Antinomia derecho

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El Derecho como sistema.
Sistemas estáticos y dinámicos.

Un sistema es un conjunto de elementos que forman una estructura en la que existe alguna relación entre ellos. Está formado así por principios que se consideran verdaderos  y por  sus consecuencias lógicas. El derecho es un sistema de normas y de enunciados entre los cuales hay al menos una norma y  un enunciado que correlaciona un caso  con una solución normativa. Suelen llamarse normas independientes aquellas cuya pertenencia al sistema no depende de otra, son las que podemos llamar “axiomas”, y su identificación es indispensable para concebir de forma unitaria el sistema jurídico y para distinguirlo de otro.

Las normas dependientes son, aquellas cuya pertenencia depende de que estén en un tipo de relación respecto de las normas independientes; dependientes son los teoremas. La cuestión para definir qué tipo de sistema es el sistema jurídico reside en comprender la relación que puede establecerse entre las normas independientes y las dependientes. La sistematización del derecho es, una actividad teórica. La concepción del derecho como sistema nos proporciona un ideal. El derecho positivo es el futuro de la voluntad; su presentación sistemática puede conferirle, visos de racionalidad.

Los sistemas jurídicos tienen propiedades como la coactividad, la normatividad y su carácter institucionalizado.

  • EL SISTEMA NORMATIVO. No exige estar constituido solo por normas, es suficiente con que en el conjunto de enunciados aparezca al menos una norma para calificar de normativo al sistema.
  • SISTEMA COACTIVO. Kelsen sostiene que las normas jurídicas son instrumentos que inducen a las personas a conducirse de determinada manera. Según Kelsen no todas las normas prevén una sanción, pero el sistema normativo en conjunto si es coactivo.

Lo que identifica a un sistema coactivo es que algunas de sus normas regulan el ejercicio del monopolio de la fuerza aunque no todas sus normas prescriban sanciones.

  • SISTEMA INSTITUCIONALIZADO. Está formado por normas de comportamiento y por normas que crean instituciones tanto para crear derecho como para modificarlo.

Hart ha desarrollado una teoría del derecho en virtud de la cual los sistemas jurídicos son un conjunto de diferentes tipos de reglas. Hart introduce el concepto de regla secundaria, la existencia de tales reglas marca la diferencia entre una comunidad regida y una sociedad compleja. La falta de certeza sobre que normas rigen en una sociedad exige regla de reconocimiento que determina las condiciones de validez de las reglas de un sistema. El carácter estático de las reglas primarias exige reglas de cambio que den competencia para crear reglas y modificar las existentes. Mediante estas reglas se hace posible la modificación del sistema al indicar los procedimientos en cuya virtud las reglas primarias pueden ser cambiadas para dinamizar el propio sistema.


La deducibilidad lógica seria condición necesaria y suficiente de la pertenencia de una norma a un sistema estático; mientras que el criterio la legalidad sería también condición necesaria y suficiente de la pertenencia de una norma a un sistema dinámico. El problema es que los sistemas pueden ser mixtos, combinando el criterio estático y el dinámico; y este parece ser el caso del sistema jurídico. De la mayor parte de las normas decimos que pertenecen al sistema porque han sido creadas por autoridades de ese sistema, porque su producción estaba regulada por otras normas. Las normas cuya pertenencia se explica de esta forma podemos llamarlas normas explicitas.

La incertidumbre que genera la aplicación no centralizada de las normas de obligación a casos particulares exige normas de adjudicación que facultan a ciertos órganos para tomar decisiones sobre la aplicabilidad de las normas de obligación en casos concretos. Las reglas secundarias definen el carácter institucionalizado de los sistemas jurídicos. Tales reglas establecen competencias y procedimientos de los órganos ejecutivos, jurisdiccionales y legislativos, así como sus límites en la identificación de las normas del sistema. La distinción entre sistemas estáticos y dinámicos; explican la relación que existe entre los elementos de un sistema normativo.

