1. Principios limitadores del Derecho Penal

i. Legalidad formal

La única ley penal es la ley formal emitida por los órganos políticos habilitados por la Constitución Nacional (CN). En esto consiste el principio de legalidad. El conjunto de disposiciones de máxima jerarquía normativa que establecen la exigencia de legalidad penal, configuran el tipo de ley penal lícita.

El tratado internacional va a poder operar como ley penal sólo cuando se incorpore al Derecho interno de un Estado, por medio de la ratificación (previsto en nuestra Constitución Nacional, art. 75) o por inclusión en una ley interna. La principal fuente de legislación penal en nuestro sistema son los órganos del gobierno federal. El Poder Legislativo (PL) no puede delegar en el Poder Ejecutivo (PE) la facultad de dictar leyes penales, ya que esto violaría la división de poderes establecida por la Constitución Nacional; el dictado de la legislación penal es facultad pura del Congreso.

El Poder Ejecutivo no puede legislar en materia penal. En ningún caso puede legislarse penalmente por decreto ni por esta vía puede pretenderse reglamentar una ley penal. El inciso 3º del artículo 99 de la Constitución Nacional autoriza al Poder Ejecutivo a emitir decretos de necesidad y urgencia (DNU), pero la materia penal está excluida de estos decretos.

Frente a los últimos golpes de Estado (’66 y ’76), los legisladores eligieron, en la parte penal, derogar o confirmar expresamente la normativa de facto. Entonces, aunque no debería ser así, los decretos-leyes pueden ser fuente de conocimiento del Derecho penal. La costumbre no es considerada una fuente inmediata y productora del Derecho penal. En cuanto a la doctrina, ésta no es fuente productora del Derecho penal; solo sirve para darse una idea de la legislación represiva. Y la jurisprudencia tampoco puede ser considerada fuente del Derecho penal, ya que eso generaría convertir en ley las sentencias que sólo tienen vigencia para el caso concreto que cada una de ellas juzga. Existen dos excepciones:

• Los fallos plenarios.
• La casación.

Las leyes penales en blanco son aquellas leyes en que la criminalización primaria (tipificación) se completa remitiendo a otra ley. Si se trata de una ley emanada del mismo órgano (ley penal en blanco impropia) no hay problema alguno porque sí son constitucionales; pero si la ley penal nacional remite a un decreto del Poder Ejecutivo, a una ley provincial, etc. (leyes penales en blanco propias), resulta configurando ley penal un órgano que no tiene competencia para hacerlo, o el órgano competente está delegando su competencia legislativa, lo que es inadmisible, porque ésta es indelegable.

ii. Irretroactividad

Con la irretroactividad se establece que la ley penal rige para el futuro, o sea, debe ser previa a la comisión del hecho, que es el momento de la acción y no del resultado, porque una vez realizada la conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del agente. Puede pasar que la legislación cambie a lo largo del caso, y ahí se plantea el problema de la sucesión de leyes. Saber el tiempo del delito sirve para resolver la sucesión de leyes.

La antijuridicidad debe configurarse en el momento del hecho. El artículo 34, inciso 1º del Código Penal (CP), que gobierna en materia de imputabilidad y culpabilidad, establece como tiempo del delito el de la acción. En cuanto al tiempo, los delitos se clasifican así:

• Delito instantáneo: Se da cuando la acción que lo consuma se perfecciona en un solo momento. Ejemplo: el homicidio, el hurto. No hay que confundir el que un delito sea instantáneo con que pueda tener o no efectos permanentes.
• Delito permanente: Se da cuando la acción delictiva permite, por sus características, que se la pueda prolongar en el tiempo. Ejemplo: un secuestro o un rapto.
• Delito continuado: Se da cuando la serie de acciones, idénticamente violatorias del Derecho, son ejecutadas con una unidad de resolución. Ejemplo: el caso del cajero que durante seis meses sustrae poco dinero diariamente.

La ley del momento del hecho será la ley vigente al momento de realizarse el último acto parcial del delito continuado, o del último instante del delito permanente. Esto es así aunque la ley sea la más gravosa.

La ley penal más benigna: La ley penal más benigna no es sólo la que establece una pena menor. Puede referirse a la creación de una nueva causa de justificación o de una nueva causa de inculpabilidad. La mayor benignidad también puede provenir de otras circunstancias: un menor tiempo de prescripción, una distinta clase de pena, etc. Debe resolverse según el caso concreto, no en abstracto. Puede ser que una ley sea en parte más benigna y en parte más gravosa que la otra. Allí, el Juez debe elegir una de las leyes comprometidas en la sucesión; no puede tomar institutos de una y de otra porque no estaría aplicando ninguna ley, sino creando una tercera (lo cual viola el principio de legalidad). La ley más benigna, según el artículo 2, es aplicable de pleno derecho, aunque haya recaído sentencia definitiva. La excepción al principio general se consagra en el artículo 2 del Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.

iii. Máxima taxatividad legal e interpretativa

La ley penal se expresa en palabras y éstas siempre dejan dudas interpretativas. El Derecho penal debe exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de precisión semántica: el juez debe exigir la máxima taxatividad legal, o sea, la legalidad estricta. Frente a estas situaciones el juez tiene dos posibilidades:

1. Declarar inconstitucional la ley.
2. Aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa y entender el texto en la forma más restrictiva de poder punitivo posible.

La elección de uno u otro no es arbitraria. La analogía está prohibida en el Derecho penal, y eso deriva del principio de legalidad. Existen dos clases de analogía:

• Analogía legis: Al caso no contemplado en la ley se aplica la ley que regula un caso similar.
• Analogía iuris: El caso no contemplado en la ley es regulado por el Juez con una norma que él crea.

