La Tensión entre Democracia y Constitucionalismo: El Precompromiso y la Paradoja de la Democracia según John Elster

La relación entre democracia y constitucionalismo es compleja y a menudo tensa, un dilema que John Elster explora a través del concepto de «precompromiso» y la «paradoja de la democracia».

• La Constitución habilita la democracia: Sin una Constitución, la democracia no puede existir ni funcionar de manera estable.
• ¿Cómo se explica que, en una democracia, su pasado (plasmado en la Constitución) imponga restricciones sobre lo que puede hacer en el presente?
• Elster plantea: ¿Cómo conciliar una democracia mayoritaria con una Constitución escrita en su pasado?
• Para modificar aspectos constitucionales que benefician al pueblo, se requiere un cuórum agravado, lo que dificulta significativamente el cambio.
• Cuórum agravado: Es un cuórum superior a la mayoría absoluta (es decir, la mitad más uno) de la cámara del parlamento.
• El gobierno, al ser elegido por el parlamento, naturalmente posee la mayoría en este.

Respuestas a la Dinámica entre Democracia y Constitucionalismo

Históricamente, se han propuesto diversas soluciones a esta tensión:

• Thomas Jefferson (uno de los Padres Fundadores de América): Su postura favorecía la democracia. Jefferson sostenía que ninguna Constitución debería durar más de 30 años, ya que cada generación tiene derecho a su propia Constitución.
• La opinión de Jefferson fue finalmente rechazada.
• El problema de la inestabilidad: La Constitución, por su naturaleza, proporciona el marco necesario para un juego democrático estable. Las democracias que cambian su Constitución constantemente tienden a ser inestables.
• En ciertas situaciones, las democracias requieren de la Constitución para subsistir a largo plazo.

Derechos Fundamentales en una Democracia

Existen derechos y libertades que son esenciales para el funcionamiento de la democracia y que no pueden ser modificados, ni siquiera por la opinión de la mayoría democrática.

• La libertad de expresión: Es una precondición para la democracia y, por tanto, inalterable.
• El derecho a la asociación: Es fundamental para la democracia. Si estuviera prohibido, solo existirían los grupos políticos ya establecidos.
• Inflación de derechos: Si el catálogo de derechos humanos se exagera, se reduce drásticamente el ámbito de decisión de la mayoría democrática.
• Cuando esto ocurre, se dice que “todo es importante y nada es importante”.
• Derechos como la libertad y el derecho a no ser torturado son más importantes que, por ejemplo, el derecho al deporte.

Controles Constitucionales y Políticos

La necesidad de controles se acentúa en contextos de polarización política:

• “A mayor polarización, mayor necesidad de una corte independiente de la política.”
• Ejemplos históricos de la ausencia de controles:
  • Alemania nazi: Persecución y asesinato de opositores.
  • Guerra Civil.
• Control constitucional: Fiscaliza lo relacionado con la Constitución, velando por la supremacía constitucional en todos los proyectos de ley y acciones del gobierno.
• Lo que está por debajo de la Constitución está subordinado a ella.
• Control político: Realizado por parlamentarios que regulan a otros parlamentarios.
• Control jurisdiccional: Ejercido por los jueces.

El Debate Continuo: Constitucionalismo vs. Democracia

• Es importante recordar la definición de «choque absoluto» en este contexto.

• El Coto Vedado

  • Concepto propuesto por Garzón Valdés.
  • Se refiere a un bloqueo o margen que impide el tránsito libre de cierto movimiento político en una materia específica.
  • Ejemplo: La Constitución es el coto vedado de la opinión política en materias de derechos humanos.
• El constitucionalismo habilita la continuidad de la democracia: Aunque el constitucionalismo “margina” a la democracia con el coto vedado, le permite fluir al proteger derechos fundamentales como la libertad de expresión, asociación y reunión.
• Sin una Constitución (y una Carta Fundamental de Derechos Humanos), ninguna democracia puede sobrevivir a largo plazo.
• Esta tensión entre constitucionalismo y democracia no se observa en la monarquía constitucional, ya que esta última tiene un carácter de Gobierno de Uno, y sus límites benefician a la ciudadanía.
• La democracia, al ser un Gobierno de Muchos, implica que el pueblo también tiene poder, lo que genera la tensión con el constitucionalismo.
• Paradoja Constitución-Democracia: “Soy forzado a ser libre”. La Constitución otorga vida a la democracia mediante la protección de los derechos humanos.