  • Un sistema es estático cuando sus normas dependientes se obtienen mediante la deducción lógica de las independientes, siendo un sistema coherente: si dentro de un sistema estático está la presencia de una norma contradictoria, lo que sucede es que esa norma no debe existir; una norma contradictoria es una norma “falsa”, deducida erróneamente.

Esta forma de concebir la relación entre normas define, la estructura típica de un sistema moral, pero justamente fue la forma de concebir el derecho natural. El derecho natural, fue construido como un sistema deductivo de enunciados semejante a un sistema científico. El sistema no sufre transformación alguna mientras no se alteren sus normas axiomáticas.

  • El sistema dinámico se caracteriza porque el tipo de relación que se establece entre las normas independientes y las dependientes es una relación genética. La pertenencia de una norma viene dada por que su producción se ha verificado de acuerdo con lo establecido en otra norma del sistema. Todas sus normas primitivas han de ser normas de competencia. La denominación de “dinámico” es  porque este sistema se caracteriza porque cambia; resulta esencial al sistema dinámico la idea de cambio, de incorporación y eliminación de normas o de promulgación y derogación. Son concebibles las contradicciones normativas, dado que distintas autoridades habilitadas pueden dictar normas de contenido contradictorio.

También formarían parte del sistema aquellas normas que pueden considerarse la deducción lógica de otras normas del mismo sistema. Estas serían las normas implícitas. Tanto las normas dependientes como las independientes se hallan formuladas en el sentido de que alguien las ha puesto y expresado a través del lenguaje. Pero cuando hablamos de normas formuladas queremos decir que su pertenencia al sistema puede determinarse por el hecho de que su formulación ha sido realizada de acuerdo con otra norma del sistema, llamada norma sobre la producción jurídica. Las normas implícitas según un criterio estático son “más dependientes” que las formuladas a partir del criterio de legalidad, en el siguiente sentido:

A) El contenido de la norma implícita depende del contenido de la norma de la que se deduce

b) Si desaparece del sistema esta última, lo mismo ocurrirá con las normas implícitas que de ella se deduzcan. Si el principio pacta sunt servanda deja de ser un principio del sistema, quedan eliminadas todas sus  consecuencias lógicas, todas las normas implícitas se deducen de tal principio.

En cambio:

a) La dependencia de la norma formulada se refiere al acto de producción de la norma; sin embargo, su contenido es “independiente” de la norma autorizante y de cualquier otra norma del sistema.

B) La eliminación de la norma autorizante no conlleva inexorablemente la desaparición de la norma formulada

El criterio dinámico es una condición necesaria, de la pertenencia de una norma dependiente; esta requiere haber sido dictada por el órgano habilitado, pero requiere también su conformidad material o, su no disconformidad material con los preceptos constitucionales. El estado constitucional descansa en un sistema jurídico también estático y no solo dinámico. El respeto por las reglas de la democracia, por las formas y procedimientos de producción democrática de las leyes, es una condición necesaria para predicar su pertenencia al sistema, pero no es una condición suficiente: “para que una ley sea válida es además necesaria la coherencia de sus significados con las reglas y principios que podemos llamar normas sustanciales sobre la producción”. El sistema jurídico como sistema mixto, estático y dinámico postula que todas las normas que reconocemos como válidas hayan sido formuladas por quien tiene autoridad y resulten conformes con la preceptiva  constitucional. La tensión entre el criterio estático y el dinámico expresa la tensión entre constitución y democracia.


2.1 La coherencia y el problema de las antinomias

La coherencia es aquella cualidad del sistema en cuya virtud cada situación de hecho recibe un tratamiento normativo dentro del sistema en cuestión. Esa cualidad desaparece cuando nos encontramos con una antinomia.

