El positivismo: A) Normativista y B) Dogmático
A) Positivismo Normativista
Con la Escuela de Viena, y especialmente con Kelsen y su Teoría Pura del Derecho, se empieza a hablar de positivismo. Para esta corriente, el Derecho Internacional (DI) es un conjunto de conceptos técnicos y categorías para interpretar las normas jurídicas; un sistema racional y deductivo.
Kelsen es partidario de aislar el Derecho de todas las consideraciones extrajurídicas. Para él, el ordenamiento jurídico es un conjunto de normas estructuradas en una pirámide normativa. El problema del fundamento de la norma jurídica reside en un rango superior (pirámide escalonada), al cual hay que acudir para hallar su validez.
Kelsen considera que, al remontar la pirámide, se llega al vértice: la norma fundamental (Grundnorm), que no encuentra por encima de ella nada jurídico que la delimite, dejando sin resolver el fundamento del Derecho de esa norma hipotética.
- Inicialmente, consideró que los Derechos internos encuentran su base en el Derecho Internacional y en la norma fundamental mediante el principio pacta sunt servanda (los Estados convienen que los pactos deben ser cumplidos).
- Posteriormente, sostuvo que la Grundnorm es pacta consuetudo sunt servanda: los Estados pactan normas consuetudinarias para respetarlas.
B) Positivismo Dogmático
La dogmática se desarrolla en Italia con Perassi, seguidor de Kelsen. Esta corriente atiende solo a los principios doctrinales, sin importar la estructura de los Códigos. Como ciencia, busca determinar dentro de un sistema normativo cuál es la norma prima o superior de la que emanan las demás, formulando juicios de juridicidad. Es un sistema de inducción y sociológico.
El fundamento del Derecho Internacional no se encuentra dentro del Derecho mismo, sino en la expresión de las voluntades estatales, que están en contacto con la realidad social, repudiando la concepción de la norma jurídica como un simple imperativo o mandato.
Fuentes formales y materiales del Derecho Internacional
Las fuentes del Derecho Internacional son los medios de producción o formas de manifestación de las normas jurídicas internacionales. Al no existir un legislador central, el Derecho consuetudinario surge de las relaciones entre Estados.
Clasificación de las fuentes
- Fuentes formales: Recogidas en el art. 38 del Estatuto del TIJ. Se dividen en:
- Principales: Tratados, costumbre y principios generales del Derecho.
- Auxiliares: Jurisprudencia, doctrina científica y equidad.
- Fuentes materiales: Factores sociales, económicos, políticos o estratégicos que determinan la creación de una norma formal. Por ejemplo, la normativa sobre minas antipersonales surgió por la presión de la opinión pública.
Tratados y Costumbre
Los tratados son acuerdos internacionales celebrados por escrito entre Estados. Cuando un tratado es suscrito por muchos países, pasa de ser Derecho particular a Derecho general. La costumbre, por su parte, nace del consentimiento tácito y está presidida por el principio rebus sic stantibus (las estipulaciones se mantienen según las circunstancias concurrentes).
La Opinio Iuris y la Costumbre
La opinio iuris necessitatis es el elemento espiritual o convicción de la obligatoriedad jurídica de una actuación. Sin este elemento, una práctica reiterada es solo un uso social o regla de cortesía.
El TIJ ha subrayado la importancia de este elemento en casos históricos como el Lotus, la Plataforma Continental del Mar del Norte y el conflicto USA-Nicaragua (1986), donde se reconoció la opinio iuris unilateral como base para considerar obligatoria una conducta.
El Derecho Internacional ante el ordenamiento interno
La recepción del DI en el Derecho interno puede realizarse de cuatro formas:
- Recepción obligatoria: Monista, automática e inmediata.
- Recepción automática: El tratado o costumbre forma parte del Derecho interno desde su entrada en vigor (ej. reglamentos europeos).
- Norma de enlace: Dualista, requiere publicación oficial (ej. España, art. 96 CE).
- Recepción especial: Requiere un acto legislativo expreso (ej. Gran Bretaña).
Nacimiento del Estado y Reconocimiento
El nacimiento de un Estado es una cuestión fáctica (de hecho). Existen dos teorías sobre su reconocimiento:
- Teoría constitutiva: El Estado no tiene personalidad jurídica hasta ser reconocido.
- Teoría declarativa: El Estado es sujeto de DI desde que reúne los cuatro elementos (población, territorio, gobierno y soberanía). Es la más aceptada.
Sucesión de Estados
Regulada por el Convenio de Viena de 1983, la sucesión afecta a:
- Bienes: Se quedan en el territorio nuevo o se reparten proporcionalmente.
- Archivos: Son reproducibles; el Estado sucesor puede obtener copias.
- Deuda pública: En caso de desmembración, se divide en cuotas proporcionales. En procesos de independencia colonial, generalmente no se asume la deuda del predecesor.