Implicaciones Prácticas de la Relación entre Democracia y Constitución

• Control jurisdiccional (Tribunal Constitucional): Mecanismo que controla a la mayoría democrática en la toma de decisiones que podrían ir en contra de la Constitución.
• Lo jurisdiccional se limita a aplicar derechos.
• Ejemplo: La decisión sobre el aborto en tres causales no fue meramente jurisdiccional, ya que implicó la creación de un derecho, no solo su aplicación.
• Decisión gubernamental: Aquella tomada por el presidente.
• Decisión legislativa: El Poder Legislativo solía tener una comisión compuesta por legisladores que también eran abogados, encargados de verificar si un proyecto de ley transgredía el coto vedado de la Constitución.
• Control político de la constitucionalidad de un proyecto de ley: Los propios parlamentarios velan por la supremacía constitucional en un proyecto de ley.
• Control jurisdiccional de un proyecto de ley: Requiere la existencia de un Tribunal que ampare la supremacía constitucional en un proyecto de ley.
• El presidente es un colegislador.
• La afirmación de que “para controlar el funcionamiento del respeto a la Constitución, se debe hacer por un Tribunal Constitucional (control jurisdiccional)” es una opinión que no se alinea con la situación de países como Canadá, Holanda y Países Bajos.

El Problema Contramayoritario de la Constitución

• Se refiere a una posición ética en relación con ciertos derechos humanos, los cuales se mantienen al margen de la política.
• Contramayoritario: Cuando una minoría prevalece sobre la mayoría.
• Ejemplo: Los jueces prevalecen sobre la voluntad de la mayoría democrática.
• Control contramayoritario: Su definición es “ir contra la mayoría”, pero sus consecuencias son positivas para la protección de derechos y principios fundamentales.

Los Derechos Fundamentales de la Democracia: IP y DD. HH. 2023

• Derecho a voto.
• Derecho a emitir una opinión: Sin libertad de expresión, la democracia carece de sentido, ya que no habría posibilidad de fiscalizar las acciones del gobierno y tomar decisiones informadas en las urnas.
• Libertad de asociación: Permite la creación de alternativas al gobierno de turno.
• Derecho a informarse sin censura previa.
• Derecho a la manifestación.

El catálogo de derechos humanos o fundamentales es crucial para la sustentabilidad de la democracia.

Bayón y el Coto Vedado

Según Bayón, el término «coto vedado» se compone de «coto» (casa, lugar) y «vedado» (prohibido).

• Derechos fundamentales: En democracia, son aquellos que la mayoría electa no puede vulnerar.
• “Se entiende, en primer lugar, que los derechos básicos son límites a la adopción de políticas basadas en cálculos de coste-beneficio.”
• Política Pública: Se materializa a través de la ley.
• En una Monarquía Constitucional, el coto vedado sería lo que el rey no puede tocar. En una Democracia Constitucional, sería lo que la mayoría no puede tocar.
• ¿Qué sucede si el coto vedado se agranda? Se reducen los temas sobre los cuales la democracia tiene poder de decisión.
• Cuando la lista de derechos considerados fundamentales se expande excesivamente, estos pierden su esencialidad y ninguno resulta verdaderamente fundamental.
• Mientras más se expande el “coto vedado”, más se reduce el ámbito de decisión de la democracia.
• ¿Qué convierte a la Constitución en un coto vedado? Su rigidez, lograda a través de cuórums más elevados que imposibilitan su fácil modificación o cambio. Por lo tanto, se mantiene en el tiempo y es más compleja que una ley ordinaria.
• ¿Cómo determinar qué derechos fundamentales deben estar dentro del “coto vedado”?
  • En la época medieval, se consideraba que eran dados por Dios, inalterables por el derecho positivo humano.
  • En la actualidad chilena, la democracia decide qué temas entran en el “coto vedado”, es decir, aquello que será intangible para futuras mayorías.
• Waldron (Neopositivista) y “El hecho del desacuerdo”: Después de agotar todas las razones, el desacuerdo puede persistir. ¿Qué hacer entonces? Dado el “hecho del desacuerdo”, la mayoría debe decidir.
• Según Kant, la opinión de todos tiene el mismo valor; después de discutir, se vota.
• El Consejo Constitucional definirá qué entra en el “coto vedado”.
• Doble función del “coto vedado” en la Constitución:
  • Limitar los poderes (son el coto vedado).
  • Crear los poderes de los órganos que constituyen el Estado (poder estatal y poder político).