La falta de coherencia implica que existen contradicciones; estas contradicciones denominadas antinomias y estas existen cuando para un mismo supuesto se imputan dos o más consecuencias incompatibles, por tanto, existe una contradicción entre los enunciados deónticos. Para que exista antinomia las dos normas en conflicto tienen que tener el mismo ámbito de validez tanto, especial, temporal o, personal. La existencia de antinomias se explica por el carácter dinámico del derecho.

Existen tres supuestos de contradicción entre los enunciados deónticos:

A)Contradicción entre mandato y prohibición, una norma declara ordenado lo que otra establece prohibiendo

B)Contradicción entre mandato y permiso negativo; una norma declara ordenado lo que otra autoriza a no hacer

C)Contradicción entre prohibición y mandato positivo; una norma considera prohibido lo que otra permite hacer

CLASIFICACION DE LAS ANTINOMIAS.

Las antinomias no se producen entre las disposiciones normativas, sino entre normas. Otorgando el significado a la norma podemos resolver la antinomia para hacer compatibles esas normas.

La interpretación de la norma es importante para hacer desaparecer la antinomia.

Para poder establecer los criterios de resolución de antinomias es importante hacer otra distinción entre:

  • Antinomias aparentes: es cuando no existe antinomia porque una de las normas es inválida y no debería existir.
  • Antinomias reales: es cuando ambas normas del sistema son válidas y por tanto es evidente que existe una antinomia.

2.2 Criterios de resolución de antinomias

La interpretación es un paso  para la constatación de la antinomia; esto puede tener al menos dos consecuencias:

  • Dos disposiciones pueden ser contradictorias, en el sentido de que solo algunas de las normas que contienen lo son.
  • Mediante la interpretación a veces es posible evitar la antinomia mediante la atribución de significados que eludan la contradicción.

Que una disposición puede ser solo contradictoria se aprecia en las sentencias interpretativas. La consecuencia es que la disposición legislativa se mantiene valida. Mediante la interpretación es posible evitar el surgimiento de una antinomia. Constatada la antinomia, es preciso resolverla, pues la decisión sobre el caso ha de ser univoca. Para ello, se suelen invocar tres criterios:

a)Criterio jerárquico (la palabra deroga significa que la norma inferior es inválida): los sistemas jurídicos modernos, presentan una estructura jerarquizada. Esa estructura jerárquica es la traducción jurídica de la separación de poderes y  de la preeminencia que se reconoce a la ley del parlamento. El reconocimiento del criterio jerárquico puede hallarse en numerosos documentos: el artículo 9.3CE, 164CE, 97CE. A su vez,  el artículo 51.2 de la ley de procedimiento administrativo garantiza la jerarquía interna entre las normas administrativas.

b)Criterio de competencia (la derogación de la ley incompetente por la competente es un caso análogo al de la derogación de la ley inferior por la superior): La aplicación del criterio de competencia presupone la contradicción entre dos normas provenientes de fuentes entre las que no procede hablar de una relación jerárquica. Y presupone la existencia de una tercera norma, esta si jerárquicamente superior a las dos antinómicas. Conviene mantener la distinción entre jerárquica y competencia: cuando interviene el criterio de jerarquía, la antinomia se produce entre una norma inferior y otra superior; cuando procede observar el criterio de competencia la antinomia no se entable entre la norma inferior, sino entre dos normas que pueden ostentar el mismo nivel jerárquico. La relevancia del criterio de competencia acredita que nos hallamos ante una antinomia aparente: la norma incompetente no es aplicable porque no es válida, porque no debería existir. 


c)Criterio de prevalencia (se asemeja a la derogación de la norma no prevalente al caso de la derogación de la ley general por la especial. Es por tanto una regla de aplicabilidad): este criterio es una consecuencia de la complejidad que han adquirido los sistemas jurídicos en los estados autonómicos. Su aplicación requiere: una antinomia entre dos normas pertenecientes a dos subsistemas normativos entre los cuales no existe una relación jerárquica; y segundo, que  ambas normas sean competentes. Su reconocimiento aparece en el art. 149.3CE. no es aplicable el criterio de jerarquía porque las normas pertenecen a subsistemas normativos que no están jerarquizados. Tampoco cabe aplicar el criterio de competencia, dado que ambas normas son competentes para regular la misma materia. El criterio de prevalencia permite resolver las antinomias reales.

