C) La Sociedad de Economía Mixta en la Gestión de Servicios Públicos

1. Concepto y Composición del Capital

Quien gestiona el servicio es una sociedad con capital público y privado, en la que el capital público debe ser mayoritario, según se deriva de la Disposición Adicional Vigésimo Segunda (DA 22ª) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Como señala J.A. Santamaría Pastor (II, p. 334), mediante esta modalidad se ha buscado para la prestación del servicio:

• La colaboración de una empresa privada que aporte capital, conocimiento (know-how) y medios tecnológicos.
• Pero sin desentenderse la Administración titular de la gestión inmediata.

2. Articulación de la Modalidad de Gestión: Diversas Posibilidades

En cuanto a la articulación de dicha modalidad de gestión, se han planteado diversas posibilidades:

a) Adjudicación Directa según la Ley 9/2017

La Disposición Adicional Vigésimo Segunda, apartado 1 (DA 22ª.1) de la Ley 9/2017, precisa que “las concesiones […] de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta […] siempre que:

• La elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto (que, como prevé que sea concesión de obra o de servicio, aquí se aplicarían las de la concesión de servicio).
• Y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y en las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.
• En el caso en que pretendiera acceder como concesionaria a otros contratos distintos de aquel en el que fue seleccionado el contratista privado como socio, deberá concurrir al correspondiente procedimiento de licitación.

Por lo tanto, parece contemplarse aquí que:

1. Previamente se seleccione el socio privado (se haya efectuado –dice en pasado–) con arreglo a las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato de concesión de servicios.
2. A continuación, se constituye la sociedad con capital mixto, público y privado.
3. Acto seguido se le adjudica directamente el contrato, encargándole la gestión del servicio.
4. Pero, si quiere acceder a otros contratos distintos del primero, deberá licitar.

b) Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)

En la jurisprudencia del TJUE se prevé la posibilidad de reunir en el mismo expediente de licitación pública la selección del socio económico privado y la adjudicación del contrato a la entidad de capital mixto que debe constituirse únicamente a estos efectos (Sentencia del TJUE Acoset de 2009). Para ello se matiza (en el apartado 63 y fallo de tal Sentencia) que se requiere que “el socio privado sea seleccionado mediante licitación pública”.

c) La Propuesta de J.A. Santamaría Pastor

J.A. Santamaría Pastor (II, p. 334-335) ha destacado como forma normal de actuación actual el supuesto en el que:

• Primero está creada una sociedad con capital exclusivo de la Administración titular del servicio a la que le ha adjudicado la gestión de forma directa como medio propio y servicio técnico de aquella (contratación in house providing).
• Y después se enajena una parte del capital de la sociedad en régimen de concurrencia y licitación idéntico al exigido para un contrato de gestión de servicios públicos (hoy contrato de concesión de servicios –apostillo yo–).

Pero dicho autor critica este modus operandi por considerar que, en realidad, no hay un contrato de gestión del servicio con el socio privado, sino simplemente un contrato de compra de acciones, aunque sea con la concurrencia y licitación públicas.

3. Ejemplo Práctico: Gestión del Agua en Elche

Un ejemplo lo tenemos en la gestión del servicio de agua potable y de depuración de aguas residuales de Elche por la Empresa Mixta Aigües i Sanejament d’Elx SA, cuyo capital está integrado actualmente en un 51% por el Ayuntamiento y en un 49% por Hidraqua, S.A.

4. Regulación en la Esfera Local

En la esfera local, lo atinente a la configuración de la sociedad está regulado en los artículos 104 y siguientes del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, y por los artículos 102 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955.

Dicha legislación recoge como posibilidad que la entidad local aporte exclusivamente la concesión (es decir, la adjudicación del contrato), que se valorará como parte del capital (artículo 104.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986 y artículo 109 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales). Ello parece dar por presupuesto que haya una adjudicación directa sin licitación alguna, pero –como hemos indicado– esto no es conforme con el Derecho de la Unión Europea, según la jurisprudencia citada.

Y se exige expresamente que la responsabilidad quede limitada a la que conste en la escritura de constitución (artículo 105 del Real Decreto Legislativo 781/1986).

5. Regulación en la Esfera Estatal

En la esfera estatal, sobre la regulación de la configuración de la sociedad en este modo de gestión, al no haber una regulación específica, habrá que estar a:

• Las normas generales sobre sociedades mercantiles (actualmente el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).
• Lo establecido en los artículos 166 y siguientes de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que les afecten.
• Los artículos 111 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (que, en su artículo 114, regula la creación y extinción de sociedades mercantiles estatales).