¿Qué es la Filosofía del Derecho?

Una ley que nadie cumple, ¿sigue siendo derecho? Una ley injusta que todos cumplen, ¿sigue siendo derecho? Para responder a estas incógnitas, los tres criterios de Bobbio establecen un marco fundamental:

• Validez: ¿Fue creada por el órgano competente y según el procedimiento debido? Se responde mirando el ordenamiento jurídico y la norma superior que la habilita.
• Eficacia: ¿La gente la cumple? ¿Se aplica cuando se incumple? Se responde mirando los hechos sociales y la conducta real.
• Legitimidad o justicia: ¿Debe ser cumplida? ¿Se corresponde con los valores? Se responde mirando los valores, un criterio externo al ordenamiento.

Volvamos al caso del juez: su ley es válida porque la aprobó el parlamento con el procedimiento correcto; probablemente sea eficaz porque se aplica y la gente la cumple; y, sin embargo, es injusta. Los tres criterios no coinciden, y por eso el caso es difícil. Quien dice «la ley es la ley» está privilegiando la validez. Quien dice «esa ley no obliga» está privilegiando la legitimidad.

El artículo 11.3 de la Constitución de la República del Ecuador establece que los derechos serán de directa e inmediata aplicación. Además, el artículo 426 obliga a jueces y autoridades a aplicar la Constitución aunque las partes no la invoquen. Esto resolvió parte del problema del juez por vía constitucional: si la ley contradice la Constitución, el juez aplica la Constitución. No obstante, surge la pregunta: ¿eso resuelve el caso del primer día o solo lo mueve un piso más arriba? ¿Qué pasa si lo injusto está en la propia Constitución?

Derecho y Moral

El adulterio era considerado delito en muchos países (sobre todo el de la mujer), tratándose de relaciones extramatrimoniales, mientras que la esclavitud fue una institución legal durante siglos. Planteamientos como estos nos hacen partir de una pregunta clave: ¿cambió la moral o cambió el derecho?

Existen criterios claros de distinción entre ambos:

• Exterioridad: El derecho juzga la conducta externa, pero el dolo y la culpa implican intención.
• Coercibilidad: El derecho puede imponerse por la fuerza. Es la marca más visible, aunque no toda norma tenga sanción.
• Bilateralidad: La norma jurídica atribuye a otro la facultad de exigir, un criterio más sólido que el de la moral.
• Heteronomía: El derecho viene de fuera, mientras que la moral proviene de la propia conciencia.

Posiciones sobre la relación entre derecho y moral

• Tesis de separación (Positivismo): El derecho es derecho aunque sea inmoral; validez y justicia son distintos. Ejemplos incluyen la prohibición a los vendedores ambulantes de realizar su trabajo, los matrimonios entre niños y personas adultas en ciertos contextos, o la privación de la libertad a personas homosexuales.
• Tesis de vinculación (Iusnaturalismo): Una norma gravemente injusta no es derecho aunque cumpla el procedimiento. La tesis del mínimo ético sostiene que el derecho recoge el mínimo moral indispensable para la convivencia, entendiendo que ni todo lo moral es jurídico ni todo lo jurídico es moral.

La filosofía del derecho contemporánea ha cuestionado la separación rígida. Las normas jurídicas pueden ser producto de procesos democráticos en los que los ciudadanos participan directa o indirectamente, lo que plantea una cuestión fundamental: ¿cómo reclamar contra una norma injusta si el presidente que la promulgó fue elegido por los propios ciudadanos?

Legalidad y Legitimidad

Una norma aprobada por todos los procedimientos por un parlamento electo que el 90 % de la población rechaza, ¿es legítima? Para analizarlo, debemos distinguir dos conceptos que suelen confundirse:

• Legalidad: Conformidad de un acto con el ordenamiento vigente. Es una cuestión técnica que se verifica comprobando si la decisión o acto fue formado por el órgano competente, pasó por el procedimiento adecuado y fue publicado en el registro oficial.
• Legitimidad: La razón por la promotora del poder que merece obediencia. Es una cuestión de fundamento y discusión que plantea si existe una razón que permita considerar justificado su ejercicio.

Un poder puede ser legal e ilegítimo si cumple sus propias reglas pero nadie reconoce su autoridad; asimismo, puede ser legítimo e ilegal si una revolución triunfante comienza siendo ilegal según el orden que domina. Filosóficamente, interesa cuestionar quién crea la ley, cómo se crea, si debe cumplir requisitos de forma, si puede ser injusta, y qué ocurre cuando contradice a la Constitución.

Para Hans Kelsen, la validez jurídica debe distinguirse de la valoración moral de la norma. Para el positivismo jurídico, una norma pertenece al sistema por su conformidad con las reglas de producción jurídica, no por su contenido moral.

De dónde sale la obediencia

1. Tradicional: Se obedece porque siempre se obedeció (costumbre, monarquía hereditaria).
2. Carismática: Se obedece por las cualidades excepcionales atribuidas al líder.
3. Racional-legal: Se obedece a la norma y no a la persona, por haber sido creada según un procedimiento propio del Estado moderno.

El Problema del Constitucionalismo

El Estado legal se conforma con que la ley se haya dictado correctamente; el Estado constitucional exige, además, que respete los contenidos de los derechos fundamentales. Por esta razón, una ley puede ser formalmente perfecta y aun así ser inconstitucional.

En Ecuador, el artículo 1 de la Constitución señala: «El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia.» Esta fórmula es deliberada: no dice «Estado de derecho» a secas, sino que subordina la ley a los derechos, privilegiando la legitimidad sobre la mera legalidad.

Derecho y Valores

El derecho no solo organiza nuestra conducta, sino que protege los valores que la sociedad desea, como la justicia, la libertad y la igualdad. Estos entran al derecho a través de tres vías principales:

1. Por los principios: Dignidad, igualdad y buena fe, los cuales orientan decisiones.
2. Por los conceptos jurídicos indeterminados: Términos como «buen padre de familia», «interés superior» o «plazo razonable» que el juez llena con contenido valorativo.
3. Por la interpretación y elección del legislador: Al decidir qué proteger y qué castigar.

La relación entre derecho y valores se vuelve evidente en las constituciones contemporáneas, donde valores como la dignidad, la libertad, el pluralismo y la solidaridad dejan de ser ideales morales y adquieren fuerza jurídica.

El Iusnaturalismo: De Antígona a Núremberg

El iusnaturalismo sostiene la tesis ontológica (existen principios jurídicos anteriores al derecho positivo) y la tesis de la conexión (una norma positiva gravemente contraria a esos principios no es derecho válido). Esta última, conocida como el enunciado «Lex iniusta non est lex», es la que genera debate con el positivismo.

Frente a la objeción de la falacia naturalista —que del «ser» no se sigue el «deber ser»—, el iusnaturalismo contemporáneo adopta una postura más modesta: defiende un catálogo básico de bienes e ideas morales que ningún ordenamiento decente puede negar, encontrándose con los derechos humanos.

El artículo 11.7 de la Constitución del Ecuador refleja este enfoque al establecer que el reconocimiento de derechos y garantías no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas.

El Positivismo Jurídico y la Separación entre Derecho y Moral

Norberto Bobbio distingue tres sentidos del positivismo:

1. Como enfoque o método: Exige separar estrictamente el derecho que