1. Posición Jurídica del Fiduciario

Es un heredero, aunque con carácter temporal o condicional; sin embargo, está sometido a cuantas limitaciones nacen del hecho de que ha de conservarlos para posteriormente transmitirlos. En la actualidad, la tesis que equiparaba la posición jurídica del fiduciario a la del usufructuario ha sido totalmente abandonada. El artículo 783 del Código Civil le concede la facultad de hacer mejoras con derecho a reclamar su importe, a diferencia del usufructo. Otra distinción fundamental es que el fiduciario es heredero, mientras que el usufructuario no.

Sobre el fiduciario pesa la obligación de conservar con una trascendencia real, ya que limita sus poderes de disposición sobre los bienes fideicomisarios. Resulta complicado fijar a priori los deberes y facultades del fiduciario, pues dependerá de la naturaleza de cada bien y del empleo de la diligencia de un buen padre de familia, en coordinación con su cualidad de propietario ad tempus o condicional, según la sustitución sea pura o condicional:

• El fiduciario ha de entregar la herencia al fideicomisario (sin restitución de los frutos, productos, etc., ya que es propietario, *salvo el tesoro*), «sin otras deducciones que las que le corresponden por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo que el testador disponga otra cosa».
• Está facultado para mejorar y tiene derecho a indemnización si las mejoras son de ornamento o de recreo.
• Le deben ser reintegrados al fiduciario: los gastos legítimos (que incluyen los extraordinarios de conservación de los bienes, impuestos y otros gravámenes del capital) y los créditos (incluyendo los que ostentaba el fiduciario contra el causante, lo que implícitamente niega la eficacia de la confusión como medio extintivo de las obligaciones). De ahí que subsistan los créditos del causante contra el fiduciario.
• En cuanto a las deudas y cargas de la herencia, existe un vacío legal. Sin embargo, es lógico que sus titulares no puedan verse perjudicados por la ordenación de la sucesión bajo la forma de sustitución fideicomisaria. Además, no debe olvidarse que el fiduciario es un heredero, sometido a restitución en forma pura o bajo condición, pero heredero al fin. *En el caso de que el fiduciario haya pagado cargas y deudas hereditarias con su patrimonio, es evidente que tiene un derecho de detracción que no podrá cobrárselo hasta el momento de la restitución.*

¿Puede el fiduciario realizar actos de disposición a título oneroso sobre los bienes fideicomitidos?

(Referido a la enajenación de bienes fideicomisarios, sin el gravamen de restitución).

En principio, la respuesta es negativa, ya que el fiduciario tiene la obligación de restituir los bienes al fideicomisario. Incluso en los casos en que la restitución está sometida al cumplimiento de una condición, aunque como propietario condicional posee la facultad de disposición, la firmeza de las enajenaciones estará también sujeta a la misma condición. Sin embargo, negarle el poder de disposición sería perjudicial para los intereses de los futuros titulares de la herencia. De ahí que, por analogía, deba aplicarse el *artículo 186.3 del Código Civil*, que permite al representante del ausente enajenar bajo ciertos presupuestos y con autorización judicial. Aunque el fiduciario no es un administrador de bienes ajenos como el representante del ausente, no hay duda de que también está conservando unos bienes para otro.

El recurso al juez requiere algunas matizaciones:

• Si los fideicomisarios no existen o están indeterminados (por ejemplo, un testador que nombra como tales a sus nietos que vivieren a la muerte del fiduciario), no hay quien pueda dar un consentimiento al fiduciario.
• Si existiendo o estando determinados (en las sustituciones fideicomisarias a término), el no contar con su consentimiento no puede ser suplido por la autoridad judicial.

2. Posición Jurídica del Fideicomisario

Se debe diferenciar entre los siguientes tipos de sustitución:

Sustitución a Término

En este caso, la sustitución no depende del cumplimiento de condición alguna, y por tanto, los derechos son ciertos desde el fallecimiento del causante. Incluso, si el fideicomisario muere antes de que opere la restitución, sus derechos se transmitirán a sus herederos. Hasta que la restitución opere, los fideicomisarios podrán ejercitar, en defensa de sus derechos, todas las acciones oportunas contra el fiduciario que haya incumplido o cumplido defectuosamente con la obligación de conservar los bienes.

