Capítulo 2: El Concepto de Derecho Vigente

El Concepto de Orden Jurídico

La hipótesis es que las normas jurídicas sirven como esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de actos sociales, el derecho en acción; de manera tal que se hace posible comprender esos actos como un todo coherente de significado y motivación, y predecirlos dentro de ciertos límites.

El Derecho “danés” es el nombre de un conjunto individual de normas que constituyen un todo coherente de significado. Por lo tanto, estas no son definidas, pero pueden ser señaladas. El problema de la definición solo surgiría si tuviéramos que clasificar estos diversos órdenes individuales bajo el título de Derecho u Orden Jurídico.

La función de la ciencia del Derecho es exponer un determinado sistema nacional individual de normas. Cuando la palabra «derecho» es liberada de su carga emotivo-moral, no pasa de ser una arbitraria cuestión de definición.

Un orden jurídico nacional constituye un sistema individual determinado por una coherencia interna de significado.

Las normas pueden ser divididas en dos grupos según su contenido:

• Normas que prescriben una cierta línea de acción.
• Normas que crean competencia, las cuales son normas de conducta expresadas indirectamente.

¿A quiénes se dirigen las normas de conducta?

El contenido real de una norma de conducta es una directiva para el juez, mientras que la directiva al particular es una norma jurídica derivada o norma en sentido figurado, deducida de aquella.

Las normas de competencia se pueden reducir a normas de conducta y, por ende, también tienen que ser interpretadas como directivas para los tribunales.

Un juez es una persona calificada de acuerdo con las reglas que gobiernan la organización de los tribunales y la elección de los jueces. El Derecho en su totalidad no solo determina en qué condiciones deberá ordenarse el ejercicio de la fuerza, sino también las autoridades públicas establecidas para ordenar dicho ejercicio.

En Resumen: El Orden Jurídico Nacional

Un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona; el orden jurídico nacional establece un aparato de autoridades públicas (los tribunales y los órganos ejecutivos) cuya función es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos específicos. O, más brevemente, un orden jurídico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.

La Vigencia del Orden Jurídico

Partimos de la hipótesis de que un sistema de normas es vigente si puede servir como esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de acciones sociales. Esta aptitud del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente obedecidas porque se las vive como socialmente obligatorias.

Los hechos sociales que constituyen la contrapartida de dichas normas son las acciones humanas reguladas por las normas jurídicas. Los fenómenos que constituyen la contrapartida de las normas no pueden ser otros que las decisiones de los tribunales.

Entonces, un orden jurídico nacional puede ser definido como el conjunto de normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque este las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece.

Los fenómenos jurídicos en sentido restringido son decisivos para determinar la vigencia de las normas jurídicas. Para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas, debemos atender exclusivamente a la aplicación judicial del Derecho y no al Derecho en acción entre individuos particulares.

¿Qué es Derecho Vigente?

La respuesta es que el orden jurídico forma un todo que integra las reglas de Derecho privado con las de Derecho público. La vigencia es una cualidad atribuida al orden.

Nada se logra con una interpretación conductista. La cambiante conducta del juez solo puede ser comprendida y predicha mediante una interpretación ideológica, esto es, mediante la hipótesis de una cierta ideología que anima al juez y motiva su acción.

El concepto de vigencia involucra dos puntos:

1. El acatamiento regular y externamente observable de una pauta de acción.
2. Parcialmente, la experiencia de esta pauta de acción como una norma socialmente obligatoria.

No toda regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresión de una norma jurídica vigente.

Corriente Teórica Metafísica del Derecho

De acuerdo con esta corriente, Derecho vigente significa al mismo tiempo orden efectivo y orden que posee fuerza obligatoria derivada de principios a priori. El Derecho es al mismo tiempo algo real en el mundo de los hechos y algo válido en el mundo de las ideas.

Verificación de Proposiciones Jurídicas Referentes a Normas de Conducta

Se dice que la suma de implicaciones verificables constituye el contenido real de la proposición. Si una aserción cualquiera no involucra ninguna implicación verificable, se dice que carece de significado.

Se dice a menudo que una regla es Derecho vigente cuando es aplicada en la práctica de los tribunales.

La medida en que el juez es motivado por factores no ideológico-jurídicos es decisiva para el valor práctico de la ciencia del Derecho. El conocimiento de esta ideología (la normativa) nos habilita, por lo tanto, para calcular por anticipado con certeza considerable el fundamento jurídico de ciertas decisiones futuras.

