LA NORMA JURÍDICA Y LA NORMA MORAL
Este sentimiento de que la ley está de alguna forma unida a la religión y de que puede conllevar una sanción divina o semidivina que justifique su validez, es sin duda en gran medida responsable de ese áurea de autoridad que la ley puede blandir, y sobre todo de la creencia de que existe un deber moral de obedecer la ley.
La fusión entre Derecho y Moral se daba todavía en Grecia. La primera distinción clara de derecho y moral la da Christian Thomasius en 1705, cuando aparece por primera vez una teoría sobre la cuestión, se hace distinción entre los tres sectores u órdenes regulativos de la conducta humana, a los que denomina honestum (lo honesto), decorum (el decoro) y iustum (lo justo), y que corresponden a la Moral, los usos y el Derecho. Esta separación fue consumada por Kant, quien distinguió la moralidad y la legalidad.
Cuatro planteamientos típicos en lo relativo a la relación entre Derecho y Moral:
1º) El análisis del concepto de Derecho, la pregunta es si Derecho y Moral son conceptos distintos y separables o si básicamente se identifican, a pesar que se les reconozcan algunas notas distintivas, tiene origen en Christian Thomasius y, principalmente, en Immanuel Kant.
2º) Otro es la vulgarmente conocida como tesis de la unidad entre Derecho y Moral. Como tal tiene una tradición muy antigua, pues ha sido defendida siempre por el iusnaturalismo, con matices según el tipo de iusnaturalismo. Tratando de descifrar el núcleo doctrinal de plantear y solucionar el problema de la relación entre Derecho y Moral.
3º) El tercer planteamiento que encontramos es el que defiende que se trata de dos bloques normativos compactos, que, aunque tienen relación de vecindad, se diferencian radicalmente. Es la llamada tesis de la separación entre Derecho y Moral, y que es defendida por el positivismo jurídico.
4º) Por último, un nuevo y más reciente planteamiento que intenta superar los anteriores, consiste en estimar que la Moral y el Derecho ni están insuperablemente unidos ni tampoco radicalmente separados, sino que se complementan. Es la tesis de la complementariedad, que suele enunciarse como la Moral en el Derecho.
TRADICIONALMENTE
La separación total resulta una tarea imposible. Toda norma jurídica es producto de un valor, de un juicio valorativo.
1º) Por la materia regulada: el contenido prescriptivo. El Derecho no prohíbe toda conducta que se considere mala o injusta. El contenido prescriptivo de muchas normas – jurídicas y morales – es idéntico. Así, el Derecho prohíbe matar, pero también lo hace la religión o la moral.
2º) Por el objeto que regulan: actos internos y actos externos. Según este segundo criterio de distinción el Derecho regularía el aspecto externo de las conductas (fórum externum), mientras que la Moral se ocuparía del aspecto interno (fórum internum) de las mismas. Es cierto que el Derecho regula las conductas sólo desde el momento en que éstas han sido exteriorizadas. Los conceptos de dolo y de culpa en el Derecho Penal, o el concepto de buena fe en materia de contratos, son fundamentales y hacen referencia a los aspectos internos del comportamiento del individuo. Por lo que se refiere a la Moral, es cierto que tiene en cuenta el motivo o la intencionalidad, pero no es menos cierto que a la Moral le importan también el resultado de esas intenciones.
3º) El criterio relativo a la diferente estructura lógica (en cuanto al sujeto) de la regla de conducta. A este respecto se indica que la Moral presenta una estructura unilateral y la norma jurídica presenta una estructura bilateral, en cuanto contempla por lo menos dos sujetos. Sin embargo, ya hemos visto que existe la denominada Moral social bilateral. Por ello se ha desarrollado una doctrina que considera que la norma moral sería puramente imperativa, en cuanto que sólo impone deberes, mientras que la norma jurídica tendría un carácter imperativo – atributivo, esto es, el Derecho impone deberes y atribuye derechos.
4º) Otro criterio relacionado también con la estructura de la norma, alude al carácter “hipotético” o condicional de la regla jurídica, un medio para conseguir un fin. Por el contrario, la norma moral sería categórica, un fin en sí misma.
5º) Otro criterio es el referente a la consideración de la norma moral como autónoma, porque el autor de la regla es el mismo sujeto que ha de cumplirla; en cambio el Derecho es heterónomo, porque el autor de la norma es un sujeto distinto del que debe cumplirla. Sin embargo, la condición de autónoma aplicable a la Moral sólo parece predicable de la moral individual. Pero tanto la Moral social como la moral inspirada en una determinada religión, son heterónomas.
6º) La diferencia entre las normas jurídicas y las normas morales radicaría en la sanción. Las normas morales no serían coactivas, mientras que las jurídicas sí. Argumento falaz pues no faltan ejemplos de normas morales que llevan aparejada una sanción. Las sanciones jurídicas se encuentran institucionalizadas. Dentro de las normas que regulan el propio Derecho, las llamadas normas de adjudicación, serían aquella que establecen quién pueden aplicar una sanción, cuándo y cómo puede aplicarse. La institucionalización supone que las sanciones no se pueden aplicar de forma espontánea, irregular e indiscriminada, sino que aparecen tasados los casos o situaciones en que procede hacer uso de la fuerza, así como la cantidad y calidad de la fuerza que procede aplicar, y quién y a través de qué procedimientos.
7º) Por último, el criterio de pertenencia a un sistema u ordenamiento jurídico. Una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico o, cuando es válida con arreglo a lo establecido en un sistema jurídico. Para comprobar si una norma pertenece a un ordenamiento jurídico, será el propio ordenamiento el que ofrezca la solución a través de las llamados normas de reconocimiento, que son aquellas que identifican al resto de normas que componen el sistema. Así, por ejemplo, el artículo 1.1. del Código civil, al señalar que la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho son las fuentes del ordenamiento jurídico español, está reconociendo estos tres tipos de normas como pertenecientes al Derecho español.