Existe también la analogía in bonam partem (restringe o excluye la punibilidad; sí se la admite) y una in malam partem (extiende la punibilidad; prohibida). El principio in dubio pro reo: “La duda en favor del reo”. El principio es válido como criterio procesal de valoración de la prueba. El Código Procesal Penal de Santa Fe lo expresa en su artículo 5: “Al dictar sentencia el Juez o Tribunal deberá estar a lo que sea más favorable al procesado en caso de duda sobre los hechos.”

iv. Respeto histórico al ámbito de lo prohibido

Toda ley es un discurso que se genera en un contexto cultural y civilizatorio. En ciertos casos, el cambio muy profundo del contexto puede dejar atípica una conducta. Se impone de alguna manera que el juez y el intérprete mantengan el ámbito de lo prohibido dentro de lo abarcado originariamente. La criminalización sólo puede ser obra de legislaturas, por acción de éstos, pero nunca por omisión de las mismas.

2. De la necesidad de evitar violaciones groseras a los Derechos Humanos

i. Lesividad

El primer párrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”, consagra el principio del Derecho personalista cuya importante expresión la tiene en el Derecho penal con el principio de lesividad: mientras no haya lesión no hay conflicto; mientras no hay conflicto no puede haber delito, y por ende, sería absurdo que el poder punitivo pretenda entrometerse. Por ser el Derecho argentino personalista (o sea, una herramienta al servicio de la persona), debe respetar y garantizar el ámbito moral de todas las personas, lo que implica que debe garantizar el espacio para el mérito moral. El Derecho personalista garantiza un espacio de libertad para que la persona elija comportarse conforme o contra lo que su conciencia le indique.

ii. Humanidad

El principio de humanidad impone la exclusión de toda crueldad inusitada. Está consagrado en la Constitución Nacional con la prohibición de los azotes y el tormento (art. 18 CN) y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con la prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. La cárcel es para proteger al reo, no para castigarlo; es para su seguridad.

iii. Trascendencia mínima

El terror político piensa que la familia puede vengar al enemigo muerto o que es bueno extender la pena a los parientes para incentivar la delación. Estas penas se imponían en función de una supuesta corrupción de la sangre. Nuestra Constitución Nacional rechaza esta forma de poder punitivo al definir el delito de traición, prohibiendo la trascendencia de la pena (art. 119 CN). Para el Derecho penal argentino, la pena es personal.

iv. Prohibición de doble punición

No se puede juzgar ni tampoco penar dos veces a una persona por el mismo hecho (non bis in idem). Es más bien un principio procesal que penal.

v. Buena fe y pro homine

El principio de buena fe exige que los tratados internacionales sean siempre interpretados de buena fe; es válido para todo el Derecho internacional. El principio pro homine impone que, en caso de duda, se decida siempre en el sentido más garantizador del derecho de que se trate; su expresión particular es válida en los tratados internacionales de derechos humanos.

3. Del principio republicano de gobierno

Principios de acotamiento material

Predominan los límites formales, lo que prueba que no hay un Derecho penal subjetivo o jus puniendi del que sea titular el Estado, sino una potentia puniendi que es necesario limitar para que no nos arrastre al totalitarismo con cualquier pretexto. Hay tres principios de limitación material que las agencias jurídicas debieran oponer a las políticas:

1. Principio de proscripción de la grosera inidoneidad del poder punitivo.
2. Postulado de proscripción de la grosera inidoneidad de la criminalización.
3. Principio de limitación máxima de la respuesta contingente.

Principio de superioridad ética del Estado

El Estado de Derecho tiene al menos una aspiración ética; el de policía sólo tiene racionalizaciones de su fuerza. En el fondo de todo Estado de policía late el riesgo de la guerra civil. Cuando la ley autoriza formas de ejercicio de poder punitivo inquisitoriales y al margen de toda ética, deben ser descalificadas en función de su incompatibilidad con el principio republicano y declaradas inconstitucionales.

Principio de saneamiento genealógico

La investigación genealógica se vale de la legislación penal comparada, pero no se agota en ella, porque busca la carga ideológica originaria para determinar su grado de compatibilidad con los principios del Estado de Derecho. Cabe desconfiar de los tipos penales cuya genealogía señala componentes ideológicos antidemocráticos, autoritarios, prejuiciosos, racistas, etc.

Principio de culpabilidad

Es la expresión más acabada de exigencia de respeto a la persona. Principio de exigibilidad: a nadie puede exigirse que se comporte de conformidad con el Derecho cuando no dispuso de cierto ámbito de decisión o autodeterminación, o cuando no podía saber que lo realizado era ilícito. Esto es exigencia del propio concepto de persona como ente autodeterminable, y así lo considera la Constitución Nacional y la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

4. Los principios penales básicos

• Principio de legalidad: Se lo encuentra en el artículo 18 de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. O sea, debe haber una norma preestablecida a la acción que se juzga. Se lo conoce también como el nullum crimen nulla poena sine lege, así lo enunció Feuerbach.
• Principio de reserva: Es el que dice que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19 CN). Se refiere a la facultad del hombre de actuar dentro de lo permitido sin que su conducta pueda traerle una sanción de cualquier tipo.
• Principio de subsidiariedad: Hay subsidiariedad cuando una ley sólo demanda aplicación de modo auxiliar en el caso de que la otra (primaria) se haya desechado. Se aplica la ley subsidiaria siempre que no se aplica la ley primaria; esto depende de que la ley primaria no capte mejor la conducta o la sancione más severamente. La subsidiariedad puede ser expresa en los casos de violación de domicilio, de daños y de pago de cheques sin provisión de fondos. Y puede ser tácita en el caso del ejercicio ilegal de la medicina, que es figura subsidiaria de las lesiones y del homicidio.