La argumentación jurídica contenida en los considerandos no es más que una fachada dirigida a hacernos creer en la objetividad de la decisión.

La validez de una norma particular deriva de la norma superior con arreglo a la cual ha sido creada; en última instancia, deriva del Derecho natural o de una hipótesis inicial presupuesta o norma básica. Una regla puede ser Derecho vigente en un grado mayor o menor, que varía con el grado de probabilidad con el que podemos predecir que ella será aplicada.

Otro problema es determinar en qué medida la ciencia del Derecho es conocimiento del Derecho vigente.

En los casos en que el estado del Derecho no está determinado con un alto grado de certeza, la mayor parte de los juristas no se conforman con calcular qué resultados parecen ser los más probables, sino que tratan de influir en los resultados influyendo sobre el juez.

No podemos trazar una línea divisoria tajante entre los enunciados cognoscitivos referentes al Derecho vigente y la actividad jurídico-política.

Las aserciones referentes al Derecho vigente son, de acuerdo con su contenido real, una predicción de acontecimientos sociales futuros. Estos están fundamentalmente indeterminados y no es posible formular a su respecto predicciones exentas de ambigüedad. Toda predicción es al mismo tiempo un factor real que puede influir sobre el curso de los acontecimientos y es, en esa medida, un acto político. Fundamentalmente, en consecuencia, la ciencia del Derecho no puede ser separada de la política jurídica.

Una decisión es equivocada, esto es, no está de acuerdo con el Derecho vigente, si después de haber tomado todo en cuenta, inclusive la decisión misma y las críticas que ella puede provocar, resulta que lo más probable es que en el futuro los tribunales se aparten de esa decisión.

Verificación de Proposiciones Jurídicas Referentes a Normas de Competencia

Las normas de competencia son normas de conducta indirectamente formuladas. Su verificación puede ser explicada, en principio, según las mismas líneas que indicamos para las normas de conducta.

Derecho, Fuerza y Validez

El Derecho, de acuerdo con este punto de vista, está constituido por reglas que están respaldadas por la fuerza.

Esta interpretación de las normas jurídicas no es admisible, pues se apoya en presuposiciones falsas y conduce a conclusiones inaceptables.

Por ende, la relación entre las normas jurídicas y la fuerza consiste en el hecho de que ellas se refieren a la aplicación de esta y no en el hecho de que están respaldadas por la fuerza.

Conectada con este problema, está la cuestión sociológico-jurídica de los motivos que impulsan a los hombres a actuar de una manera lícita. El juez está motivado primera y principalmente por impulsos desinteresados, por un puro sentimiento del deber y no por el temor a las sanciones jurídicas o por cualquier otro interés.

La mayor parte de las personas obedecen el Derecho no solo por temor a la policía y a las sanciones sociales extrajurídicas, sino también por respeto desinteresado al Derecho.

El control de los medios de compulsión depende del poder o dominio sobre los seres humanos que operan estos medios. Este dominio, a su vez, puede estar parcialmente, pero no totalmente, basado en la fuerza. En último grado, tiene que haber normas para el ejercicio de las fuerzas que a su vez no están respaldadas por la fuerza, sino que son obedecidas por virtud de un respeto exento de temor. Entonces, todo poder tiene un fundamento ideológico.

El poder no es algo que está detrás del Derecho, sino algo que funciona por medio del Derecho. El poder político es aquel que se ejerce mediante la técnica del Derecho o mediante el aparato del Estado, que es un aparato para el ejercicio de la fuerza.

El poder de aquellos que controlan el aparato del Estado está supeditado al hecho de que ellos ocupan las posiciones claves que, según la Constitución, otorgan competencia jurídica para ejercer dicho poder. Todo poder político es competencia jurídica. No existe un poder desnudo, independiente del Derecho y de su fundamento.

El temor y el respeto, los dos motivos que caracterizan la experiencia del Derecho, están recíprocamente relacionados.

Derecho, Moral y Otros Fenómenos Normativos

El concepto de Derecho u Orden Jurídico puede ser caracterizado por dos notas:

1. El Derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza; esta aparece como una sanción.
2. El Derecho consiste también en normas de competencia. Establecen un conjunto de autoridades públicas para aprobar normas de conducta y ejercer la fuerza de conformidad con ellas. El Derecho tiene carácter institucional.