El fideicomisario recibirá normalmente una herencia liquidada de deudas y cargas hereditarias, pero ello no descarta su responsabilidad ilimitada por las que no se hayan satisfecho, salvo que acepte a beneficio de inventario. El fiduciario debe librarse de las responsabilidades por aquellas deudas y cargas, ya que al operarse la restitución cesa la confusión de su propio patrimonio con el sujeto a la sustitución.

Sustitución a Condición

En este supuesto, la sustitución depende del cumplimiento de una condición. Hasta su cumplimiento, los fideicomisarios no están determinados y poseen una mera expectativa, protegida por las acciones pertinentes. Sin embargo, no hay transmisión a sus herederos si mueren antes de que la condición se cumpla.

3. Sustitución Fideicomisaria en la Legítima y en la Mejora

Un ejemplo relevante es el caso de hermanos, como David y Amalia, donde David tiene una discapacidad. La posibilidad de establecer una sustitución fideicomisaria a favor de David ha sido objeto de modificaciones, especialmente con la *Ley 8/2021*. El *artículo 808.4 del Código Civil*, modificado por esta ley, establece:

«Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto *mortis causa*.»

Esto permite que el testador disponga de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad a favor del hijo con discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de quienes vieron afectada su legítima estricta, y el beneficiado no podrá disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto *mortis causa*. Así, por ejemplo, Amalia recuperaría su parte de legítima estricta al fallecimiento de David.

Conforme a la redacción dada por la *Ley 41/2003*, con el fin de proteger a las personas con discapacidad, se prohíbe que las sustituciones fideicomisarias graven la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente con discapacidad.

Artículo 782 del Código Civil: «Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el *artículo 808*. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, solo podrán hacerse en favor de los descendientes.»

Artículo 808 del Código Civil: «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.»

«Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.»

Este párrafo 3º del *artículo 808* fue introducido por el número 3 del *artículo 10 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre*, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad («BOE» 19 de noviembre), pasando a ser 4º el anterior párrafo 3º. Su vigencia comenzó el 20 de noviembre de 2003.

4. El Llamado Fideicomiso de Residuo

El fideicomiso de residuo se configura cuando el testador autoriza al instituido en primer lugar (fiduciario) para que disponga de los bienes de la herencia, con las limitaciones y para los supuestos que eventualmente haya determinado. El resto de los bienes que queden en el momento de la restitución pasarán a otras personas (fideicomisarios de residuo) llamadas de esta forma a su herencia.

Los llamamientos sucesivos son ciertos desde la muerte del testador, no estando condicionados. Lo único incierto es la cuantía que han de heredar. No obstante, cabría mantener la condicionalidad de los llamamientos si se trata de un fideicomiso *si aliquid supererit* (si queda algo), pues en estos casos los poderes de disposición dados al fiduciario son amplísimos, pudiendo o no quedar algo. En cambio, si el fideicomiso es *de eo quod supererit* (aquello que debe quedar), la condicionalidad es inadmisible, ya que el propio causante restringe los poderes dispositivos del fiduciario, y necesariamente han de heredar algo los llamados sucesivamente.

El testador es libre para conceder facultades de disposición al fiduciario, a ejercitar en el modo y forma que disponga. Solo ha de ser de expresa concesión la facultad de disponer *mortis causa*. La contraprestación adquirida por el fiduciario al enajenar no se entiende que subroga al bien salido del patrimonio sujeto a restitución, salvo voluntad contraria del testador. Los llamados al residuo gozan de todas las acciones de protección de sus derechos, en especial para impugnar las enajenaciones del fiduciario que no se atengan a los poderes que le ha dado el testador, o que se realicen con abuso o en fraude de sus derechos. El *artículo 808.4 del Código Civil*, modificado por la *Ley 8/2021*, también aborda la sustitución fideicomisaria de residuo.

5. Legado de Cosa Específica y Determinada de Propiedad del Testador. Problemática de su Entrega

El precepto básico es el **artículo 882 del Código Civil**, que determina que el **legado de cosa específica y determinada** propia del testador atribuye la propiedad al legatario desde el momento del fallecimiento de aquel, haciendo suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte. La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por tanto, su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora.

Aunque el legatario es propietario desde el momento de la muerte del testador, el **artículo 885 del Código Civil** le prohíbe ocupar por sí la cosa legada, y dispone que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando este se halle autorizado para darla. Ello se explica por la adquisición de la *posesión civilísima* de la herencia que el **artículo 440 del Código Civil** otorga al heredero desde la apertura de la sucesión en caso de que acepte la herencia, y por el respeto a la integridad de las legítimas y demás derechos de posibles interesados. Los legados han de reducirse en lo que perjudiquen a aquellas, y la ley da preferencia a los acreedores de la herencia frente a los legatarios para el cobro de sus créditos. Por ello, es preferible mantener cohesionado el patrimonio hereditario.

