Similitudes entre sociedad civil y sociedad mercantil

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2.La Asociación y la Fundación

2.1La Asociación


Las asociaciones en sentido estricto son organizaciones constituidas por un conjunto de personas que se unen para la consecución de un fin de interés público o general no lucrativo, común a los sujetos que la integran.

2.1.1Régimen jurídico


El régimen jurídico de las asociaciones viene determinado en nuestro ordenamiento por diversas normas.

Con carácter general debe destacarse el art.
22 de la Constitución Española, que consagra como uno de los derechos fundamentales de la persona el de asociación, y la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.

Esta Ley Orgánica incluye dentro de su ámbito de aplicación todas las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico. Señala que se regirán por su legislación específica los partidos políticos; los sindicatos y las organizaciones empresariales; las iglesias, confesiones y comunidades religiosas, las federaciones deportivas, las asociaciones de consumidores y usuarios, así como cualesquiera otras reguladas por leyes especiales.

La Ley Orgánica excluye de su ámbito de aplicación a las comunidades de bienes y propietarios y las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, las cooperativas  y mutualidades, así como las uniones temporales de empresas y las agrupaciones de interés económico.

2.1.2Constitución de la Asociación


El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o agrupación de personas, las cuales se asocian entre sí para conseguir alguna finalidad que, por separado, deviene imposible o inoportuna. La constitución no precisó nada sobre el número mínimo de asociados, pero la Ley Orgáncia 1/2002 ha precisado en su art. 5.1 que “las asociaciones se constituirán mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas..”.

Quienes deseen constituir una asociación deberán manifestar su voluntad en dicho sentido mediante la suscripción de un acta fundacional, que constituye el documento suscrito por los socios fundadores que deja constancia de la voluntad común y acorde de los asistentes de constituir una asociación. El acta fundacional que se formalizará en documento público o privado, incluirá la aprobación de los Estatutos que en cuanto reglas de autorregulación de la asociación, han de comprender los extremos requeridos por el funcionamiento de una organización (denominación, fines, domicilio, órganos directivos, patrimonio fundacional, derechos y deberes de los socios, etc).

Con el otorgamiento del Acta fundacional la asociación adquirirá su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción en el correspondiente Registro de Asociaciones  a los solos efectos de su publicidad, por lo que la asociación existe desde que se constituye. La inscripción de la asociación trae consigo asimismo el efecto de que los asociados no respondan personalmente de las deudas de la asociación.

Los fines asociativos habrán de ser lícitos y determinados. La Ley Orgánica 1/2002, en concordancia con el art. 22 de la Constitución,  declara que “Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.”.

2.1.3Organización y funcionamiento


La asociación funciona en base a los siguientes órganos.

1.   Asamblea General: órgano supremo de gobierno de la asociación  integrado por los asociados que ha de convocarse  al menos una vez al año para la aprobación de cuentas y presupuestos, y es el órgano competente para la modificación de estatutos, nombrar la Junta Directiva, el Presidente, etc.

2.         Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación, que representa y gestiona la misma y que responde ante la asociación y ante terceros por los daños causados (art. 15.3 Ley Orgánica 1/2002).

3.  Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva como la Asamblea General.

2.1.4Suspensión y disolución o extinción


La suspensión supone el cese temporal de las actividades desempeñadas por la asociación, mientras que la disolución implica la desaparición o extinción de la persona jurídica.

La Constitución en su art. 22.4 establece que las asociaciones sólo pueden ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.

En el mismo sentido el art. 38 de la Ley Orgánica 1/2002 señala que salvo los supuestos de disolución por voluntad de los asociados, las asociaciones sólo podrán ser suspendidas en sus actividades o disueltas, por resolución motivada de la autoridad judicial competente. La disolución de las asociaciones sólo podrá declararse en los siguientes casos:

a) cuando tengan la condición de asociación ilícita, de acuerdo con las leyes penales (art. 515 del Código Penal), es decir, cuando tengan por objeto la comisión de algún delito, constituyan una banda armada u organización terrorista, empleen medios violentos para la consecución de sus fines, tengan carácter paramilitar, o promuevan la discriminación de cualquier tipo.

b) por las causas previstas en leyes especiales o en la propia Ley Orgánica 1/2002, o cuando se declare nula o disuelta por aplicación de la legislación civil

Las asociaciones se disolverán asimismo por las causas previstas en los Estatutos y, en su defecto, por la voluntad de los asociados expresada en Asamblea General convocada al efecto, así como por las causas determinadas en el artículo 39 del Código Civil: expiración del plazo previsto al constituirla, realización del fin social o  imposibilidad de acometerlo.

