Capítulo 4: Las Fuentes del Derecho1.El Concepto de Fuente del Derecho
En la medida en que el término fuente designa el origen de algo, la referencia a las fuentes del Derecho sugiere la idea de que éste deriva de alguna instancia o instancias (sus fuentes) en los que encuentra su fundamento. El derecho sería la mera manifestación de una causa anterior que lo crea y que condensaría la esencia de lo jurídico.De ahí que el problema de las fuentes hayas centrado buena parte de la controversia entre las teóricas y los filósofos del Derecho a lo largo de la historia; en efecto, bajo la presunción de que el Derecho emana de unas fuentes la pregunta por quiénes lo crean (fuentes materiales) y mediante que formas se manifiesta (fuentes formales).-Desde una perspectiva teocrática, el Derecho emanaría de la divinidad (fuente material)
Y se expresaría a través de mandatos revelados (fuente formal)
;-Para una concepción democrática, el Derecho sería producto de un órgano parlamentario representativo (fuente material) y se expresaría en las leyes aprobada por dicho parlamento (fuente formal);-Desde el punto de vista monárquico tradicional, la voluntad de un monarca (fuente material) se manifestaría en sus decretos (fuente formal);y podríamos señalar tantos posibles fundamentaciones cuentas concepciones del derecho tomemos en consideración.Sin embargo, esta percepción del llamado problema de las fuentes incurre en un error. En aras de una concepción parcial se toma el concepto de fuente en un sentido absoluto como si fuera, la raíz y el fundamento del Derecho; es decir, se reduce el Derecho a determinadas formas normativas (fuentes formales) y a los agentes creadores de las mismas (fuentes materiales). En consecuencia, no se considera el problema desde una perspectiva integrada, puesto que al reducir el Derecho a la norma (fuente formal) o al legislador (fuente material) se olvidan aspectos capitales.Pero el problema va incluso más allá y que es el Derecho no tiene fuentes, en el sentido que acabamos de ver.Desde esta perspectiva compleja, que acepta la pluralidad del concepto de lo jurídico frente a la simplificación del término Derecho, debe tenerse siempre en cuenta que este consiste en:(1) una relación entre personas, (2) referida a las conductas humanas o a las cosas, (3) ajustado proporcionalmente conforme a un principio de justicia y (4) regulada por una norma.Advirtamos que, si se acepta esta concepción compleja de lo jurídico, no es sino el vehículo que expresa formal y abstractamente esa relación compleja.
Esto quiere decir que la norma jurídica no crea propiamente el Derecho, sino que se limita a proporcionar un criterio para regular una relación que le precede y en la que fundamenta. Por lo tanto lo jurídico no se crea en modo alguno, lo que se crea es la norma, y el legislador expresa el derecho por medio de ella. Pero lo jurídico no es mero producto de la voluntad del legislador, pues este crea las normas, no el Derecho.
La creación de Derecho solo se puede aceptar desde un punto de vista positivista, que reduce lo jurídico exclusivamente a la norma (fuente formal) y, por tanto, a la voluntad del órgano que la “crea” (fuente material).
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Las fuentes Materiales y Formales
Como se ha visto, el término fuentes designa tanto la materia (los agentes que “crean el derecho”) como la forma (las normas mismas). Por eso, se habla de fuentes en sentido material y sentido formal.1.
La Antigüedad y la Edad Media
En la antigua Roma tenían el carácter de fuente material los pretotes, los jurisconsultos , los emperadores…, paralelamente, el poder normador de cada uno de ellos se expresaba en la respectiva fuente formal. En la Edad Media, tenías la condición de fuentes materiales los monarcas, la Iglesia, etc.A través de distintos instrumentos cada una de esas instancias desarrolladora una cierta potestad normativa en su ámbito jurisdiccional propio, dando lugar a un sistema complejo de esas fuentes formales y materiales (para los comerciantes era vinculante la llamada lex mercatorio)
. Asimismo, los feudos, centrados en torno a la relación señor-vasallo, produjeron, en el ámbito de las fuentes formales, regulaciones particulares válidas para el ámbito en el que habían surgido. En cuanto a la Iglesia, fue la única fuente material capaz, a través de la fuente formal que denominados Derecho canónico, de proporcionar un marco universal de regulación.Merece la pena detenerse en este aspecto para ilustrar una distinción de enorme importancia teórica: la contraposición entre monismo y pluralismo y pluralismo jurídico.Lo jurídico es fenómeno complejo. Pues bien, en las órdenes jurídicas premodernos, como el romano y el medieval, existía una pluralidad de fuentes. Este es el caso del Derecho medieval, en la cual concurría una pluralidad de fuentes materiales y, por tanto, formales. En efecto, en el medievo no existía un Estado, en el sentido en que hoy lo entendemos, y por tanto no se daba la unidad de regulación carácterística del Derecho moderno. Coexistían distintas órganos con capacidad normadora, adoptados a la naturaleza de las relaciones que regulaban.De este modo, se daba un panorama caracterizado por la pluralidad de jurisdiccional, órganos e instituciones, en el cual se dictaban e interpretaban las normas y se resolvían los conflictos sin invadir otras ámbitos.2.