Hay que mostrar cómo está relacionado el sistema institucional de Derecho con las actitudes morales individuales que predominan en la comunidad jurídica. Tiene que haber un grado considerable de armonía entre uno y otras. Se hallan en relación de cooperación recíproca.

Las reglas jurídicas tienden a quedar fijadas en conceptos dirigidos a alcanzar certeza y objetividad en la administración de justicia. Pero las actitudes morales resultan de la reacción del individuo en situaciones concretas.

Cuando el Derecho cede ante las presiones del deseo moral de soluciones adecuadas para los casos concretos, y disminuye su objetividad conformándose a las circunstancias particulares, hablamos de moralización del Derecho, o de equidad como cosa opuesta al Derecho estricto.

Discusión: Idealismo y Realismo en la Teoría Jurídica

1. Teoría Jurídica Idealista

Reposa en la creencia de que existen dos mundos diferentes a los que corresponden dos métodos de conocimiento. Por un lado, el mundo de la realidad (se conoce a través de la experiencia de los sentidos) y, por el otro, el mundo de las ideas o validez (que captamos inmediatamente mediante nuestra razón). Este último conocimiento es así independiente de la experiencia de los sentidos y por eso es llamado a priori. Cree además que el Derecho pertenece a ambos mundos. El Derecho es un fenómeno de realidad en la medida en que su contenido es un hecho histórico. Pero que este contenido tenga validez como Derecho es algo que no puede ser observado en la experiencia. Según este punto de vista, la diferencia entre el Derecho y la moral puede ser expresada así: mientras que la norma moral se origina en la pura razón, incluso en su contenido, la validez del Derecho está unida a un contenido terreno y temporal, el Derecho positivo con su contenido históricamente determinado. La moral es pura validez; el Derecho es fenómeno y validez.

Variedades del Idealismo

Hay dos variedades de idealismo:

• Variedad material: La idea específica que se manifiesta en el Derecho es la idea de justicia, que ofrece un ideal para apreciar el Derecho positivo y lo constituye.
• Variedad formal: Acepta sin reservas como Derecho a cualquier orden que tiene vigencia en el mundo de los hechos. El conocimiento del Derecho no apunta a la descripción de algo fáctico, sino a la captación de lo que se cree que es válido. La validez de una norma no puede derivarse de un hecho natural, sino de otra norma superior.

2. El Realismo Iusfilosófico

Deseo de entender el conocimiento del Derecho de acuerdo con las ideas sobre la naturaleza, problemas y método de la ciencia elaboradas por la moderna filosofía empirista. Solo hay un mundo y un conocimiento. Las ideas de validez son construcciones metafísicas erigidas sobre una interpretación falsa de la fuerza obligatoria vivida en la conciencia moral. La ciencia del Derecho tiene que ser, en último análisis, un estudio de fenómenos sociales, la vida de una comunidad humana.

Discusión: Realismo Psicológico y Realismo Conductista

Todas las teorías realistas están de acuerdo en interpretar la vigencia del Derecho en términos de efectividad social de las normas jurídicas. Queda por definir con mayor precisión este “ser activo”. En este punto, las teorías divergen. Hay dos enfoques:

• Realismo psicológico: Encuentra la realidad del Derecho en hechos psicológicos. Una norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurídica popular. Para poner a prueba si una regla dada es Derecho vigente, debemos hacer ciertas investigaciones socio-psicológicas. La objeción principal a esta corriente es que la conciencia jurídica es un concepto que pertenece a la psicología individual. Al ligar el Derecho vigente a la conciencia jurídica individual, esta rama del idealismo hace del Derecho un fenómeno individual que se halla en el mismo plano que la moral.
• Realismo conductista: Encuentra la realidad del Derecho en las acciones de los tribunales. Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que será aceptada por los tribunales como base de sus decisiones.

La oposición entre los dos puntos puede ser expresada como sigue: mientras que la teoría psicológica define la vigencia del Derecho de tal manera que tenemos que decir que el Derecho es aplicado porque es vigente, la teoría conductista define el concepto de tal manera que tenemos que decir que el Derecho es vigente porque es aplicado.

Mi punto de vista es conductista en la medida en que busca hallar consistencia y previsibilidad en la conducta verbal, exteriormente observada, del juez. Es psicológico en la medida en que la aludida consistencia es la de un todo coherente de significado y motivación, únicamente posible sobre la base de la hipótesis de que en su vida espiritual, el juez se halla gobernado y motivado por una ideología normativa cuyo contenido desconocemos.