Contratos en el Derecho Romano: Acciones Típicas y Pactos

Acciones Típicas y la Limitación de Contratos

• Las acciones típicas implicaban que no existían más acciones que las expresamente reconocidas, lo que resultaba en un número determinado de contratos.
• En el derecho moderno, esta idea solo puede extrapolarse al ámbito penal, donde se habla de la conducta típica: no hay más delitos que aquellos cuya conducta esté expresamente descrita en la ley.

La consecuencia de las acciones típicas en el Derecho Romano era que cada contrato tenía sus propias acciones, limitando los contratos reconocidos.

El Elemento Común: La Convención

Los romanos llegaron a la conclusión de que no hay una obligación (contrato) que no tenga detrás una convención. Ulpiano, citando a Pedio, afirmó: «No hay ningún contrato que no tenga tras de sí una convención», es decir, no existen contratos que no se funden en un acuerdo.

Contratos Reconocidos (Acciones Típicas)

• Compraventa
• Arrendamiento
• Sociedad
• Mandato

La regla general actual es que todos los contratos son consensuales, perfeccionándose por el mero consentimiento. Por ejemplo, decir «estoy trabajando sin contrato» es una expresión errónea, ya que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento, aunque la falta de un documento escrito pueda generar problemas probatorios.

En contraste, los romanos, aunque reconocían la convención como un hecho común, no tenían un sistema de contratos basado únicamente en el consentimiento.

Pactos vs. Contratos

• Pacto: Acuerdos o tratos que, si bien implicaban una convención, no contaban con acciones típicas, es decir, no estaban expresamente reconocidos como contratos.

En síntesis:

• Pacto (convención sin acciones típicas) ≠ Contrato (convención con acciones típicas)

La convención era el género, y los contratos específicos eran una especie. Aquellas convenciones o acuerdos que no contaban con acciones típicas se denominaban pactos y, a diferencia de los contratos, no podían exigirse judicialmente.

Modelo Romano de Contratos: Conceptos Fundamentales

Sanción en Materia Civil

• Reconocimiento, validez e institucionalidad otorgada a un acto privado.

El Consentimiento en el Derecho Romano

• Formación de un acuerdo de voluntades, donde dos voluntades confluyen para generar la voluntad contractual.
• En el modelo romano, la simple convención no era suficiente para generar contratos.
• La regla general para que las convenciones fueran consideradas contratos (vinculando a las partes y protegiéndolas con acciones procesales) eran las formas solemnes.
• Solo el cumplimiento de estas formas solemnes permitía que ciertas convenciones fueran sancionadas como formas contractuales.

a. Contratos Verbis (Verbales)

Se perfeccionaban mediante el empleo de palabras solemnes o sacramentales.

• Sponsio: Negocio solemne de carácter provisorio, en el que se expresa verbalmente una pregunta y una respuesta.
• Stipulatio: El futuro acreedor (estipulante) pregunta al futuro deudor (prominente) si está dispuesto a prometer algo, ya sea entregar una cosa o realizar un servicio.

b. Contratos Litteris (Escritos)

Solo quedaban concluidos mediante inscripciones o asientos labrados en los registros o códex que llevaban los ciudadanos. El registro en el códex con el consentimiento del deudor bastaba para generar una obligación civil.

c. Contratos Reales (Entrega de una Cosa)

Se perfeccionaban por la entrega de una cosa al que se convertía en deudor.

• Mutuum: Una persona llamada mutuante (quien da el préstamo) entrega la propiedad de dinero o de algo tangible a otra.
• Comodato: Una persona llamada comodante entrega a otra llamada comodatario una cosa no consumible.
• Depósito: Una persona llamada depositante entrega a otra llamada depositario una cosa mueble para que la custodie y se la devuelva al primer requerimiento.
• Prenda: Una persona llamada deudor prendario transfiere la posesión de una cosa a otra llamada acreedor prendario, en garantía del pago de una deuda.

Los contratos reales eran perfectos cuando el acuerdo se sumaba a la tradición (entrega) de ciertas cosas por parte del acreedor al deudor. Estos contratos procuraban al deudor la propiedad, el uso o la tenencia de una cosa, con la obligación de restituir la misma cosa o devolver un equivalente.