En todos los supuestos de disolución deberá darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos.

La disolución de la asociación abre el periodo de liquidación, hasta el fin del cual la entidad conservará su personalidad jurídica.

2.2La Fundación


La fundación es la persona jurídica de substrato patrimonial por excelencia. No poseen un sustrato personal, sino que suponen la adscripción de un conjunto de bienes (patrimonio) al cumplimiento de un fin de interés general, impuesto por el fundador (persona física o jurídica), por actos inter vivos o mortis causa, de una manera estable y permanente.

2.2.1Régimen jurídico


El régimen jurídico básico de las fundaciones se encuentra recogido : en el 34 de la Constitución donde se reconoce el derecho de fundación, pero no como  derecho fundamental en sentido estricto, por lo que carece de la protección reforzada propia de aquéllos (recurso de amparo regulación a través de ley orgánica), se prohíben las fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos y se reserva al poder judicial las decisiones sobre su disolución y suspensión;  en los arts. 35 a 39 del Código Civil en lo referente a las fundaciones, y   en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre de Fundaciones, que supuso la revisión del marco legal existente en nuestro país en la materia hasta ese momento.

Junto a estas normas que configuran la regulación general de las fundaciones, deben tenerse en cuenta las disposiciones de las Comunidades autónomas con normativa propia en esta materia.

2.2.2Constitución de la fundación


La constitución o creación de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas físicas como por personas jurídicas ya sea mediante acto inter vivos o mortis causa. La constitución de la fundación por acto inter vivos debe realizarse en escritura pública. La constitución de la fundación por acto mortis causa se realizará testamentariamente, debiéndose cumplir en el testamento los requisitos que se exigen para la escritura de constitución.

La escritura pública de constitución deberá contener los extremos mencionados en el art. 10 de  la Ley 50/2002 y los estatutos de la fundación, cuyo contenido se ajustará a las prescripciones del art. 11 de la citada Ley.

Las fundaciones adquieren personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones (Art. 4 Ley 50/2002), añadiendo que sólo las entidades inscritas en el Registro citado podrán utilizar la denominación de Fundación.

2.2.3Elementos y caracteres


2.2.3.1Patrimonio


La fundación como persona jurídica se caracteriza por existir un patrimonio destinado  de forma duradera o estable a la realización de un fin de interés general.

La creación de una fundación requiere, por tanto, un acto de disposición patrimonial del fundador o fundadores, denominado dotación, mediante el cual se adscriben un conjunto de bienes o elementos patrimoniales a la consecución del fin propuesto por la fundación. La dotación patrimonial es una condición sine qua non de la existencia y constitución de la fundación.

La ley 50/2002 exige que la dotación sea adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales, pudiendo consistir en bienes y derechos de cualquier clase. Tanto si la aportación es dineraria como no dineraria deberá acreditarse o garantizarse la realidad de las aportaciones ante el notario autorizante.

2.2.3.2Fin


Tanto la Constitución en su art. 34 como la ley 50/2002 exigen que el fin perseguido por la fundación sea de interés general.

Con esta exigencia se pretende, por un lado que las fundaciones no persigan fines lucrativos sino una finalidad altruista y, por otro, que los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación sean necesariamente indeterminados (el art. 3.2 de la ley 50/2002 habla de colectividades genéricas de personas), no admitiéndose las fundaciones que tengan como beneficiarios a la familia del fundador.

Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales. Conforme al art. 34 de la Constitución, las fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales, y por tanto, pueden ser suspendidas sus actividades o ser extinguidas, pero siempre con el trámite de la autoridad judicial, mediante sentencia.

Los fines perseguidos por el fundador han de ser determinados, en cuanto consecución a perseguir por la fundación una vez constituida. Por ello los fines fundacionales constituyen una de las menciones imprescindibles de los Estatutos de la fundación (art. 11 Ley 50/2002).

2.2.3.3Organización


Las fundaciones necesitan, al igual que las asociaciones, de una organización que les permita alcanzar los fines previstos.

En todas las fundaciones habrá un órgano de gobierno, denominado Patronato, encargado de velar por el cumplimiento de los fines fundacionales, al que corresponderá la representación de la fundación y la gestión de su patrimonio.

El Patronato estará constituido por un mínimo de tres miembros, denominados patronos, que podrán ser personas físicas o jurídicas.

La administración de los patronos queda en todo caso sometida a unos mecanismos de control, que serán ejercidos por las Administraciones Central o Autonómicas, según se trate de fundaciones de competencia estatal o autonómica, conocido con el nombre de protectorado, al que competen no sólo funciones de vigilancia, sino también de apoyo, impulso y asesoramiento de las fundaciones.