d) Criterio cronológico (la palabra deroga deja de estar vigente): el criterio cronológico, viene a resolver antinomias reales. La observancia de este criterio presupone que no existe vicio de jerarquía.

e) Criterio de especialidad (la norma derogada sigue manteniendo plena validez y vigencia; aquí la derogación significa solo la postergación de la norma para regular el caso concreto): constituye un modo de prevenirlas. Cabe decir que la norma especial se presenta como una excepción a la general y su preferencia viene dada porque en otro caso carecería de supuesto de aplicación. El criterio de especialidad no suele gozar de un reconocimiento.


3.1 La plenitud y el problema de las lagunas

Por plenitud del derecho se entiende aquella propiedad en cuya virtud el sistema dispone de una cualificación normativa para cualquier caso de hecho. Un sistema jurídico es pleno cuando para cada supuesto jurídico existe una condición normativa. Cuando falta esta norma, nos encontramos ante una laguna. Existe una laguna en un sistema cuando éste no declara el caso ni prohibido, ni permitido, ni ordenado La plenitud se hace necesaria a fin de hacer compatibles dos exigencias del derecho moderno:

  • El juez no puede negarse a fallar, lo tiene prohibido.
  • El juez debe hacerlo conforme a normas preestablecidas.

Estas dos exigencias las establece el código civil: “los jueces y tribunales tienen el deber de resolver los asuntos que conozcan atendiéndose al sistema de fuentes establecido”. La plenitud se convierte en un problema cuando quiere presentarse como una cualidad de la ley; si admitimos que del derecho forman parte las decisiones judiciales y estas deben decidir todo caso entonces el problema desaparece.

El dogma de la plenitud puede mantenerse si se afirma que el derecho dispone de una norma para cada supuesto, esto sería que existe: NORMA DE CLAUSURA, que suministra una respuesta para  aquellos casos que no cuentan con una norma específica. Existen dos formas de interpretar esta “norma de clausura”:

  • Espacio jurídico vacío: es una concepción liberal y garantista del derecho, sería como un principio de que aquello que no está prohibido está permitido. Según esta teoría, el derecho no tiene por qué regular las acciones y no es procedente hablar de lagunas del derecho si no de un “espacio vacío” del derecho.
  • Norma general excluyente: Esta norma general excluyente implica que existe una norma que es general y da respuesta a aquellas situaciones no previstas en normas particulares y excluyentes.

El principio de que “todo lo que no está prohibido está permitido” solo puede predicarse en rigor del código penal, que afirma “no será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista  como delito por la ley anterior a su interpretación”.

En conjunto, nos hallamos ante una normativa que prohíbe al juez castigar conductas no tipificadas en la ley penal.

Fuera de la esfera penal se contempla una norma general incluyente, una norma que nos invita a extender la solución prevista para cierto caso a otros semejantes para encontrar la solución a un caso en el que surge una laguna.


3.3 Integración de lagunas

Si existe una laguna en un sistema normativo habrá que crear una norma que sirva para regular ese caso. Esta norma se creara mediante la interpretación. La interpretación constituye una vía tanto para evitar las lagunas como para crearlas. Mediante la interpretación, el juez decide que el caso forma parte del supuesto abstracto de una norma o que no forma parte del mismo. Existen unos argumentos para hacer una interpretación de las normas:

  • Argumento  a contrario. La solución jurídica resulta ser contraria a la contemplada en normas explicitas. Este argumento sostiene que si un supuesto de hecho no está contenido en una norma se entiende que debe aplicarse la norma opuesta. Esta norma no existe se presupone la existencia de una norma implícita. En el argumento a contrario se entiende que lo que quiere decir el legislador lo dice y lo que no dijo es porque no quería incluirlo en esa regulación.
  • Argumento expansivos. Hace una interpretación expansiva de la norma. Sirve para incluir una norma nueva.