Para los romanos, la voluntad se exteriorizaba a través de formas predeterminadas por la ley. No bastaba el simple acuerdo, sino que se requería solemnidad. Posteriormente, se aceptaron los contratos perfeccionados por el mero consentimiento, pero estos debían estar expresamente reconocidos como contratos y contar con acciones típicas.

d. Contratos Consensuales (Formados por el Solo Acuerdo)

Estos contratos se perfeccionaban por el mero consentimiento (convención) y contaban con acciones típicas.

• Compraventa
• Arrendamiento
• Mandato
• Sociedad

Aquellas convenciones que no contaban con acciones típicas no se reconocían como contratos, sino que eran pactos.

Origen de los Contratos en el Derecho Romano

El origen de los contratos se atribuye a:

• Nexum (atarse, ligarse, vincularse): Préstamo de dinero asumido por una cantidad de metal que se pesaba. Implicaba una solemnidad (el pesaje) y la nuncupatio (fórmula oral necesaria para hacer efectivos actos jurídicos solemnes). El deudor garantizaba el cumplimiento con su propia persona (manus injectio).
• Sponsio: Pregunta del acreedor al deudor bajo el verbo «spondere?» (¿prometes?), a lo que se respondía «spondeo» (prometo).

Del Nexum derivan el contrato litteris (registrado por escrito en el códex) y el mutuum (entrega de una cantidad de monedas a otro, un tipo de contrato real). Con el mutuum nacen los Contratos Reales, a los que se sumaron el comodato, el depósito y la prenda.

Estos eran reconocidos como contratos bajo la condición de que la convención (acuerdo) fuese acompañada de la entrega de una cosa al deudor. La propiedad de la cosa se transfería del prestador, depositario o acreedor a través de la mancipatio o in iure cessio (solemnidad), más un pacto por el cual el adquirente se obligaba a transferir, a su vez, en el tiempo oportuno la cosa al antiguo propietario. Es decir, mancipatio o in iure cessio + pacto = contratos reales. Era un pacto de fiducia (buena fe). Si faltaba el pacto, no se generaban obligaciones, pero se daba una acción basada en el acto contrario a la mala fe.

Posteriormente, la simple entrega fue causa suficiente de la obligación civil; quien recibía estaba obligado a restituir de buena fe y el acreedor tenía una acción que le amparaba bajo el ordenamiento jurídico en caso de incumplimiento.

Los Contratos Verbis (verbales) y Contratos Litteris (escritos) generaban contratos muy diversos, otorgando fuerza obligatoria a convenciones (acuerdos) de naturaleza variada.

Los Contratos Reales (entrega de algo) y Contratos Consensuales (basados en el consentimiento), cada uno se aplicaba a una operación especial, a un género de negocios determinados, constituyendo actos típicos.

Transición del Modelo Romano al Modelo Codificador

Del Formalismo Romano al Consensualismo Moderno

¿A qué se debe el paso del modelo de reconocimiento de la voluntad solo en ciertos casos determinados (modelo romano de acciones típicas) a uno en el que la voluntad genera derechos y obligaciones, siendo respetada y promovida por el ordenamiento jurídico siempre que no perturbe ciertas normas de orden público (modelo codificador basado en el consensualismo)?

El proceso codificador, que marcó la transición de la monarquía a la república constitucional, fue impulsado por las necesidades de la burguesía. A esta clase social ya no le servía la monarquía como sistema económico para generar riquezas. La burguesía, al requerir control sobre el capital que generaba, necesitaba seguridad jurídica y la validez de sus acuerdos contractuales. En este contexto, la burguesía hizo posible el consensualismo.

Como señala Marx, el capital se obtiene a través del contrato, de modo que los elementos relevantes para la burguesía son la propiedad y el contrato. Con la industrialización del capital, la economía moderna se basa en la industria y el comercio, en gran parte en manos de los burgueses.

El patrimonio debe estar afianzado en la propiedad, la cual se transfiere a través del contrato. Los contratos movilizan la propiedad. Por esto, la burguesía requería que existieran más contratos y mayor libertad contractual, lo que llevó a la instauración del modelo basado en el consensualismo (Atiyah).

El Contrato como Herramienta de Organización Económica

• Contrato: Forma por la cual la propiedad se organiza de manera civilizada en una economía de masas.