El Estado moderno y contemporáneo
Este panorama se rompíó por la forma moderna y contemporánea de Estado, en aras de una creciente concentración del poder y de la capacidad para “crear” Derecho. Un proceso que tomó carta de naturaleza con el advenimiento del Estado absoluto durante los siglos XVII y XVIII. La culminación de este proceso llegó con la Revolución francesa, que recabó el monopolio de toda regulación jurídica para el Estado a través del Parlamento; éste último llegó asó a ser la única fuente material.Los dos siglos posteriores a la Revolución francesa (siglos XIX y XX), presididos por el modelo contemporáneo de Estado, se caracterizan por este fenómeno. Se puso fin a la coexistencia de diversas instancias jurídicas antónomas para establecer una instancia normadora única , lo que llamamos monismo jurídico; este Derecho regularía toda la vida social, en sus múltiples ámbitos, con criterios lo más uniformes posible.La desaparición de la pluralidad de fuentes materiales produjo la consiguiente reducción de las fuentes formales a una sola. Destruido el Estado absoluto, se sustituyó la voluntad personal del monarca por la voluntad colectiva del parlamento, expresada fundamentalmente bajo la forma de la ley, que fue considerada fuente formal del Derecho única y exclusiva.Este es el motivo de que la mayoría de los juristas sigan identificando el Derecho con algo que mana exclusivamente de la ley y se identifica p. Rácticamente con ella.3La actualidad.
Hoy en día, asistimos a una superación del modelo clásico al que hemos hecho referencia. Pues ésta ha dejado de ser exclusiva, ya que ciertos procesos han hecho aparecer nuevas fuentes materiales y formales que cuestionan su tradicional monopolio de la producción normativa.En primer lugar, asistimos a la irrupción de instancias superiores al Estado en el ámbito regional, como es la Uníón Europea en nuestro caso.Por otro lado, el fenómeno de la mundialización ha producido un enorme incremento del comercio internacional, cuya pujanza ha desbordado de tal modo las fronteras nacionales que sus actores principales, los organismos internacionales, se han constituido como auténtica fuente material. (Se retoma la lex mercatoria, Incoterms reglas de interpretación de contraros).Asimismo, en el seno de las mismas estados nacionales se advierte una tendencia a la desregulación de muchos ámbitos tradicionalmente regulados por la ley, lo cual configuran un auténtico proceso de privatización del Derecho en beneficio de nuevas fuentes materiales, de entidades intermedios, no estatales.1.
3.Las Fuentes del Derecho en el Ordenamiento Jurídico Español
En nuestro ordenamiento jurídico, la jerarquía de fuentes formales concede, un lugar preeminente a la ley. Sin embargo, no hay fuentes de primera y segunda clase: cada una de ellos dice lo jurídico de un modo y bajo una razón determinada, por la cual el conjunto del sistema de fuentes no es sino el conjunto de las múltiples razones bajo las cuales se dice el Derecho.
La importancia de la norma legal, la ley, se debe a que es abstracta porque se piensa para la multitud de casos y eso tiende a uniformar las soluciones, pero a final siempre hay relaciones concretas que reclaman soluciones también concretas ; la abstracción de la ley es una ventaja, pero también un inconveniente, porque tiende a empañar el carácter prioritario de la relación en los jurídico.Debemos acudir al artículo 1, 1º del Código Civil, cuyo tenor reza: Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
1. La Ley
Es el modo privilegiado de manifestación de los jurídico (de “creación” del Derecho) en nuestros días. En este sentido estricto, ley es la fuente formal emanada del parlamento y, por tanto, expresión de la voluntad general del pueblo manifestada a través de sus representantes en el mismo.El término ley designa, por antonomasia, a varios tipos de disposiciones normativas: leyes orgánicas, leyes ordinarias, decretos legislativos, decretos-leyes.2.
