Antecedentes

Siglo VI — Justiniano: Corpus Juris Civilis en sus constituciones o novelas XLIV (44) y LXXIII (93).

Regula la actividad del tabellio (notario):

• Redactaba el protocolo, leía, autorizaba y entregaba copias.
• Actuación obligatoria; respondía ante las autoridades si su actuación era nula.
• Plaza reconocida por el Estado.
• Fórmulas para iniciar y redactar los instrumentos.
• Valor probatorio.
• Protocolo con papel definido.

Edad Media

Siglo IX — Carlomagno

Capitulares.

Documento con valor probatorio de una sentencia ejecutoriada.

Notarii (nomenclatura longobarda).

Siglo IX — León VI «el Filósofo»

La Constitución XXV — Tabularis

• Examen de tabulario.
• Cualidades físicas, jurídicas y morales.
• Colegiación obligatoria.
• Númerus clausus.
• Plazas.
• Aranceles.

Siglo XIII — Rolandino

Obras: La Aurora, Summa Artis Notarie, Tractus Notalarum, Flos Testamentorum.

• Ius — cuestión de derecho: conocimiento del arte notarial.
• Factum — cuestión de hecho: facilidad en el ejercicio.

Salatiel: Ars Notarie — cualidades físicas y morales del notario.

España — Siglo XIII

Alfonso X el Sabio: Fuero Real, El Especulo, Las Siete Partidas.

Escribanos para actos reales y para actos públicos. Fedatarios nombrados por el rey.

Francia y Austria

Felipe el Hermoso — Francia, 1304: Ordenanza de Amiens.

Austria — Siglo XVI: Maximiliano I: Constitución. Impedimentos para ser notario; carácter de funcionario público.

Revolución Francesa

Ley del 25 de ventoso, año XI:

1. Conferir al notario la calidad de funcionario público.
2. Exigir transcripción del título que acredite el derecho del enajenante.
3. Práctica ininterrumpida de seis años.

1862 — Ley orgánica del Notariado español

Regula: notario, función notarial, instrumento público, organización notarial, funcionario público, separación de actos notariales y de la judicatura, términos y enumeración, examen de oposición.

Forma y formalismos

Aristóteles:

Materia (todo lo que están hechas las cosas). Forma (determinante para que la materia se organice), lo que le da unidad y sentido — no hay materia sin forma; cosas inteligibles.

Materia — objeto de la voluntad.
Forma — expresión o manifestación de la voluntad.

La forma es el signo o conjunto de signos por los cuales se hace constar o se exterioriza la voluntad de los agentes de un acto jurídico o de un contrato.

Formalismos: conjunto de normas establecidas por el ordenamiento jurídico o por las partes que señalan cómo se debe exteriorizar la voluntad para la validez del acto jurídico y del contrato.

Modos de transmisión de la propiedad

Mancipatio

Práctica entre ciudadanos romanos comerciantes. Objeto: res mancipi.

• Cinco testigos ciudadanos.
• Portabalanzas, balanza, trozo de bronce (randusculum) símbolo del precio.
• Con una fórmula solemne se afirmaba que la cosa pasaba a ser suya.

In iure cessio

Juicio ficticio: quien enajenaba y quien adquiría acudían ante el pretor del tribunal en Roma o ante el presidente en las provincias. La cosa tenía que estar presente; el adquirente ponía una mano sobre la cosa y la declaraba suya. El magistrado preguntaba al cedente si tenía alguna oposición; si no la había, el magistrado declaraba propietario al adquirente.

Traditio

Formalismo basado en la entrega física del bien (intención de transmitir la propiedad / adquirirla). Posteriormente la entrega podía ser simbólica: per cartam o por la cláusula vendidit et tradidit (vendió y entregó).

Tenía tres elementos:

• La entrega física de la cosa.
• Intención de transmitir: voluntad de apoderarse de la cosa.
• Justa causa o causa eficiente de la transmisión (contrato).

Derecho romano: dos corrientes — germánica y romana; influencias francesa y española. Código de Napoleón; referencias al Corpus Iuris Civilis y al Corpus Iuris Canonici. Ordenamiento de Alcalá.

Formalismo

1. Claridad de circunstancias y conclusión de un negocio (fecha), contenido.
2. Prueba de su existencia.
3. Tutelar a las partes frente a precipitaciones o decisiones poco meditadas.
4. Vehículo de publicidad frente a terceros.
5. Evitar las nulidades por la intervención de técnicos.

Seguridad jurídica — Derecho notarial

1. Protocolo — conservación del documento y reproducción.
2. Actuación del notario — legalidad de los actos; explica su valor, contenido y fuerza legal.
3. Fe de conocimiento — identidad, capacidad y contenido del contrato.

Formalismos (actos jurídicos) — Formalidades

Ad solemnitatem (necesarias para la existencia del acto — ad substantiam). Ad probationem (formalidades necesarias para probar el acto).

Clasificación de contratos por formalismos

• Solemnes — si no se satisfacen las formalidades exigidas por la ley, el contrato es inexistente.
• Reales — se perfeccionan con la entrega de la cosa.
• Consensuales — requieren la exteriorización de la voluntad (verbal, escrito privado o público).
• Formales — manifiestan la voluntad de acuerdo con los formalismos en ellos establecidos (escrito privado, público, procedimiento administrativo, etc.).