Principios de la Contratación en el Modelo Codificador

El paso de las formas contractuales estrictas (modelo romano) a un sistema donde todo acuerdo de voluntades, en el marco del respeto de ciertas normas de orden público, genera derechos y obligaciones (modelo codificador) fue impulsado por las necesidades de la burguesía. Esta clase social requería generar contratos con reconocimiento, además de que la contratación fuera fácil y rápida. Esto exigió que el mero consentimiento generara contratos válidos, instaurándose el consensualismo como principio fundamental.

Principios Fundamentales de la Contratación

Los teóricos del derecho configuran en categorías de principios que rigen la regulación contractual en el modelo codificador de la contratación.

a. Autonomía de la Voluntad

Los contratos nacen de la voluntad, y esta, con entera libertad, determina los efectos del contrato, su existencia y su duración. Esto, salvo las restricciones establecidas por el Código Civil, como:

• Orden público.
• Moral y buenas costumbres.
• Protección de incapaces (ya que el contrato genera obligaciones y los incapaces no pueden adquirirlas plenamente).

Alessandri la define como «la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan y determinar su contenido, efecto y duración.» Este principio es un reconocimiento al individuo como ser libre y autónomo, heredado de la Revolución Francesa, donde el hombre puede regular sus propios contratos sin requerir de una autoridad divina o estatal.

Fundamentos de la Autonomía de la Voluntad

• Fundamento Filosófico: Basado en el liberalismo y en el concepto de la Revolución Francesa de que el hombre es libre y autónomo. Filósofos como Hobbes, Rousseau y Locke se pronunciaron sobre este tema.
• Fundamento Económico: Nace de la necesidad de la burguesía de concretar y afianzar su patrimonio, requiriendo el reconocimiento de la autonomía de la voluntad para reforzar su posición económica y sus negocios. El contrato permite transferir el patrimonio, y la burguesía necesitaba un nuevo marco legal que facilitara la contratación.

Atiyah establece que la libertad o voluntad expresada puede establecer los contratos que se deseen. Por esto, se dice que la voluntad es la fuente y medida de la obligación: la fuente que genera la obligación y la medida que determina hasta qué punto se queda obligado.

Consecuencias del Principio de la Autonomía de la Voluntad

• La ley y las reglas jurídicas son supletorias de la voluntad de las partes: Las normas regulan el contrato cuando las partes no lo han hecho. Es una regulación por defecto, no una regulación primaria. Si las partes tienen una regla específica, no se aplican las reglas del Código Civil, ya que estas son supletorias y solo subrogan cuando no hay voluntad de las partes sobre una parte específica del contrato.
• Labor del juez (Atiyah): La labor de los jueces es solo interpretar o reconstruir la voluntad de los contratantes. Por lo tanto, el juez no modifica el contrato, no puede alterar lo contratado ni restablecer justicia en esa contratación. Esto se fundamenta en el reconocimiento de la autonomía y libertad de las partes, un principio de la Revolución Francesa que considera al hombre racional y capaz de obrar por su cuenta.

Facultades de las Partes en Virtud de la Autonomía de la Voluntad

• Pactar toda clase de contratos, sean típicos o atípicos, y combinarlos.
• Dar efectos diferentes a los contratos y modificar su estructura.
• Modificar y suprimir obligaciones inherentes a la naturaleza del contrato.
• Determinar el contenido del contrato, así como su extensión y efectos.
• Incluso pueden (Atiyah critica este punto) fijar la jurisdicción, es decir, qué tribunal y qué ley reconocerán el contrato que celebran.

Crisis y Límites de la Autonomía de la Voluntad

Según Atiyah, esta idea entra en crisis debido a que las partes no tienen una autonomía absoluta, sino que poseen ciertos límites, como los establecidos originalmente en el Código Civil (buenas costumbres, orden público y moral). Por ejemplo, un contrato de esclavitud o trata de personas queda automáticamente proscrito. Además, las leyes posteriores también limitan el alcance de la autonomía de la voluntad.

b. Consensualismo (Según Patricio Carvajal)

El consensualismo es una consecuencia directa de la autonomía de la voluntad, ya que basta la simple manifestación de voluntad para formar y regular un contrato. Los contratos valen por la mera voluntad o el mero acuerdo, sin requerir solemnidades. La regla general debería ser que los ritos y solemnidades estén fijados por la ley solo para ciertos contratos muy específicos.