Bayón y el Constitucionalismo

• “Debe existir un catálogo de Derechos Humanos que estén aislados de la toma de decisiones políticas.”
• El contenido de la Constitución debe predominar siempre, especialmente si alguien intenta vulnerar el catálogo de Derechos Humanos.
• La primera herramienta de la Constitución para proteger el coto vedado de los Derechos Humanos es la Supremacía Constitucional.
• La Constitución debe ser rígida para que opere la supremacía, lo que implica que sea difícil de cambiar (mediante el cuórum agravado).
• De Jure: De Derecho.
• Responde a: ¿De dónde surgió esta institución?
• No hay democracia que no garantice el respeto a los Derechos Humanos y que no tenga independencia.
• No hay Estado constitucional sin una Constitución rígida.
• De Facto: De Hecho.
• Responde a: ¿Cómo será la institución en la práctica?
• Es un desafío para las democracias en Latinoamérica alcanzar este carácter de facto.
• Diseño institucional:
• Se refiere a la forma en que está diseñada una institución.
• Tiene un carácter de jure.
• Responde a: ¿Cuál es la estructura orgánica del Estado?
• No hay Estado sin diseño institucional.
• Es una manifestación arquitectónica del Estado.
• Importante: No confundir el diseño institucional con el objetivo y rol del constitucionalismo.
• “Para que una Corte Constitucional exista, la Constitución debe tener un carácter rígido.” Este carácter impide que la mayoría cambie la Constitución y protege el coto vedado.
• Dogmático: Se refiere a la condición de los Derechos Humanos.
• Orgánico: Se refiere a cómo se organiza la institucionalidad.

Diseños para Velar por el Constitucionalismo (Postulados por Bayón)

El punto de partida es un objetivo moral y ético: “Proteger los Derechos Humanos de las minorías y a la sociedad de los cálculos de coste-beneficio, así como de las decisiones políticas que violen los derechos (objetivo sine qua non del constitucionalismo).”

• Rigidez Constitucional + Corte Constitucional: Este es el diseño estándar. Bayón objeta que no es un diseño sine qua non para el Estado, ya que existen países con rigidez constitucional pero sin Corte Constitucional.
• Diseño de un diálogo constitucional: Cuando la Corte Suprema declara inconstitucional una ley, el Parlamento puede insistir en ella, pero con un cuórum agravado.
• Esto permite que el proyecto exista durante dos años, y al final de ese período, la Corte Constitucional puede fiscalizarlo.
• La vigilancia y fiscalización del contenido constitucional posee un carácter orgánico, no dogmático.
• Los Derechos Humanos no son políticas basadas en cálculos de coste-beneficio:
• Los Derechos Humanos no forman parte de las políticas de un administrador público, ya que no fueron creados bajo la lógica de “¿cuánto cuesta y vale la pena pagarlo?”.
• ¿Cómo nos ponemos de acuerdo para entender un derecho como fundamental?
• Al final, la mayoría es quien decide el catálogo de los Derechos Fundamentales que serán ejercidos en el futuro.
• Ejemplo: La comisión de expertos en la Constitución decidió un catálogo de derechos y un coto vedado en su propuesta, los cuales ni la cámara electa podrá modificar.
• Para determinar si una ley es justa o no por su moralidad, se recurre a las teorías de la justicia.