Caben, no obstante, las siguientes excepciones al principio de que el legatario ha de pedir la posesión al heredero o albacea:

• Cuando el propio testador haya autorizado al legatario a tomar posesión por sí del legado, lo que será admisible siempre que no haya herederos forzosos.
• Cuando toda la herencia se ha distribuido en legados, supuesto del **artículo 891 del Código Civil**.
• Cuando se trate de un prelegado a favor del heredero único.

Es discutible si otra excepción la constituye el supuesto en que el legatario se encuentre en posesión de la cosa legada. En contra puede argumentarse que la entrega es la única manera legal de que la posesión que ostenta el legatario se convierta en una posesión en concepto de dueño por la *traditio*, aunque sea simbólica. Esto evita, por otra parte, el peligro que representa para una hipotética acción de reducción del legado el que el legatario ya hubiese enajenado y entregado la posesión como dueño a un tercero. La cosa legada debe ser entregada con todos sus accesorios y en el estado en que se encuentre al morir el testador (**artículo 883 del Código Civil**). El obligado a la entrega no responderá de la evicción ni de los vicios ocultos (**artículo 860 del Código Civil**).

6. Ineficacia y Revocación del Legado

Además de las causas generales que producen la ineficacia del legado, esta también puede originarse por la voluntad del testador. Nuestro Código Civil contempla especialmente algunos supuestos de **revocación tácita del legado** que se fundan en un acto voluntario del testador, permitiendo inducir su propósito de dejar sin efecto el legado. Estos casos son los siguientes:

• Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominación que tenía (**artículo 869.1º del Código Civil**). Para que la revocación tenga lugar, es menester que la transformación se haya realizado por el testador y no por caso fortuito o por obra de un tercero.
• Si el testador enajena por cualquier título o causa la cosa legada o parte de ella, entendiéndose en este último caso que el legado queda solo sin efecto respecto de la parte enajenada. Pero si después de la enajenación la cosa volviese al dominio del testador, aunque sea por nulidad del contrato, el legado no tendrá fuerza, salvo el caso de que la readquisición se verifique por pacto de retroventa (**artículo 869.2º del Código Civil**). Esta excepción puede justificarse porque, en el supuesto de venta con pacto de retro, el testador no ha tenido el propósito de enajenar definitivamente la cosa.
• Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o después de su muerte sin culpa del heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción si la cosa legada no hubiere sido determinada en especie, según lo dispuesto en el **artículo 860 del Código Civil** (**artículo 869.3º del Código Civil**). El Código se refiere a la pérdida por reclamación de un tercero y admite implícitamente la eficacia del legado, que en realidad se transforma en su objeto.
• Con arreglo al **artículo 871 del Código Civil**, caduca o queda revocado el legado de un crédito o el legado de condonación de una deuda, si el testador, después de haber hecho el legado, demanda judicialmente su pago, aunque este no se haya realizado aún al tiempo del fallecimiento.

La ineficacia del legado puede también devenir por otras causas. En el caso de que los legados ordenados en el testamento excedan del valor de la parte de libre disposición, sería necesario proceder a su anulación o reducción, en cuanto que resulten inoficiosos, observando las previsiones establecidas en los **artículos 819 a 882 del Código Civil**. Todo ello, naturalmente, después de la muerte del causante.

7. La Legítima del Cónyuge Viudo

Disponía el **artículo 834 del Código Civil** que «el cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto, si concurre a la herencia con los hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora».

Por lo tanto, era presupuesto indeclinable del derecho legitimario del cónyuge viudo la existencia de un matrimonio vigente con el causante de la herencia en el momento del fallecimiento de este último, y que los cónyuges no estuviesen separados, o si lo estuviesen, fuese por culpa del premuerto.

La nueva redacción dada al precepto por la *Ley 15/2005, de 8 de julio*, eliminó cualquier sombra de imputabilidad de la causa de separación al difunto y otorgó un extraordinario efecto a la separación de hecho, pues la igualó con la judicial. Basta que existiera esta o una separación de hecho.

El **actual artículo 834 del Código Civil** (modificado por la LJV) establece: «El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de este legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.»