Clasificación de los Contratos según su Perfeccionamiento

• Consensuales: Se perfeccionan por la mera voluntad o el mero acuerdo de voluntades sobre los elementos esenciales del contrato. Por ejemplo, en una compraventa de bienes muebles, si hay acuerdo sobre la cosa vendida y el precio, el contrato se perfecciona.
• Solemnes: Requieren el cumplimiento de ciertas formalidades establecidas por la ley para su perfeccionamiento. Ejemplos incluyen el contrato de promesa, el matrimonio o el testamento (este último, aunque unilateral, es solemne).
• Reales: Se perfeccionan por la entrega de una cosa de una parte a otra.
  • Prenda: Entrega de una cosa mueble como garantía del cumplimiento de una obligación.
  • Mutuo: Préstamo de dinero o bienes fungibles para que el prestatario los consuma.
  • Comodato: Préstamo de uso esencialmente gratuito, donde el comodatario no puede consumir ni destruir la cosa, debiendo devolverla en la misma condición.
  • Depósito: Entrega de una cosa a alguien para que la custodie por un tiempo determinado.

Excepciones al Consensualismo

• Contratos solemnes: Aquellos que requieren el cumplimiento de ciertas formalidades para su validez (ej. compraventa de bienes raíces, promesa, matrimonio, testamento).
• Contratos reales: Aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa (ej. prenda, mutuo, comodato, depósito).
• Formalidades convencionales: Establecidas por acuerdo de las partes (Art. 1802 del Código Civil).
• Otras formalidades: Como las formalidades habilitantes (ej. la autorización del representante legal para un incapaz relativo), de prueba o de publicidad.

El Código Civil, en su Artículo 1443, distingue entre «consensuales propiamente tales» (pacto desnudo) y aquellos que, siendo consensuales, están sujetos a formalismos (habilitantes, de prueba, publicidad o convencionales), a los que se refiere como «pactos vestidos».

c. Libertad Contractual (Según Atiyah)

La libertad contractual es una manifestación de la Autonomía de la Voluntad. Si se reconoce a un individuo el poder de establecer su propia regulación en sus intereses privados y particulares, se le debe otorgar libertad contractual. Esta comprende:

• Libertad de conclusión: La facultad de contratar o no contratar, y en caso de decidir contratar, la libertad de elegir con quién hacerlo.
• Libertad de configuración interna: La potestad de fijar las cláusulas o el contenido del contrato según la preferencia de las partes.
• Libertad para elegir con quién contratar.

Cabe destacar que el Código Civil no consagra formalmente la libertad contractual, por lo que es una construcción puramente teórica.

Deterioro del Principio de la Libertad Contractual: Las Categorías Contractuales

El principio de la libertad contractual se deteriora a través de las categorías contractuales, fenómenos que surgen en la segunda mitad del siglo XX con el decaimiento del contractualismo clásico, lo que requirió una intervención estatal. La autonomía de la voluntad, en su aplicación irrestricta, podía dañar intereses que, aunque parecían privados, son de carácter público, como los suministros básicos o los contratos laborales. Por ello, el Estado comenzó a intervenir en la contratación, creando nuevas categorías contractuales.

• Contrato Dirigido: El legislador fija imperativamente el contenido más relevante del contrato, limitando la libertad de las partes. Ejemplos claros son los contratos de suministro de servicios públicos, donde la legislación determina las condiciones, no las empresas ni los consumidores. Los derechos laborales también son un ejemplo de contratos dirigidos. Su fundamento radica en el orden público, económico o social.
• Contrato Forzoso: Desaparece la libertad de conclusión, ya que el legislador obliga a contratar y, en ocasiones, incluso determina con quién contratar. Un ejemplo es la elección de la AFP al iniciar la vida laboral, donde las carteras de los nuevos cotizantes son licitadas y el Estado puede decidir con qué AFP se contrata.

d. Fuerza Obligatoria del Contrato

La fuerza obligatoria del contrato demuestra la protección que el ordenamiento jurídico le otorga. Su propósito es mantener la confianza impersonal, de modo que las personas se involucren en contratos sabiendo que poseen «garantías» a las cuales acudir en caso de incumplimiento.

e. Relatividad de los Contratos

¿Es posible quedar vinculado a un contrato sin haber expresado la voluntad? No, esto sería contradictorio con los principios de autonomía de la voluntad y libertad de contratación. Si no se puede quedar vinculado sin haber manifestado la voluntad contractual, entonces solo las partes que la manifestaron quedan vinculadas.