Retroactividad y Prospectividad de la Ley

• “Toda retroactividad que favorece al individuo está bien.”
• Ejemplo: Principio pro-reo; toda ley que afecte positivamente al reo es aceptable.
• “Toda ley que afecte negativamente al ser humano va en contra de la esencia del derecho.”
• Una ley aplicada que beneficia es positiva.
• Retroactivo:
• Se aplica mirando hacia el pasado, es decir, antes de la confirmación de la ley.
• Normalmente es considerado negativo e injusto, ya que atenta contra la moralidad de una ley correcta.
• Sin embargo, se considera que las leyes contra crímenes de lesa humanidad están fuera de la connotación negativa de una ley retroactiva.
• Prospectivo:
• Se aplica mirando hacia el futuro, es decir, después de la confirmación de la ley.
• Si una ley, ya sea retroactiva o prospectiva, tiene un carácter positivo y beneficioso para el ser humano, se considera correcta.
• Una ley con carácter retroactivo y/o secreto, que no tiene un carácter positivo y beneficioso, atenta contra la moralidad de lo que es una ley correcta para el ser humano.

Modelos de Control de Constitucionalidad según Mezzetti

Mezzetti busca clasificar los sistemas y modelos de control de constitucionalidad, distinguiendo principalmente entre:

• Control Jurisdiccional
• Control Político

Control Político

• Es el control de un proyecto de ley para determinar su constitucionalidad, y por razones obvias, tiene lugar en el propio poder legislativo.
• Un parlamentario propone un proyecto de ley, lo envía a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamentación (en el Senado), donde se debatirá su constitucionalidad.
• El control político es realizado por parlamentarios que forman parte de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, quienes suelen ser abogados.
• Es crucial entender que solo se habla de una ley una vez que ha sido promulgada y publicada. El control político se ejerce sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, no sobre leyes ya vigentes.

Control Jurisdiccional o Judicial

• Es el control de las leyes, realizado por quienes ejercen la jurisdictio (interpretan el derecho: los jueces).
• El texto de Mezzetti se centra en los controles de tipo jurisdiccional de la constitucionalidad de la ley.
• Mezzetti considera peculiar el Consejo Constitucional Francés, dado que la mayoría de sus integrantes no son abogados ni jueces.
• En su texto, Mezzetti contrasta dos modelos: el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes frente al control político de la constitucionalidad de los proyectos de ley.

Modelos Jurisdiccionales de la Constitucionalidad de las Leyes

Modelo Norteamericano Jurisdiccional de la Constitucionalidad de las Leyes (1803)

• El juez presidente de la Corte Suprema, John Marshall, estableció el control judicial de la constitucionalidad de la ley por vía jurisprudencial.
• La Constitución de 1787 no otorgaba explícitamente a la Corte Suprema la facultad de anular leyes por inconstitucionales.
• Marshall argumentó: “La Constitución es una ley; el rol de los jueces es velar por el respeto de las leyes. La Constitución es una ley de leyes; si una ley inferior transgrede una ley superior, es deber del juez declararlo y no aplicar la ley inferior.”
• En el caso Marbury v. Madison, Marshall siguió este silogismo para establecer el Control Jurisdiccional de la Constitucionalidad de las leyes.
• Características centrales del modelo norteamericano según Mezzetti:
  • Es un control a posteriori y concreto.
  • A posteriori: Se realiza después de la promulgación y publicación de la ley, por lo tanto, se aplica a leyes vigentes, no a proyectos de ley. (A diferencia del control político, que es a priori).
  • Concreto: Se origina a partir de un conflicto jurídico que afecta a una persona determinada.
  • Una persona concreta (Marbury) ve vulnerado un derecho subjetivo por una ley inconstitucional.
  • Paradigma: La encarnación de un ideal abstracto. El paradigma del control jurisdiccional concreto es el de una persona específica con un problema, a quien se le aplica una ley que afecta sus derechos.
  • La Corte Norteamericana no podía pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una ley si esta no se había aplicado y afectado el derecho de alguien.