La Costumbre
Establece al respecto el art. 1,3: La costumbre solo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.Existe acuerdo en considerar que la costumbre es una fuente del Derecho. Incluso desde la posición más positivista lo sería, ya que una ley tan importante como el Código Civil la llama en su auxilio.Con todo, es importante delimitar bien su ámbito, pues no todos los usos sociales de un determinado lugar llegan a tener la consideración de costumbre, en el sentido de fuente formal. En nuestro ordenamiento, existen varios requisitos al respecto:Que exista una regulación constatada y demostrable en cualesquiera de las materias que son objeto de regulación jurídica.Que se haya constatado que quienes ajustan su conducta a determinada costumbre, le otorgan auténtico valor de ley del lugar.Que no exista ley al respecto, pues la costumbre es fuente supletoria: esto es, rige solo en defecto de ley.Que no sea contraria a la moral ni al orden público.2.
Los Principios general del Derecho
Establece el art. 1,4: Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin prejuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.Bajo esta denominación se engloba una serie indeterminada de enunciados normativos de naturaleza muy general. Se trata de criterios jurídicos que poseen un carácter transversal aplicable al conjunto del ordenamiento jurídico o de una rama del mismo. Por eso, a aquellos susceptibles de proyectarse sobre la totalidad de una regulación jurídica, y, por otra, a principios generales del Derecho civil, procesal, penal, etc, que son específicos de cada una de estas ramas.Los principios acaso sean la fuente del Derecho más controvertida, puesto que no existe una relación taxativa y cerrada de los mismos. Es verdad que el propio ordenamiento recoge explícitamente alguno de ellos (es el caso de la buena fe), pero otros subyacen implícitamente en el conjunto de aquel.En cualquier caso, constituyen una fuente del Derecho en tanto que proporcionan al aplicador jurídico un criterio de carácter amplio y comprensivo, que permite no solo aplicar con rectitud las normas al caso concreto, sino también resolver supuestos de antinomias y lagunas.3.
El caso especial de la jurisprudencia
En nuestro ordenamiento jurídico la jurisprudencia no es fuente formal de Derecho, al contrario que en los sistemas anglosajones.La relevancia de la jurisprudencia parece únicamente al ámbito interpretativo y solo por lo que se refiere a un determinado órgano jurisdiccional.Sin embargo, y pese al criterio restrictivo con que el Código civil atribuye a la jurisprudencia el valor de fuente, debe señalarse que, desde cierto punto de vista, toda jurisprudencia, constituye fuente del Derecho. Pues, aunque es cierto que sus resoluciones aplican las fuentes formales anteriormente referidas (ley, costumbre, principios), no dejan por ello de incorporar en su labor interpretativa el sentido de justicia que les demanda cada caso al que se enfrentan.Debe hacerse mención de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que aun cuando no se está recogida en el Código civil constituye una fuente del Derecho de primer orden. No porque pueda legislar,sino porque en su función de control, su interpretación de las disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales en cada caso concreto posee fuerza vinculante para jueces y tribunales.
4- La Constitución como Fuente
Precisamente con el problema de la incorporación de las constituciones a los ordenamientos jurídicos se plantea en el ámbito continental la crisis del sistema tradicional de fuentes, centrado en la primicia de la ley. En el caso español, la aprobación de la Constitución de 1978, cuyas normas no se limitan a establecer un marco general de la estructura institucional del Estado y la distribución de poderes, obliga a reconsiderar el sistema de fuentes formales contenido en el título preliminar del Código.En efecto, actualmente la Constitución tiene lo que denominamos valor normativo directo. Su preceptos tienen la condición plena de fuentes formales. El conjunto del ordenamiento ha de interpretarse de conformidad con el texto constitucional, de mono que la ley como fuente formal. Se trata de una auténtica constitucionalización del ordenamiento, que exprésó el propio Tribunal Constitucional al afirmar que “… La Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica (…) Por ello es indudable que sus preceptos son alegables ante los tribunales”.