• La relatividad de las convenciones consiste en restringir el efecto obligatorio solo a aquellos sujetos de derecho que concurrieron con su voluntad a celebrar el contrato.

Esto significa que nadie queda obligado ni adquiere derechos sin su voluntad.

La Relatividad como Vinculación Jurídica

La relatividad de las convenciones es una vinculación jurídica. Los contratos sí producen efectos en los demás, por lo que estamos obligados a respetar los contratos ajenos. Este principio está implícitamente mencionado en el Artículo 1545 del Código Civil, que establece la fuerza vinculante del contrato: «el contrato es ley para las partes contratantes». Aunque no es vinculante para las partes no contratantes, los terceros no pueden desconocer la existencia de los contratos ajenos.

Concepto Tradicional del Principio: Fundamento en la Autonomía de la Voluntad

El contrato es fruto de la voluntad de las partes, por lo tanto, solo estas pueden quedar vinculadas jurídicamente y compelidas a cumplir las obligaciones que genera el contrato. Desde un prisma inverso, los terceros ajenos al contrato, aquellos que no concurren con su voluntad a su celebración, son ajenos a sus efectos.

Perspectiva de Carlos Pizarro sobre la Relatividad

Carlos Pizarro sostiene que la voluntad unilateral define la formación del contrato, pero es insuficiente para explicar por qué, una vez formado el consentimiento, el contrato resulta obligatorio. Es crucial no confundir la formación del contrato con su efecto relativo, su obligatoriedad y el respeto que merece.

Pizarro considera más ajustado ver la regla del Artículo 1545 del Código Civil («el contrato legalmente formado es una ley para las partes») como una disposición de contenido neutro. El contenido contractual no solo emana de la voluntad de las partes, sino también de la ley y, en ciertos casos, puede ser determinado por la jurisprudencia mediante una interpretación objetiva del contrato.

El efecto relativo determina que los contratos solo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes. Los contratos tienen efecto relativo, vinculando únicamente a las partes que los celebraron por su propia voluntad.

Son inoponibles para los terceros en el sentido de que estos no están obligados ni vinculados si no celebraron el contrato autónomamente. Sin embargo, los contratos son oponibles a todos en el sentido de que los demás deben respetar el contrato ajeno y no pueden negar su existencia. El contrato existe como un hecho social.

f. Principio de la Buena Fe Contractual

La buena fe es el estado de conocimiento que produce la convicción de proceder correctamente.

Definición de Carlos Ducci

Para Carlos Ducci, la buena fe tiene dos aspectos:

• Por un lado, es una actitud mental que consiste en no estar consciente de obrar contra la ley o de perjudicar a otros.
• Por otro lado, la buena fe consiste en la fidelidad a un acuerdo y en observar la conducta necesaria para que se cumpla lo dispuesto en los preceptos legales o en el contrato celebrado.

Tipos de Buena Fe

• Buena Fe Subjetiva: Convicción psicológica de que se actúa conforme a derecho, de que se obró con legitimidad y de que se posee conforme a derecho. Un ladrón, por ejemplo, obra de mala fe porque obtuvo la propiedad de manera ilegítima. El Artículo 706, inciso 1° del Código Civil, en relación con la posesión de las cosas, la define como «la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.»
• Buena Fe Objetiva: Convicción de estar obrando legítimamente conforme al derecho. El Artículo 1546 del Código Civil establece: «Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.» Implica actuar bajo un estándar básico de contratante leal, justo y honesto, cumpliendo de manera más fiel al espíritu contractual las obligaciones que de este nacen.

Relación entre Buena Fe Objetiva y Subjetiva

La buena fe objetiva se refiere a la probidad o ausencia de intención malévola, mientras que la buena fe subjetiva se traduce en la convicción sobre la legitimidad de una situación o hecho jurídico.

• Teoría Dualista: Opone la buena fe subjetiva a la buena fe objetiva.
• Teoría Monista: Afirma la unidad esencial de ambas nociones.