Modelo Europeo Jurisdiccional de la Constitucionalidad de las Leyes

• Una Corte Constitucional, ya sea de manera abstracta o a posteriori, anula una ley porque esta parece inconstitucional incluso sin haber sido aplicada.
• Típicamente, se declara que una ley, sin haber sido aplicada, es abstractamente contraria a la Constitución.
• Mezzetti concluye que los modelos norteamericano y europeo tienden a confluir.
• ¿Cómo nace el Modelo Europeo?
  • Fue concebido por Hans Kelsen, quien lo imaginó como un control preventivo pero jurisdiccional.
  • Kelsen era crítico del paradigma norteamericano, temiendo el “gobierno de los jueces”. Creía que era muy complejo que un juez, cuya función es aplicar la ley, pudiera anularla basándose en una interpretación personal.
  • Kelsen concibe un control concentrado, que se opone al difuso.
  • Control Concentrado: Control jurisdiccional realizado por un único órgano, una Corte Constitucional. En Chile, el Tribunal Constitucional es el encargado de determinar si una ley es inconstitucional, lo que contribuye a la seguridad jurídica.
  • Control Difuso: Todas las cortes de un país pueden declarar que una ley es inconstitucional. Su problema es la inseguridad jurídica, ya que pueden generarse conflictos entre las interpretaciones de los jueces.
  • El Modelo Kelseniano es preventivo/a priori y abstracto.
  • A priori: Ocurre antes de la promulgación y publicación de una ley, cuando aún no está vigente (es un proyecto).
  • Abstracto: Enfrenta la ley en su totalidad, a diferencia del control concreto que critica la aplicación o interpretación particular de una ley. (A veces, el problema puede ser la aplicación específica de la ley, no que la ley en sí sea inconstitucional, sino que en un caso concreto genera un resultado inconstitucional).

Diferencias entre los Modelos

• El Control Concreto Norteamericano analiza la aplicación de una ley y si el resultado que provoca es inconstitucional.
• Supone que la ley está vigente (a posteriori) y que se aplica a un ser humano específico, con un conjunto de hechos que lo rodean (concreto).
• El Control Abstracto Europeo no analiza casos; solo analiza el concepto de la ley (abstracto) y es preventivo porque se realiza cuando la ley aún no ha sido aplicada (a priori).
• Se realiza cuando la ley es un proyecto; los proyectos de ley, por definición, no están vigentes y no pueden aplicarse, por lo que se critica su mero contenido.

Postura de Mezzetti Respecto a los Modelos Jurisdiccionales

Estos modelos, inicialmente opuestos, han comenzado a confluir con el tiempo, fortaleciendo la idea de que el propósito fundamental del control constitucional de las leyes es defender los derechos subjetivos, fundamentales e irrenunciables de las personas. Incluso cuando el modelo europeo anula una ley, se preocupa por el efecto que los proyectos tendrían en los derechos humanos.

Postura de Couso sobre el Modelo Preventivo/A Priori y sus Fallas

• Quienes defienden el modelo preventivo buscan “detener el proyecto antes de que cause daño”.
• Quienes apoyan el modelo a posteriori argumentan que es muy probable que solo en algunas aplicaciones se generen resultados inconstitucionales, requiriendo entonces la intervención jurisdiccional para defender a una persona. Es difícil imaginar todos los hechos que pueden rodear un caso en la aplicación de una ley.
• A priori o preventivo: Antes de que la ley entre en vigor (modelo europeo/continental).
• Siempre o generalmente es abstracto, porque afecta la totalidad de la ley.
• No contiene casos ni hechos particulares a los cuales aplicarse, ya que la ley no está vigente.
• Supone la existencia de cortes constitucionales, no tribunales ordinarios, porque estos últimos solo analizan casos con personas.
• A posteriori o represivo: Después de que la ley ha sido publicada y está en vigencia (modelo norteamericano).
• Puede ser abstracto o concreto.
• Abstracto a posteriori: Una ley vigente, sin aplicación, es catalogada como contraria a la Constitución (por ejemplo, por una ONG). Supone la creación de una corte o tribunal constitucional y no espera que la ley afecte para reclamar su inconstitucionalidad. (En Colombia, esto se conoce como tutela).
• Concreto: Se aplica a hechos y personas específicas.

