Diligencias que no lesionan derechos fundamentales: Primeras diligencias de la instrucción

Artículo 13. Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta Ley.

• Consignar las pruebas.
• Identificar al delincuente.
• Proteger a las víctimas.

1. Consignar las pruebas

El “cuerpo del delito”

Con la expresión cuerpo del delito se engloban una serie de conceptos y actuaciones diversas. Puede comprender desde el arma, instrumentos, efectos, la persona que sufre las consecuencias, cosas, etc., es decir, que engloba cualquier tipo de referencia a los restos visibles que puede dejar cualquier hecho delictivo.

Inspección ocular

Lo primero que habrá que hacer es una inspección ocular, que es un método de investigación directo del lugar de los hechos. La ley la califica como ocular, pero no se reduce solo al sentido de la vista; incluye todos y cada uno de los sentidos: oído, gusto, tacto, olfato.

La inspección ocular tiene por finalidad recoger y conservar todos los vestigios y pruebas materiales que se puedan utilizar en el juicio oral. Van dirigidas a que quede constancia para el futuro, por eso la ley ordena que en el acta se describa detalladamente el lugar del delito, el estado en que se hallen los objetos y personas, y todos los demás detalles que puedan ser utilizados tanto por la acusación como por la defensa.

En la inspección ocular, el Juez de Instrucción puede ordenar que se “reconstruyan” los hechos, intentando reproducir las actuaciones criminales en el mismo lugar de los hechos. También se puede acompañar la inspección ocular de la realización de medios de investigación a través de peritos (p. ej., forenses) y de testigos que estuvieran en el lugar.

¿Quién la realiza? El Juez de Instrucción, pero también el Ministerio Fiscal (MF) y la Policía Judicial, inmediatamente que tengan conocimiento de la comisión de un delito, y en la investigación preliminar, deben realizar todas las diligencias que hemos descrito, para la conservación de las pruebas, la identificación del delincuente y la protección de las víctimas, levantando acta de lo ocurrido para, posteriormente, comunicarlo al Juez.

Pruebas periciales: La autopsia

Cada vez están adquiriendo mayor importancia las pruebas periciales, por ejemplo, la autopsia (Artículo 340: muerte violenta o sospechosa de criminalidad). En otro tiempo, en las autopsias era preceptivo que fueran presenciadas por el Secretario Judicial, pero actualmente no es necesario. Todos los objetos y cosas que constituyan el cuerpo del delito es necesario conservarlos; en ningún caso pueden entregarse a personas que tuvieran algún interés.

2. Identificación del delincuente

El delincuente debe quedar identificado, según el Artículo 373.

Artículo 373. Si se originase alguna duda sobre la identidad del procesado, se procurará acreditar esta por cuantos medios fueren conducentes al objeto.

Utilizando medios legales: videocámaras, testigos, huellas dactilares, ADN, reconocimiento en rueda, con todas las garantías: presencia de abogado, Secretario Judicial que levanta acta, y la rueda de reconocimiento estará compuesta por cinco personas de características parecidas y entre ellas estará el que va a ser reconocido, en una habitación donde no pueda ver al testigo que lo reconozca a través de un cristal.

Es importante determinar la salud mental del delincuente (Artículo 381).

Artículo 381. Si el Juez advirtiese en el procesado indicios de enajenación mental, le someterá inmediatamente a la observación de los Médicos Forenses en el establecimiento en que estuviese preso, o en otro público si fuere más a propósito o estuviese en libertad. Los Médicos darán en tal caso su informe del modo expresado en el capítulo VII de este título. Esto es para que el Juez sepa si tuvo alteración mental antes o después del delito, por ejemplo, esquizofrenia, y las consecuencias que tiene.

También se deben conocer los antecedentes penales (por lo de la reincidencia), aunque la ley también habla de los antecedentes de conducta del imputado (Artículos 377 y 378) que, en los tiempos actuales, debemos entender que al imputado se le juzgará por los delitos que cometió, no por otras cuestiones de conducta anterior.