El Negocio Jurídico: Concepto y Taxonomía

El modelo del contrato como negocio jurídico considera los principios de Autonomía de la Voluntad y Libertad Contractual, pero genera un modelo teórico más elaborado sobre el sistema contractual. En 1900, las Pandectas en Alemania crearon el concepto de negocio o acto jurídico para establecer una taxonomía.

El concepto de negocio jurídico engloba y sistematiza las distintas formas bajo las cuales se reconoce la expresión de la voluntad para producir cambios jurídicos, pudiendo:

• Producir obligaciones o derechos.
• Modificar obligaciones o derechos.
• Extinguir obligaciones o derechos.

Clasificación de los Negocios Jurídicos

Se genera una primera distinción en los negocios jurídicos:

• Unilaterales: Aquellos que provienen de la voluntad de un solo individuo o autor.
• Bilaterales: Aquellos que se forman entre dos o más partes, requiriendo dos o más voluntades (relacionado con el consensualismo).

Dentro de los negocios jurídicos bilaterales, al unirse dos voluntades que llegan a un acuerdo (consentimiento) respecto a algo jurídico, se producen las convenciones. Las convenciones pueden producir, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

El contrato es el tipo de convención que crea obligaciones entre las partes. Por lo tanto, la convención es el género y el contrato es la especie. Si un acto modifica o extingue obligaciones entre dos partes, es un negocio jurídico bilateral y una convención, pero no es un contrato. Un contrato es un negocio jurídico bilateral y, específicamente, el tipo de convención que produce derechos y obligaciones entre las partes. En resumen, un contrato es una convención que genera una relación jurídica que crea obligaciones.

El Problema de los Negocios Jurídicos Unilaterales

Un acto jurídico unilateral permite a un sujeto de derecho expresar su voluntad para generar cambios jurídicos que pueden ser:

• El testador puede extinguir obligaciones al perdonar una deuda en su testamento.
• El testador puede reconocer a un hijo en su testamento.
• El testador puede modificar una obligación al perdonar parte de una obligación.

Estos cambios no requieren que otro individuo consienta para que se genere una determinada fuerza vinculante. La pregunta clave en estos casos es: «¿En qué medida mi sola declaración de voluntad me vincula?».

El Contrato en el Código Civil Chileno: Influencia y Definición

El concepto de contrato en el Código Civil chileno se origina gracias al Código Civil Francés y la obra de Robert Joseph Pothier.

El Contrato según Robert Joseph Pothier

Para Pothier, el contrato es una especie de convención. Para comprender qué es un contrato, primero se debe entender qué es una convención.

• Convención o Pacto (términos sinónimos): El consentimiento entre dos o más personas para formar entre ellas una obligación, resolver una precedente o modificarla. Es «el consentimiento de dos o más en el mismo parecer».

En el derecho de Pothier, el contrato no se define como una convención con un nombre específico según el derecho civil (acciones típicas), sino como una convención en la que las dos partes recíprocamente, o solamente una de las dos, prometen y se obligan respecto de la otra a dar alguna cosa o a hacer o no hacer una cosa. En síntesis, toda convención que genera obligación es contrato.

El Principio del Consensualismo

El Principio del Consensualismo establece que «todos los contratos son consensuales, salvo que la ley diga otra cosa». Este principio se concibe gracias a la vía comercial, específicamente por los banqueros que requerían una forma práctica para implementar acuerdos sin cumplir con ninguna formalidad.

Por otra parte, el Derecho Canónico avanzaba con la idea de que, para la Iglesia, el derecho, como toda construcción humana, debía ser un instrumento para la salvación del hombre. Por lo tanto, un derecho correctamente orientado nunca podría dar lugar a la mentira. Si dos partes llegaban a un acuerdo, pero esa convención no tenía acciones típicas, los teólogos y juristas católicos sostenían que «igualmente se obliga», porque si no se cumple con la palabra empeñada, se miente y, si se miente, se peca. Por ello, todos los acuerdos debían obligar. Este impulso de obligar creció hasta aflorar con Robert Joseph Pothier. Nuestra economía no existiría sin la gran idea de un contrato único y abstracto.

Esta idea es recogida en el Artículo 1101 del Código Civil Francés: «El contrato es una convención por la cual una o más personas se obligan respecto de una o varias otras a dar, hacer o no hacer una cosa.»