La reconciliación de los cónyuges es contemplada en el **artículo 835 del Código Civil**, a cuyo tenor: «Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación o al Notario que otorgó la escritura pública de separación de conformidad con el *artículo 84* de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.»

En realidad, no puede conservarse lo que se perdió, sino que vuelve a adquirirse. Es de destacar la extraordinaria importancia que a estos efectos sucesorios se le da a la notificación de la reconciliación, pues de que se haga o no depende aquella adquisición. El excónyuge divorciado carece de derechos legitimarios en la herencia de su excónyuge.

No hay matrimonio en el momento de su muerte. Lo mismo ocurre respecto del cónyuge viudo cuyo matrimonio fue anulado, aunque hubiera buena fe por su parte. El **artículo 78 del Código Civil** determina que la nulidad del matrimonio no invalida los efectos ya producidos para el cónyuge de buena fe; sin embargo, como la muerte ocurre con posterioridad, el derecho legitimario no llega a nacer.

La legítima le otorga al cónyuge viudo el derecho al usufructo de una determinada porción de la herencia. En otras palabras, el cónyuge viudo es titular *ex lege* de un derecho real limitativo del dominio, como es el usufructo; nunca es titular dominical de ninguna cuota sobre el *as hereditario* líquido, y el llamamiento en usufructo nunca confiere la cualidad de heredero.

La cuantía de la legítima del cónyuge viudo es variable y depende de quiénes concurran con él a la herencia:

A) Concurrencia con Hijos o Descendientes

El usufructo recae sobre el tercio destinado a mejora (**artículo 834 del Código Civil**). La nuda propiedad puede atribuirla el causante, como mejora, a sus hijos y descendientes, o integrarse en la legítima en caso contrario.

B) Concurrencia con Ascendientes

El cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia (**artículo 837, párrafo 1º del Código Civil**).

C) Concurrencia con Otros Herederos

El **artículo 838 del Código Civil** preceptúa que «no existiendo descendientes ni ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia.»

8. La Desheredación

Según el **artículo 813 del Código Civil**, el testador solo puede privar a los herederos de su legítima en los casos expresamente determinados por la ley.

La **desheredación** es una disposición testamentaria por virtud de la cual se priva a un heredero forzoso o legitimario de su derecho de legítima en virtud de alguna de las causas que expresa la ley. Para ser válida, la desheredación ha de hacerse en testamento, de una manera expresa, puesto que ha de expresarse la causa en que se funde, que no puede ser otra que la señalada en la ley. Además, esta causa debe ser cierta, correspondiendo la prueba a los herederos del testador si el desheredado la negase (**artículos 848, 849 y 850 del Código Civil**).

La desheredación ha de ser total, no siendo admisible la parcial. El *artículo 813* habla de privación de la «legítima», no de la totalidad o parte de ella.

A) Causas Generales de Desheredación

Las causas de desheredación están numeradas en los **artículos 852 a 855 del Código Civil**. El primero de dichos artículos se limita a decir que son justas causas para la desheredación, en los términos que específicamente determinan los *artículos 853, 854 y 855*, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el *artículo 756* con los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º.

Es una regla general que no excluye que existan otras causas específicas de desheredación. Tal regla produce importantes consecuencias, pues las causas de indignidad obligan a impugnar la disposición en favor del indigno, mientras que, jugando como causas de desheredación, apartan de entrada al desheredado de la sucesión, permitiendo no hacer disposición en su favor. Los *artículos 853 a 855* enumeran concretamente las causas de desheredación de los hijos y descendientes, de los padres y ascendientes, y del cónyuge, y lo hacen del siguiente modo:

B) Causas de Desheredación de Hijos y Descendientes

Según el **artículo 853 del Código Civil**, serán también estas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el *artículo 756* con los números 2º, 3º, 5º y 6º, las siguientes:

• Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda. Es dudoso si persiste la causa cuando el padre o ascendiente lo obtiene mediante sentencia judicial después de la negativa, o cuando esta se produce como conducta defensiva del hijo o descendiente demandado en el curso del proceso, no estimando el juzgador que esté fundada. Parece que la ofensa castigada con la desheredación es simplemente la negativa injustificada.
• Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. No es necesario que haya habido condena en sentencia penal.