Existe este supuesto cuando entre los supuestos de hecho existe una “semejanza” y además de esta existe también la misma “ratio legis´´.

El problema es que, en el derecho penal, no existe una norma que indique cuando hemos de usar los argumentos restrictivos y cuando los expansivos. De manera que la tarea de colmar las lagunas supone un ejercicio de discrecionalidad al menos por partida doble: en el momento de elegir el argumento, y en el momento de desarrollarlo.


4.1  La Constitución de la norma jurídica

La constitución es la norma jurídica que organiza y limita el ejercicio del poder. Pero el poder crea la Constitución y nace con la vocación de limitar el ejercicio del poder.

Hay 2 rasgos del Constitucionalismo: RIGIDEZ Y SUPREMACÍA.

Cuando se reúnen ambas condiciones, la Constitución adquiere su mayor firmeza y petrificación.

Se distinguen:

  1. CONSTITUCIONES FORMALES, PROCEDIMENTALES U ORGANIZATIVAS: tienen por objeto la organización y regulación del poder y la forma de adoptar sus normas y decisiones. Pero sin condicionar el contenido de las mismas.
  2. CONSTITUCIONES MATERIALES O SUSTANTIVAS: aquellas que pretenden condicionar el contenido de la acción política y legislativa.

CARACTERÍSTICAS DEL CONSTITUCIONALISMO EUROPEO.

1º.- SU CARÁCTER NORMATIVO.

2º.- SUPREMACÍA JERÁRQUICA EN EL SISTEMA DE FUENTES. La Constitución es una norma suprema con un criterio de interpretación prioritario.

3º.- EFICACIA. La Constitución es una Norma Suprema, por lo que no requiere la interposición de ningún acto jurídico para desplegar su fuerza vinculante.

4º.- GARANTÍA JUDICIAL. Competencia que corresponde a los Jueces ordinarios para que resuelvan los litigios a la vista del ordenamiento jurídico, incluida la CONSTITUCIÓN.

5º.- PRESENCIA DE UN CONTENIDO NORMATIVO QUE TIENE COMO DESTINATARIOS A LOS CIUDADANOS EN SUS RELACIONES CON EL PODER.

6º.- LA RIGIDEZ CONSITUCIONAL. La Rigidez tiene que ver con las mayores o menores dificultades para emprender la reforma del texto. La Constitución Española, que se regula en el TITULO X.


4.2 La ley en la evolución del derecho contemporáneo

La ley representa la fuente del Derecho estatal de modo paralelo al Estado como forma de organización política del mundo moderno. La esencia del poder soberano reside en dar y en anular la ley, y de ahí que a medida que la soberanía estatal se convierte en una instancia unitaria que no admite competencia. El estado moderno se forma a partir de un doble proceso expropiatorio  de las dificultades y representaciones de los dos grandes poderes universales, la Iglesia y el Imperio, y de los múltiples poderes locales y estamentales, y ese proceso correrá paralelo al del fortalecimiento de la ley como fuente central y casi única de producción jurídica.

Ante la pluralidad el triunfo del legalismo quiso representar una traslación al orden positivo de los esquemas del iusnaturalismo racionalista: por eso, la ley debe ser única, sencilla, promulgada y no secreta, redactada en lengua vulgar, de forma concluyente y fácil de entender y, sobre todo, abstracta y general.

La ley debe ser general y abstracta. La generalidad significaba que el destinatario de la ley era el homo iuridicus, un sujeto abstracto en cuya descripción se debía prescindir de cualquier rasgo o determinación social o económica. A su vez, que la ley fuese abstracta exigía que su objeto estuviese formado por clases de acciones.