Historia del Artículo 1438 del Código Civil Chileno

En 1842, Andrés Bello definió el contrato como: «Contrato es una convención por la cual una parte, que puede ser una o muchas personas, se obliga con otra parte a: dar, hacer o no hacer alguna cosa.»

La redacción de 1842 era: «Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con otra a: dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.»

En 1853, se cambió la redacción y se adoptó la que aparece en nuestro Artículo 1438 definitivo:

«Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.»

Esta definición difiere de los proyectos previos y del Código Francés, que definen el contrato como una convención.

• Para Robert Joseph Pothier: Contrato es la especie, Convención es el género (el contrato es un tipo de convención).
• Para Andrés Bello: Contrato o Convención son sinónimos y son la especie, mientras que Acto es el género.

Bello meditó y reformuló la norma de nuestro Código Civil para establecer que, para el derecho chileno, contrato y convención son sinónimos. Que un acto sea un contrato o una convención significa que de él nacen obligaciones. Estas obligaciones se pagan, no se satisfacen, cumpliéndose exactamente con lo debido.

Crítica al Artículo 1438 y el Consensualismo

Autores de derecho civil chilenos, que a partir de 1802 comenzaron a estudiar el Código Civil, critican el Artículo 1438 (replicando críticas del derecho francés donde contrato es especie y convención es género) para argumentar que la definición chilena estuvo equivocada. Sostienen que la convención es el género porque es cualquier acto jurídico bilateral que dé lugar a obligaciones, las modifique o las extinga, mientras que el contrato sería un acto jurídico que solo hace nacer obligaciones.

El Concepto de Interés en el Derecho Moderno

El concepto de interés es técnico, inventado por Rudolph Von Ihering (romanista), quien define el derecho individual como un interés. Este concepto ha penetrado en el derecho en general, como la idea del interés superior del niño en materia de familia.

Cuando el contrato deja de ser una cuestión de voluntad, lo que emana de ellos es un reglamento de intereses más que una facultad (entendida como el poder de la voluntad para cada parte). De nuestro contrato nacen obligaciones, como dice el Artículo 1438 del Código Civil; las obligaciones se pagan, es decir, se cumple exactamente la prestación debida.

• Pagar: Cumplir exactamente la prestación debida.

Un interés, en cambio, no necesariamente se paga; se puede pagar, pero lo más importante es que se satisfaga. Un interés puede satisfacerse de maneras distintas a las pactadas, cuando sean modos equivalentes. Todo el derecho moderno gira en torno a esta idea: que pueden existir caminos equivalentes a lo pactado que igualmente satisfacen el interés de una de las partes. En un contrato, hablar de «intereses de las partes» es una forma de decir, ya que no hay intereses de las partes, sino obligaciones.

Obligaciones se pagan (cumplen exactamente con la prestación debida) ≠ Intereses se satisfacen (no necesariamente se deben cumplir exactamente las prestaciones, puede entregarse algo equivalente).

La Fuerza Obligatoria de los Contratos

La fuerza obligatoria es la idea que permite que, cuando un contrato no es cumplido voluntariamente, el deudor pueda ser forzado a cumplir. Es un principio fundamental de la contratación. El Código Civil establece que el contrato es una ley para las partes contratantes y no puede ser dejado sin efecto sino por mutuo consentimiento o por las causas legales.

Esto significa que nada (salvo la ley o el acuerdo conjunto de las partes) puede destruir un contrato. Las partes, al contratar, se obligan a cumplir las prestaciones que se comprometieron. Ihering sostiene que el solo hecho de comprometerse con la palabra empeñada no es suficiente para justificar la institución de la contratación y la existencia de la fuerza obligatoria en los contratos.

Fundamento de la Fuerza Obligatoria según Ihering

Para Ihering, la fuerza obligatoria de los contratos no se fundamenta únicamente en la promesa. Es, en cambio, un avance de modernización de la contratación para garantizar al acreedor que su crédito será cumplido. El deudor pagará su obligación por las buenas o por las malas:

• Porque quiere cumplir.
• Porque, cuando no quiere cumplir, el Estado, mediante la fuerza coactiva, lo obligará a hacerlo. Un receptor judicial podrá embargar bienes y rematarlos en pública subasta para saldar la obligación.