3. Protección a las víctimas

Artículo 770. La Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará las siguientes diligencias:

• Requerirá la presencia de cualquier facultativo o personal sanitario que fuere habido para prestar, si fuere necesario, los oportunos auxilios al ofendido. El requerido, aunque solo lo fuera verbalmente, que no atienda sin justa causa el requerimiento será sancionado con una multa de 500 a 5.000 euros, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que hubiera podido incurrir.

Artículo 778.5. El Juez podrá ordenar que se preste la asistencia debida a los heridos, enfermos y cualquier otra persona que con motivo u ocasión de los hechos necesite asistencia facultativa, haciendo constar, en su caso, el lugar de su tratamiento, internamiento u hospitalización. Las víctimas, aunque tradicionalmente han estado al margen del proceso, cada vez más se integran en el procedimiento.

4. Medidas en casos específicos

Diferentes según el delito:

• Delitos contra la propiedad:
  • Artículo 364: Acreditar la preexistencia del bien.
  • Artículo 365: Valoración del bien, a través de peritos, a precio de mercado.

  Hay bienes que es fácil establecer su valor, por ejemplo, acciones, que se valorarán según su cotización.

• Delitos en medios de comunicación:
  • Secuestro de la edición.
• Delitos con muertes:
  • Identificación del cadáver.
  • Descripción hecha por el Juez (Artículo 335, p. ej., en un suicidio).
  • Declaración de testigos (Artículo 340).
  • Exposición pública del cadáver en el depósito (Artículo 341).
  • Traslado del cadáver que se encuentre en vía pública o férrea que entorpece el tránsito; la policía lo traslada al lugar más próximo, dejando constancia de todas las circunstancias de donde estaba, por ejemplo, con fotografías.
• Intervención y retención de vehículos en casos autorizados por la ley.
• Identificación de las personas que se encuentran en el lugar de los hechos.
• Realización de autopsias para determinar la causa de la muerte.

Todas estas funciones son las diligencias que se realizan, quedando acreditadas en el “atestado”.

En las primeras diligencias suelen ser habituales los interrogatorios de testigos, realización de informes técnicos, inspecciones oculares…

Respecto a los fallecidos, en caso de muerte violenta sí tiene que ir el Juez, aunque en otros casos de muerte no violenta puede delegar en el médico forense o en la policía (Artículo 778.6).

Autopsias: La ley obliga a que en todos los supuestos de muerte violenta o sospechosa de criminalidad se proceda a la autopsia del cadáver antes de su enterramiento o incineración, incluso aunque de la observación exterior del cadáver pueda deducirse su muerte. (Este último criterio puede verse reducido en los procesos abreviados, cuando el Juez puede acordar que no se realice la autopsia si el médico forense puede dictaminar la causa de la muerte sin practicarla).

Lo que quiere la ley es que en las diligencias conste un informe pericial acerca de las circunstancias y causa de la muerte. La autopsia es un examen de la anatomía del cadáver tanto exterior como interior, que va destinada a informar sobre el origen del fallecimiento. Es un método de investigación pericial. La autopsia se realiza en un lugar público, generalmente, el Instituto de Medicina Legal o Instituto Anatómico Forense, aunque la ley permite que la autopsia se practique en el lugar que estime conveniente el órgano judicial. Este acto de investigación, por su irrepetibilidad, se convierte en prueba preconstituida, que para poder servir al Juez sentenciador, tiene que estar intervenida por el Juez Instructor o su delegado con la fe pública del Secretario Judicial. Se introduce en el juicio oral a través de la lectura del documento.

La declaración del inculpado

La ley habla de la declaración de los “procesados” en el Artículo 384.I.

Artículo 384. Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias en la forma y del modo dispuesto en este Título y en los demás de esta Ley. Cuando una persona es procesada tiene todos los derechos y garantías que la ley le otorga, con lo cual para el Juez Instructor supone un mayor incordio, por ello, a lo largo del tiempo, el auto de procesamiento se ha ido posponiendo al momento del final del sumario, mientras está en la instrucción se le llama “imputado”. No por ello el imputado tiene menor derecho de defensa (Artículo 118).

