1. Concurso Aparente o de Leyes
Este tipo de concursos no tiene regulación legal. Se produce cuando uno o más comportamientos, ya sea acción u omisión, satisfacen formalmente más de un tipo; es decir, infringen varias normas de conducta. Sin embargo, se puede entender que una de esas infracciones expresa ya a las demás y solo esa determina el delito que el sujeto ha realizado.
Cuando estamos frente a un concurso aparente, se podría pensar que el hecho configura varios tipos autónomos o un concurso ideal de delitos, pero eso sería una infracción al principio non bis in ídem. Para evitar la doble valoración del hecho, se debe aplicar la norma que describa el hecho punible de manera más completa.
En el concurso aparente tampoco se produce una antinomia o conflicto de normas ya que, si bien hay coincidencia de aplicabilidad de dos normas, las consecuencias no son incompatibles. Generalmente, se da un problema de interpretación donde la lógica no es suficiente y deben tenerse presente consideraciones de justicia material para determinar cuál de todas las normas aplicables es la que debe ser aplicada.
Criterios para resolver el concurso aparente:
- a) Especialidad: Es un criterio lógico que atiende a la intensidad de la descripción contenida en la norma. Se debe elegir la norma que contenga todos los elementos de las otras normas más otros elementos adicionales. Ese elemento adicional se va a llamar elemento especificador.
- b) Consunción (Absorción): En este caso, el disvalor de un primer injusto será considerado en el segundo. Es distinto de la especialidad porque, aunque los elementos del tipo rechazado no se encuentran en la norma aplicable, por razones de justicia material se prefiere formular un concurso aparente. 74
- c) Alternatividad: Es el criterio que aplica el legislador cuando la aplicación de dos disposiciones está diseñada de modo que una de ellas necesariamente excluya a las otras. La alternatividad es importante porque no se podrá aplicar el precepto rechazado en defecto del aplicable.
- d) Subsidiariedad: Es cuando, habiendo dos normas aplicables, el delito más grave excluye al menos grave. Tiene una función de clausura, en el sentido de que al determinar la pena, esta no puede ser inferior al mínimo señalado para uno de los otros delitos que eran también aplicables. En este criterio, la norma que expresa todo el disvalor no puede funcionar como un privilegio en comparación con la norma que expresa solo parte de este.
Jakobs propone una excepción a este criterio cuando el elemento especificador sea un privilegio.
2. Concurso Auténtico
En estos casos, el individuo ha infringido varias leyes, ya sea porque una única acción supuso la infracción de más de una norma (unidad de hecho: concurso ideal), o bien porque se han cometido sucesivamente varias acciones que constituyen varias infracciones penales (pluralidad de hecho: concurso real).
Hay un concurso auténtico de delitos cuando hay pluralidad de disvalores expresados en una pluralidad de conductas típicas. Existen dos reglas básicas en nuestro derecho:
- Concurso real por reiteración: art. 351 del CPP y art. 74 del CP.
- Concurso real por medio a fin y concurso ideal: art. 75 del CP.
2.1. Concurso real por reiteración
Existe concurso real de delitos cuando una persona realiza varias acciones típicas separadas temporal y jurídicamente respecto de las cuales no se ha dictado sentencia condenatoria, firme y ejecutoriada. En el concurso real, la pluralidad se puede dar en forma de reiteración de delitos o por relación de medio a fin entre las acciones típicas.
2.2. Concurso real impropio
Aquí no hay unidad de hecho, sino dos hechos distintos. La íntima relación que tienen ambas conductas hace que el legislador equipare el tratamiento de este concurso al de concurso ideal propiamente tal; estos delitos están unidos de modo tal que uno es condición necesaria para otro, porque se entiende que el disvalor de acción es menor y se prefiere el régimen del concurso ideal tratándolos como unidad delictiva.
2.3. Concurso ideal propio
Este se produce cuando, mediante la realización de una única acción, se infringe más de un tipo penal y estos no se encuentran en concurso aparente. Existe una unidad de acción y pluralidad de desvalor. Si se trata de una infracción reiterada de una misma norma, es un concurso ideal homogéneo; en cambio, si las normas son distintas, es un concurso ideal heterogéneo.
Para configurar este hecho ideal propio hay que distinguir entre unidad de hecho y unidad de acción. Se entiende que una acción es un contenido de sentido que está, a su vez, contenido en una ley.