Existencia y Compensación del Control Jurisdiccional

El control jurisdiccional existe para corregir la promulgación de leyes que han resultado inconstitucionales. Mientras que el control político se encarga de la aprobación de proyectos de ley, el control jurisdiccional interviene debido a los errores que pueden cometerse en ese proceso.

• El Modelo Norteamericano, conocido como “Judicial Review”, es una forma técnica de referirse a un control a posteriori y concreto.
• Se aplica donde hay hechos concretos y se vulneran derechos subjetivos.
• El control norteamericano fue acuñado por los jueces de la Corte Suprema, quienes asumen que una ley vigente aplicada genera problemas constitucionales.
• Ejemplo: La ley segregacionista del sur de EE. UU. “separate but equal”.
• En un control abstracto, nunca se mencionaría el nombre de un ser humano, porque la ley no se ha aplicado a ningún caso concreto.
• El Judicial Review es de Control Difuso, lo que significa que los jueces, de manera descentralizada, pueden no aplicar una ley si la consideran inconstitucional.
• En EE. UU., la obligatoriedad del precedente de la Corte Suprema evita el caos en los fallos de las cortes y su interpretación de la ley (las cortes menores deben fallar según las cortes superiores).
• Si el control difuso se aplica en un sistema sin precedentes, se genera caos.
• El Modelo Europeo Constitucional es también el Modelo Kelseniano.
• Kelsen quería que fuera un Control Concentrado, porque el modelo norteamericano, aunque culmina en la Corte Suprema, no impide que jueces inferiores o de distrito dejen de aplicar la ley si la consideran inconstitucional.
• En la práctica, la ley no queda fuera de su ordenamiento jurídico.
• El Modelo Concentrado es el Europeo.
• El juez, incluso si tiene dudas, debe elevar la pregunta sobre la aplicación de una ley a la Corte Constitucional, ya que el juez individual carece del derecho de determinar si una ley es constitucional o no.

Diferencia entre el Modelo Político y el Modelo Europeo

• En el control político, decide un político, mientras que en Europa lo resuelve una Corte o Tribunal Constitucional.
• El modelo paradigmático europeo, que comenzó siendo preventivo, hoy en día también puede realizar un control no preventivo, llevado a cabo por una Corte Constitucional.
• Los modelos confluyeron con el objetivo de consagrar los derechos fundamentales de las personas.

Dúplice Modalidad de Control de la Constitucionalidad

1. El control de la ley: Realizado en ausencia de una controversia judicial preventiva y de conflictos de intereses subjetivos.
   • Variables:
     1. Momento de efectuación del control:
        • A priori: De manera preventiva.
        • A posteriori: De naturaleza sucesiva.
        • Antes o después de la entrada en vigor de la ley.
     2. Naturaleza del interés tutelado:
        • Control objetivo (ordenamiento jurídico en general).
        • Control de competencia.
2. El control de la constitucionalidad: Tiene lugar durante la aplicación de la ley, donde existen controversias judiciales e intereses subjetivos.
   • Variables:
     1. Atribución de competencia:
        • Una pluralidad de órganos: Control difuso (crea inseguridad jurídica).
        • Un solo órgano: Control concentrado (promovido por un órgano jurisdiccional, cuestión de legitimidad constitucional).
     2. Instancia de instauración del control.
     3. Eficacia de las sentencias: Según desplieguen efectos limitantes (al caso concreto, inter partes, erga omnes).

Dos Reglas Tendenciales Dominantes en la Jurisdicción Constitucional

1. Progresiva mutación del control de constitucionalidad de la ley en el control de la aplicación de las leyes.
2. Jurisdicción constitucional basada en la tutela de derechos (resultado obligado de la importancia primordial de los derechos y libertades en las Constituciones de nuestros tiempos).