2.2.4Extinción


Las fundaciones se extinguen por las causas enumeradas en el art. 31 de la Ley 50/2002. Según este artículo, la fundación se extinguirá. Cuando expire el plazo por el que fue constituida; cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional; cuando sea imposible la realización del fin fundacional; cuando así resulte de la fusión de fundaciones; cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los estatutos; y cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

La extinción de la fundación se  produce de pleno derecho en el primero de los supuestos, mientras que será necesario el acuerdo del Patronato ratificado por el Protectorado para la extinción de la fundación en los supuestos segundo, tercero y quinto anteriores; y una resolución judicial motivada para la extinción de la fundación por cualquier otra causa establecida en las leyes.

El acuerdo de extinción o en su caso, la resolución judicial deberán inscribirse en el Registro de Fundaciones.

La extinción de la fundación determina la apertura del procedimiento de liquidación. El patrimonio resultante  de la liquidación seguirá el destino previsto en el art. 33 de la Ley 50/2002.

3.Sociedades civiles y mercantiles


Según se ha indicado anteriormente, las asociaciones que persiguen un fin de lucro o ganancia repartible entre los socios reciben el nombre de sociedades, pues las sociedades constituyen un subtipo de la asociación en sentido amplio y pueden tener carácter civil o mercantil.

La sociedad  tiene su origen en un acto de constitución de la sociedad, que nuestros Códigos Civil y Mercantil califican como contrato. Dicho contrato de sociedad tiende a crear una organización de las personas que participaron en el acto constitutivo de la sociedad a la que, por regla general, se reconoce por el Derecho positivo personalidad jurídica.

Aun cuando la sociedad tiene su origen con carácter general en un contrato, algunas sociedades –en concreto la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada- pueden ser constituidas por una única persona, sea natural o jurídica. En tal caso nos hallamos ante un negocio jurídico unilateral formado por la declaración de voluntad de la persona que como socio quiere constituir la sociedad.

El concepto de contrato de sociedad dentro de nuestros Códigos Civil y Mercantil es sustancialmente coincidente. En efecto, la definición de sociedad contenida en el art. 116 del Código de Comercio es sustancialmente idéntica a la del art. 1.665 del Código Civil. Ambas parten de la idea de que mediante el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a poner en común bienes, servicios o alguna de estas cosas con ánimo de repartirse las ganancias. Nuestros códigos presuponen que las sociedades son asociaciones con fin lucrativo. Sobre esta base la doctrina más extendida señala que son notas características de la estructura del contrato de sociedad las siguientes: a) Se trata de un contrato en ele que pueden participar más de dos personas, por lo que se dice que es plurilateral (supuesto especial , como se ha dicho, es el caso de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada fundadas por una sola persona) y que es abierto, en cuanto pueden participar posteriormente a su constitución más personas; b) Los socios se obligan a hacer aportaciones que han de constituir el fondo común, para realizar una actividad también común; c) El contrato tiende a crear una organización, la cual se sitúa dentro de las líneas esenciales del tipo de sociedad que los socios adopten; Los socios tiene como finalidad común el reparto de los beneficios que obtenga la sociedad.

El contrato de sociedad y la entidad que por él se crea, pueden ser civiles o mercantiles. Como regla la distinción se basa en el fin que persigan (objeto a que se consagren, según la terminología del art. 1.670 del Código Civil). Mercantiles las que se encaminan a realizar actos de comercio, civiles las que no. Por excepción, por ley ciertas sociedades independientemente del objeto que se propongan, serán mercantiles por el hecho de constituirse adoptando el tipo de sociedad que ellas regulan. Así ocurre con las que se constituyan como anónima o como sociedad de responsabilidad limitada.

3.1       Sociedades civiles

De los caracteres de la sociedad civil, destacaremos los dos siguientes:

a)Personalismo. La sociedad civil se contrae Intuitu personae, es decir, cada socio toma en consideración, para asociarse, las personas y cualidades de sus compañeros, de modo que, en principio y salvo pacto, sólo con ellos quiere formar sociedad, por eso la condición de socio es intransmisible.

b)Ánimo de lucro. La unión de personas persigue con su actividad la obtención de ganancias. Es éste un carácter esencial del contrato de sociedad, que es el contrato más puramente económico de todos los del código
Civil; en él el lucro, “hacer negocio”, constituye el fin esencial.

Las sociedades civiles pueden ser universales, si se aportan todos los bienes que en el momento de constituir la sociedad pertenecen a los socios, así como todas las ganancias que adquieran con ellos, o sólo éstas últimas, o bien, podrán ser particulares, aquéllas que tendrán únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte (art. 1.678 Código Civil).