C) Causas de Desheredación de Ascendientes

Según el **artículo 854 del Código Civil**, serán justas causas para desheredar a los padres y ascendientes, además de las señaladas en el *artículo 756* con los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º, las siguientes:

• Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el **artículo 170 del Código Civil**.
• Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
• Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación. No se exige la condena en juicio.

D) Causas de Desheredación del Cónyuge

Según el **artículo 855 del Código Civil**, son, además de las señaladas en el *artículo 756* con los números 2º, 3º, 5º y 6º, las siguientes:

• Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
• Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad conforme al **artículo 170 del Código Civil** (debe ser el *artículo 170*, tras la reforma por la *Ley de 13 de mayo de 1981*).
• Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge. Debe presuponerse, por coherencia con los *artículos 853 y 854*, que no ha habido motivos legítimos.
• Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiese mediado reconciliación.

E) Efectos de la Desheredación

Con arreglo a sus efectos, se puede distinguir entre desheredación justa e injusta, según que se cumplan en ella o no los requisitos legales para hacerla.

La **desheredación justa** priva de la legítima y, si entraña también causa de indignidad, el desheredado quedará privado como indigno de sus derechos como heredero *abintestato*. Si el desheredado tiene hijos o descendientes legítimos, el **artículo 857 del Código Civil** señala que «los hijos del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto de la legítima».

Accede a la herencia de su ascendiente por vía de representación (**artículo 929 del Código Civil**) en cuanto a aquella porción.

Cuando la desheredación no reúna los necesarios requisitos legales de regularidad, según el **artículo 851 del Código Civil**, se anulará la institución de heredero *en cuanto perjudique* al desheredado, pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima.

El perjuicio que la ley quiere salvar es su participación en legítima estricta, por lo cual, cuando el testador haya dispuesto expresamente del tercio de mejora en favor de otros legitimarios, el desheredado no participa en él (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1959 y 10 de junio de 1988).

La desheredación queda sin efecto por la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido y, si es anterior a la declaración de voluntad testamentaria, impide al causante desheredar (**artículo 856 del Código Civil**). Puede oponerse por el desheredado como excepción, probándola naturalmente, frente a la acción de los herederos que tratan de hacerlo sobre la certeza de la causa de desheredación.

9. El Llamado Derecho de Retorno o de Reversión de las Donaciones

Según el **artículo 812 del Código Civil**: «Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió.»

Los **presupuestos de aplicación** del **artículo 812 del Código Civil** son fundamentalmente tres:

• Una donación hecha por un ascendiente a favor de un descendiente. El precepto no hace ninguna distinción respecto del tipo de donación. Sin embargo, las donaciones onerosas estarán sometidas al *artículo 812*, en todo aquello en que el valor de lo donado exceda de la carga impuesta al donatario.
• Es necesaria una relación de parentesco entre donatario y donante. Este parentesco es en línea recta, con independencia del grado, puesto que el precepto habla solo de ascendientes y descendientes. Tampoco distingue el *artículo 812* entre parentesco legítimo y filiación natural. En la actualidad, al no existir ninguna discriminación, no hay lugar a plantear problema alguno.
• Es preciso que el donatario fallezca sin posteridad alguna.

Aunque se ha discutido la naturaleza jurídica del derecho que el **artículo 812 del Código Civil** confiere al ascendiente donante para obtener la reversión de los bienes donados, parece preferible, a nuestro juicio, entender que se trata de un **derecho sucesorio de tipo legal y de carácter necesario**, que implica la retirada de la herencia de dichos bienes y la exclusión de las personas que pudieran tener derechos a ellos por su llamamiento hereditario.

La reversión ordenada por este artículo puede producirse respecto de cosa cierta y determinada, cuando los mismos objetos donados existen en la sucesión. En tal caso, el esquema se aproxima al de una sucesión particular o a un legado de origen legal.

Si los mismos objetos donados no existen ya, funciona la llamada **subrogación real**: el titular del derecho sucede, como dice el párrafo final del *artículo 812*, en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, en el precio si se hubieran vendido o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió. Lógicamente, también en los bienes que se demuestre fueron adquiridos con aquel precio.

El *artículo 812* se aplica tanto si el donatario muere intestado como testado (**artículo 942 del Código Civil**).

10. La Aceptación de la Herencia

La **aceptación de la herencia** es la declaración de voluntad del llamado a adquirir la sucesión.

A) Forma de la Aceptación

La aceptación de la herencia puede ser **expresa o tácita**.

