad es tal en la medida de que Puede ser verificada el concepto de validez jurídica, esto debe buscarse en el Plano empírico y por lo tanto debe ser verificable.

Para el las normas escritas, las normas generales son Esquemas abstractos de interpretación, para el la norma jurídica propiamente Dicha es la sentencia judicial.

Dice que el fenómeno jurídico, la realidad jurídica tiene Que ser buscado (y acá sigue la misma línea de la jurisprudencia Norteamericana) en el comportamiento de los jueces. Si se quiere entender que Es el derecho tengo que ver que deciden los jueces, porque mirando las Decisiones judiciales, analizando los fallos de los jueces se va a entender Cual es el derecho positivo vigente, cual es el derecho que efectivamente Aplican los tribunales. El derecho para Ross es el derecho vigente (el derecho Efectivamente aplicado por los jueces o que se puede predecir que los jueces Van a aplicar. Las normas van dirigidas a regular el comportamiento de los Jueces, a los ciudadanos de forma secundaria.



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