Las sociedades civiles se pueden constituir con plena libertad formal, salvo que se aporten a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública (art. 1.667 Código Civil). Es inmediata la eficacia del contrato de sociedad en cuanto a dar vida a la sociedad, puesto que la sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración del contrato, sino se ha pactado otra cosa (art. 1.679 Código Civil).

La entidad creada debe tener un objeto lícito y establecerse en interés común de los socios (art.1.666 Código Civil). Tendrá personalidad jurídica propia, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1.669 y 35.2 del Código Civil, si sus pactos no se mantienen secretos entre sus socios, es decir, si los terceros ajenos a la entidad los conocen o tienen, legalmente, la posibilidad de conocerlos.

Los socios se obligan a cooperar, en cumplimiento del deber de aportar cosas (a título de dueño o en uso) o industria (es ésta una aportación de trabajo, de ciencia, de conocimientos y cualidades personales). En cuanto la participación de los socios en las pérdidas y ganancias, se repartirán de conformidad a lo pactado. A falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcional a lo que se haya aportado.

Si los socios fijan el régimen de gestión habrá de estarse a ello, pudiendo encomendar la administración a uno de los socios, o nombrarse dos o más socios encargados de la gestión, determinando sus funciones o no determinándolas, en cuyo caso podrán ejercerlas separadamente. Si no se estipula nada al respecto, todos los socios se consideran apoderados y administradores de la sociedad, de lo que resulta, que aquello que cualquiera de ellos hiciere por sí obligará a la sociedad.

Para vincular a la sociedad se requiere, según el art. 1.697 del Código Civil, que el socio que haya obrado como tal, por cuenta de la sociedad, que pueda obligar a la sociedad, lo que podrá hacer si tiene mandato de ésta expreso o tácito, y en este caso, que haya obrado dentro de los límites que le señala el poder. Respecto de la responsabilidad de los socios en las deudas sociales, los socios civiles responden personal, ilimitada y mancomunadamente por las deudas sociales. La responsabilidad es subsidiaria respecto al patrimonio social (art. 1.698-1º Código Civil).

La sociedad civil se extingue  (art. 1.700 Código Civil) por causas objetivas como: por expiración del plazo por el que fue constituida, prorrogable por voluntad unánime de los socios; por cumplimiento del fin para el que se constituyó; o  por  imposibilidad de realizar su fin. También se extingue por circunstancias que afectan a las personas de los socios, así: la renuncia de cualquiera de los socios, siempre que no se haya señalado término o se haya constituido por tiempo indefinido; la insolvencia de algún socio; y la muerte de un socio, a menos que se haya pactado la continuación entre los supervivientes o con los herederos del fallecido (arts. 1.700 y ss. Código Civil). Como consecuencia de la extinción, la sociedad entra en una fase encaminada a su liquidación definitiva (durante la cual la sociedad realizará el conjunto de operaciones encaminadas a concluir las cosas, contratos, cobrar créditos, pagar deudas, etc.,  pendientes, y determinar cuál sea el haber social partible), subsistiendo hasta que la liquidación se practica. El remanente se distribuye entre los socios en proporción a su participación, aplicándose las reglas de la partición de herencia (art. 1.708 Código Civil).

3.2       Sociedades mercantiles


La categoría de “sociedades mercantiles” agrupa un conjunto de tipos o formas de organización de una sociedad.

El criterio de distinción entre sociedades civiles y mercantiles no aparece suficientemente claro en nuestro Derecho positivo. Seguramente esto se debe a que los textos legales que regulan esta materia corresponden a momentos históricos distintos. Sin embargo, podemos considerar como mercantiles:

1º  Las sociedades que hayan adoptado una de las formas previstas por el Código de comercio o por las leyes especiales. La adopción de cualquiera de estas formas obliga a los socios a inscribir a la sociedad en el Registro Mercantil (art. 119 Código de Comercio). Para algunos tipos de estas sociedades la inscripción tiene una eficacia constitutiva, de manera que no existen tales tipos de sociedades de forma plena sin la inscripción (así para la sociedad anónima, la sociedad en comandita simple y por acciones y la de responsabilidad limitada).

2º  También son mercantiles las sociedades que no habiéndose inscrito en el Registro Mercantil ejerciten una actividad empresarial. La falta de inscripción puede deberse bien a que la sociedad está en proceso de constitución (se habla de “sociedad en formación”), bien porque se la deniegue el acceso al Registro por no ajustarse su regulación a las normas mercantiles (como puede ser el caso de la sociedad que siendo su objeto mercantil, los socios la han calificado como “civil”), o bien porque los socios no han querido inscribir la sociedad.

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