Contratos de Ejecución Instantánea vs. Diferida

La fuerza obligatoria se manifiesta como una necesidad ante el cambio contractual que exige la modernidad. Originalmente, los contratos se celebraban bajo un modelo de instantaneidad, como los de cambio y venta (ej. permuta, trueque o compraventa con pago del precio y entrega inmediata de la cosa). Estos son contratos de ejecución instantánea, donde las prestaciones se ejecutan y las obligaciones se cumplen inmediatamente.

Sin embargo, el avance civilizatorio ha llevado a que, en muchas ocasiones, el cumplimiento de las obligaciones deba quedar pendiente. Por ejemplo, en la ampliación de un aeropuerto, la obligación de construcción y el pago del precio no pueden ejecutarse inmediatamente. Otro ejemplo es un contrato de educación universitaria, que se ejecuta día a día a lo largo de un semestre y del año. En general, nuestros contratos son de ejecución diferida, donde el cumplimiento contractual se difiere en el tiempo.

Cuando tenemos un modelo contractual de ejecución diferida de las obligaciones, necesitamos que la confianza impersonal esté reforzada por el derecho. El derecho contribuye a que la confianza impersonal sea razonable para confiar en otro. Esta razonabilidad se basa en la certeza de que el derecho otorga las condiciones jurídicas necesarias para cumplir la obligación, ya sea voluntariamente o por la fuerza.

Así, para Ihering, lo que fundamenta la contratación no inmediata, y por ende, lo que explica por qué el contrato obliga y tiene fuerza vinculante, es el conocimiento de que el Estado prestará su fuerza coactiva para asegurar el cumplimiento de la obligación, y el deudor será compelido a cumplirla.

Refutación a la Crítica del Artículo 1438 del Código Civil

La crítica contra Andrés Bello y el Artículo 1438 del Código Civil puede ser refutada con los siguientes tres puntos:

• Crítica Anacrónica: El concepto de acto jurídico no fue recibido en el Código Civil chileno en su momento, siendo el Código Alemán (BGB) de 1900 el primero en adoptar formalmente dicha teoría, casi 50 años después de la promulgación del Código de Bello. Es asincrónico forzar una disposición de 1853 a razonar de una forma que ningún código había hecho hasta entonces.
• Crítica Absurda: Andrés Bello, aunque no era abogado de profesión, es reconocido como uno de los codificadores más influyentes del mundo (su código es el tercero más antiguo vigente actualmente). Esta crítica le atribuye desconocimiento sobre una diferencia elemental entre acto jurídico (con sus diversos efectos) y contrato (acto que solo da lugar a obligaciones), una distinción que, por la perdurabilidad de su obra, es evidente que dominaba.
• Interpretación Ilegal del Código Civil: El Código Civil chileno posee normas sobre la interpretación de la ley, como el Artículo 20, que señala que a las palabras definidas por el legislador se les dará su significado legal. Este artículo es una norma imperativa. Intentar insertar la idea del acto jurídico en el Artículo 1438 para descartar su definición (no para darle funcionalidad, lo cual sí es posible) es ilegal según el Artículo 20 del Código Civil. Para el derecho chileno, el contrato y la convención son sinónimos, y ambos son actos que producen obligaciones.

Modelos Regulatorios de los Contratos: Un Resumen

• Modelo Romano: La importancia radica en la acción procesal (actio). Una convención (negocio/acuerdo/transacción) solo era un contrato si contaba con acciones típicas, es decir, si estaba protegida por el orden procesal romano en caso de incumplimiento. Si no se contaba con acciones típicas, la convención era un pacto y no un contrato. El concepto más relevante es el de acción típica (actio). Solo si se contaba con dichas acciones típicas se tenía un contrato. Los romanos reconocían cuatro tipos de contratos basados en la convención (mero consentimiento):
  • Compraventa.
  • Arrendamiento.
  • Sociedad.
  • Mandato.
• Modelo Codificador: Se basa en un acuerdo de voluntades que genera obligaciones (voluntad + generación de obligaciones y derechos correlativos).
• Modelo de Negocio Jurídico: Implica la expresión de la voluntad y la creación de una relación jurídica que puede crear, modificar o extinguir derechos.
• Modelo de Reglamentación Económica: Se centra en la regulación del interés económico, donde el concepto de satisfacción es primordial (diferente de «pago» exacto).