Es **expresa** la que se hace en documento público o privado, por lo que la forma escrita es esencial, aunque no se requiere que el documento se haya redactado con la finalidad de plasmar la aceptación, ni que se dirija o sea recibido por un destinatario.

La aceptación **tácita** es la que se realiza «por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sin la cualidad de heredero» (**artículo 999, párrafo 3º del Código Civil**). Los actos de mera conservación o de administración provisional no implican aceptación si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero (**artículo 999, párrafo 4º del Código Civil**).

El **artículo 1000 del Código Civil** establece tres casos de aceptación tácita de la herencia:

• Cuando el heredero dona, vende o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a alguno de ellos. En realidad, el precepto se refiere al llamado, que es titular simplemente del *ius delationis*. Transmitirlo equivale a aceptar la herencia, por lo que los adquirentes lo son no de aquel *ius*, sino de la herencia que corresponde al ya heredero. En otras palabras, adquieren lo que a él le correspondería, no su cualidad, que es intransmisible.
• Cuando el heredero renuncia a la herencia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o más de sus coherederos. Hay aceptación porque el llamado hace una renuncia traslativa (en favor de), que es propiamente una transmisión.
• Cuando la renuncia es por precio a favor de todos sus coherederos. Se aplican las mismas observaciones anteriores. El *artículo 1000* termina diciendo que si la renuncia es gratuita pero en favor de los coherederos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entiende aceptada la herencia. Lo mismo entendemos que debe suceder cuando los beneficiarios de la renuncia fueran no los coherederos, sino los llamados en el lugar de quien la efectúa (sustitutos).

B) Clases de Aceptación

En nuestro derecho positivo, la aceptación puede ser **pura y simple** o **con beneficio de inventario**.

Cuando la aceptación es pura y simple, el heredero, al mismo tiempo que adquiere la herencia, se hace responsable de las deudas y demás cargas de ella, no solo con los bienes que la componen, sino con los suyos propios (**artículo 1003 del Código Civil**). El efecto característico de la aceptación pura y simple de una herencia es la producción de una extensión de responsabilidad del heredero, que es *ultra vires hereditatis*.

En cambio, cuando la aceptación es a beneficio de inventario, el patrimonio hereditario y el del heredero se constituyen en patrimonios separados, y el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino con los bienes de esta y hasta donde ellos alcancen. La responsabilidad hereditaria es limitada o *intra vires hereditatis*.

11. La Renuncia o la Repudiación de la Herencia

La **renuncia o repudiación de la herencia** es la contrapartida de la aceptación y consiste en la declaración de voluntad del llamado a una herencia de no ser heredero y de no adquirir, por ende, los bienes hereditarios. Sin embargo, como nada había llegado a adquirir, respecto de los bienes y derechos hereditarios no hay en puridad renuncia, sino voluntad de no adquirir (*omissio adquirendi*).

A) Forma y Efectos

Así como la aceptación puede ser expresa o tácita, y la expresa puede hacerse tanto en documento público como en documento privado, para la repudiación el Código Civil exige que sea expresa. Ello, probablemente, en razón de la mayor certeza que la situación provocada por la renuncia requiere, por las complicaciones que acarrea y los intereses que pone en juego (de los llamados en suborden, de los acreedores, etc.).

Según el **artículo 1008 del Código Civil** (modificado por la LJV), la repudiación ha de hacerse ante notario. Como efectos generales pueden señalarse los siguientes:

• La repudiación hace desaparecer la delación en favor del llamado con efectos retroactivos al momento de la muerte del causante (**artículo 989 del Código Civil**), con el consiguiente nacimiento de otra nueva en favor de la persona a quien corresponda. Por ello, «el que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento» (**artículo 440.2º del Código Civil**).
• El renunciante conserva el derecho de representar al causante en otra sucesión a la que este fuera llamado, siempre que en ella opere legalmente el derecho de representación (**artículo 928 del Código Civil**).
• El repudiante conserva las donaciones que hubiese recibido en vida del causante.

Ello, naturalmente, sin perjuicio de que tengan que reducirse, en el caso de que sean inoficiosas, para salvaguardar las legítimas, por lo que han de ser computadas a tales fines en la herencia a la que renunció.

B) La Renuncia de la Herencia en Perjuicio de los Acreedores del Renunciante

El Código Civil establece que si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, estos podrán pedir al juez que les autorice para aceptarla en nombre de aquel, añadiendo que «la aceptación solo aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos», ya que el «exceso, si lo hubiera, no pertenecerá en ningún caso al renunciante, sino que se adjudicará a las personas a quienes corresponda según las reglas establecidas en este Código» (**artículo 1001 del Código Civil**).