La filosofía de las leyes uniformes, precisas, generales y abstractas alcanza su cenit en el movimiento codificador. El Código encarna un diseño de nueva planta que pretende regular las relaciones sociales de un modo unitario y concluyente. Por eso es en la cultura de la codificación cuando la concepción del sistema jurídico se ha visto sometida a los dominios de la razón y de la lógica.

Sin embargo, hablar de > comienza a vislumbrarse a mediados del siglo XIX y se extienden de forma agravada hasta nuestros días. Pueden destacarse los siguientes fenómenos:


a) Crisis de la racionalidad de la ley: tiene dos aspectos, el abandono por parte de la cultura jurídica de su fe en la ley como instrumento de la razón; y el abandono por parte de la ley de sus cualidades de racionalidad. El primer aspecto comienza tal vez con la irrupción del positivismo y, por tanto, con la idea de que la ley y el Derecho positivo representan la manifestación de una voluntad. Los distintos antiformalismos vendrán a poner de relieve:

Que el derecho legal envejece y es incapaz de ofrecer respuestas a los nuevos conflictos, lo que provoca lagunas y soluciones obsoletas.

Que el derecho legal no tiene un carácter sistemático y coherente.

El derecho no puede quedar encerrado en la ley del Estado, pues existen fuentes sociales que compiten con ella.

La letra de la ley se muestra insuficiente e indeterminada.

La comprensión de los enunciados jurídicos requiere una actitud hermenéutica abierta a la sociedad y a la cultura.

La crisis de la ley  implica también un deterioro efectivo de los que habían sido sus rasgos caracterizadores en la filosofía ilustrada: unicidad y permanencia, simplicidad y claridad, generalidad y abstracción. En los sistemas actuales las leyes se multiplican, invaden áreas confiadas antes a la autonomía de los privados, su vigencia es efímera y a veces se agota en un solo acto de paliación, etc. De este modo, la multiplicación de las leyes, la dificultad para ser conocidas y la frecuencia de sus modificaciones hacen que la certeza se torne en inseguridad, frustrando la pretensión de ordenar la vida social mediante reglas sencillas, duraderas y respecto de las cuales puede presumirse su general conocimiento. Y asimismo la igualdad se ve comprometida por la naturaleza particular, de las normas jurídicas; la antigua generalidad y abstracción de los Códigos cede paso a las leyes-medida, regulaciones pormenorizadas y sectoriales no siempre justificadas.

b) Crisis de la ley como expresión del Estado legislativo y unitario. Es legislativo en el sentido de hacer de la ley el instrumento fundamental y casi único de intervención pública en las relaciones sociales. El triunfo del Estado social ha provocado un desplazamiento del Estado legislativo a favor del Estado Administrativo, ya que los reglamentos representan una mayor incidencia práctica sobre la vida de los ciudadanos.

Pero si la ley se ve arrinconada por el reglamento, ambos lo son a su vez por formas de producción jurídica que suponen la quiebra del Estado unitario. Dos fenómenos se hacen visibles: la integración de la Unión Europea y el Estado de las Autonomías. Ambos representan un proceso de expropiación de la competencia universal de la ley que dio paso al nacimiento del Estado moderno. Por lo tanto el momento actual parece caracterizarse por una expropiación de sentido contrario: del Estado a las instituciones supranacionales, y del Estado a unas instituciones > que difícilmente pueden seguir considerándose parte de una entidad política unitaria. Por eso, cabe hablar de una > y de > normativa.

Frente a las pretensiones monopolísticas de la ley ha surgido una nueva amenaza, que es la revitalización de las fuentes sociales. No a la costumbre, sino al creciente protagonismo jurídico de los agentes sociales, que a someter a leyes heterónomas con vocación de generalidad y permanencia.

c) Crisis de la supremacía de la ley: cuando la ley se enmarca en un sistema jurídico constitucionalizado deja de ser la norma suprema.

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