Es una facultad de los acreedores que, si bien se engloba dentro de las genéricas facultades de control de la gestión económica del deudor, como las acciones subrogatorias y pauliana del **artículo 1111 del Código Civil**, presenta unas características propias y singulares. Se funda en la idea de que atenta contra el interés justo de aquellos el deudor que ha podido adquirir bienes para pagar y no lo ha hecho.

La mecánica de los acreedores se ejercita judicialmente y determina una aceptación de la herencia previamente repudiada, que entraña una parcial ineficacia de la repudiación. Su efecto consiste en que, contra las reglas generales de la sucesión, se verifica una doble adquisición de los bienes hereditarios: con la actuación de los acreedores del deudor que ha renunciado, se adquieren bienes hereditarios, pero solo en la medida necesaria para satisfacer los créditos de los acreedores. El resto de los bienes hereditarios (lo que el Código llama el «exceso si lo hubiera») lo adquieren los sucesivamente llamados o los coherederos con derecho a acrecer.

El Código Civil no establece el plazo dentro del cual ha de ejercitarse la facultad que el *artículo 1001* reconoce a los acreedores. Se debe optar por el plazo fijado para las acciones rescisorias, que es el de 4 años (**artículo 1299 del Código Civil**).

12. La Delación: Naturaleza y Caracteres

Con la apertura de la sucesión tiene lugar otro momento del fenómeno sucesorio sumamente importante: la **delación**. Con la apertura se abre una situación en la que el llamado puede aceptar o repudiar la herencia. El Código Civil la denomina entonces «deferida», justamente porque es ofrecida.

Cuando la herencia se defiere, se atribuye un poder al llamado para que la acepte o repudie. En nuestro sistema, no hay adquisición *ipso iure* de la herencia con poder de repudiación, sino el poder de aceptarla o repudiarla. A ese poder atribuido al llamado se le denomina *ius delationis*, cuya naturaleza es discutida en la doctrina.

Se dice que el poder de aceptar o repudiar una sucesión no configura ningún derecho subjetivo, sino que es un reflejo de la capacidad de obrar, un mero poder jurídico. Sin embargo, la posición dominante lo conceptúa como un derecho subjetivo que engloba poderes concretos. En el *ius delationis* se incluirían el de aceptar o repudiar la herencia y el de realizar **actos conservativos** sobre los bienes hereditarios (**artículo 999, párrafo último del Código Civil**).

El *ius delationis* no puede ser objeto de actos de disposición. Si ello ocurriese, la disposición equivale a su ejercicio en forma positiva. Así se deduce del **artículo 1000.1º del Código Civil**, que entre los casos en que se entiende aceptada la herencia recoge el de la venta, donación o cesión de su derecho por el llamado. La regla es aplicable a los negocios *inter vivos*, pero también, creemos, a los *mortis causa*, por la equivalencia entre disposición del *ius delationis* y aceptación de la herencia. Si el llamado deja el *ius delationis* en su testamento a uno de sus herederos, ha aceptado la herencia, y esta es la que dejará en realidad.

Si el llamado muere sin aceptar o repudiar la herencia, el **artículo 1006 del Código Civil** preceptúa que pasará a sus herederos el mismo derecho que él tenía. Se deduce de ello que el *ius delationis* se integra como un elemento más en el patrimonio hereditario del difunto. Sus herederos podrán aceptar o repudiar su sucesión. Si la aceptan, serán titulares de su *ius delationis* y podrán aceptar o repudiar la primera herencia. Si no la aceptan, carecen de este poder. A los sucesores del llamado no se les llama a la herencia del primer causante; no hay nueva delación a su herencia. El *ius delationis* de aquel subsiste como tal, no pierde su esencia ni caracteres, y lo que ocurre es que cambian las personas que pueden ejercitarlo.

El **artículo 1006 del Código Civil no es un precepto imperativo**. El causante puede impedir la transmisión del *ius delationis* del que llama a su herencia obligando a que lo ejercite necesariamente en vida, o disponiendo que si muere sin hacerlo se defiera la herencia a otra persona.

El *ius delationis* es **inembargable**, pues nadie que no sea llamado por el testador puede aceptar o repudiar su herencia, salvo lo dispuesto en el **artículo 1001 del Código Civil**.