Elementos de la declaración del imputado

Imputado: del latín putare (pensar), persona que se piensa que es culpable.

¿Para qué sirve?

1. Establecer su identidad, con todos sus datos: edad, salud mental, nacionalidad, idioma, domicilio, etc.
2. Informar al imputado de la “imputación” y, además, de todos sus derechos procesales.
3. Averiguar y obtener información de los hechos delictivos.

La declaración del imputado tiene valor meramente informativo; difícilmente llegan a ser pruebas en el juicio oral, porque el imputado tiene derecho a no declararse culpable, a no declarar contra sí mismo, y a la presunción de inocencia. No se exige juramento a los imputados y procesados.

Artículo 387. No se exigirá juramento a los procesados, exhortándoles solamente a decir verdad y advirtiéndoles el Juez de Instrucción que deben responder de una manera precisa, clara y conforme a la verdad a las preguntas que les fueren hechas. El Artículo 395 decía que el procesado no podrá excusarse de las preguntas que se le dirijan (derogado por la CE, porque puede guardar silencio).

¿Cuántas veces puede llamar el Juez a declarar al imputado? Tantas como hagan falta. Si es la primera, será antes de que pasen 24 horas desde el delito, salvo por autorización del Juez, se pueda hacer más tarde. Este plazo se estableció en la ley de 1882, porque se entendía que en 24 horas una persona andando podría encontrar una localidad con Juez (actualmente el plazo de poner a un detenido a disposición judicial es tan pronto como se pueda, en todo caso, no superior a 72 horas).

Si es el propio inculpado el que pide declarar, hay que hacerla inmediatamente.

¿Cómo se hace? De forma oral. Formulando preguntas orales y respondiendo de la misma manera. Las preguntas no pueden ser capciosas (que no se entiendan), ni subjetivas (cuando la pregunta implica ya la respuesta). La primera declaración puede ser realizada también frente a la policía o el Juez de Instrucción.

Cuando se hace frente a la policía intervienen:

• Policía
• Declarante
• Su abogado

Garantía: presencia de abogado defensor. Se levantará acta que será firmada por el declarante y su abogado.

Si se hace ante Juez de Instrucción, el Secretario Judicial es el que levanta el acta (que es el fedatario público).

Diligencias que no lesionan derechos fundamentales: Declaraciones de testigos

Un testigo es una persona ajena que ha presenciado los hechos y puede aportar información de lo que ha ocurrido.

Cualquier persona puede ser testigo, incluso menores o incapacitados. Otra cuestión es el valor que se le dé al testimonio de sus declaraciones.

El valor del testimonio de un testigo es difícil de precisar, saber si dice la verdad o no, aunque el testigo sí tiene que prestar juramento de decir la verdad en juicio.

No pueden ser testigos en un proceso penal: el Rey, la Reina, el Príncipe Heredero y el Regente del Reino (Artículos 441 y siguientes), también agentes diplomáticos.

Personas que, por razón de su cargo, no tienen obligación de declarar frente al Juez, pero que sí pueden hacerlo por escrito, contestando a un formulario remitido por el Juez (Artículo 412.2):

• El Presidente y los demás miembros del Gobierno.
• Los Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado.
• El Presidente del Tribunal Constitucional.
• El Presidente del Consejo General del Poder Judicial.
• El Fiscal General del Estado.
• Los Presidentes de las Comunidades Autónomas.

Personas que no acuden al llamamiento para declarar ante el Juez, pero que declaran en sus despachos oficiales (Artículo 412.5):

• Los Diputados y Senadores.
• Los Magistrados del Tribunal Constitucional y los Vocales del Consejo General del Poder Judicial.
• Los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo.
• El Defensor del Pueblo.
• Las Autoridades Judiciales de cualquier orden jurisdiccional de categoría superior a la del que recibiere la declaración.
• Los Presidentes de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
• El Presidente y los Consejeros Permanentes del Consejo de Estado.
• El Presidente y los Consejeros del Tribunal de Cuentas.
• Los miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.
• Los Secretarios de Estado, los Subsecretarios y asimilados, los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y en Ceuta y Melilla, los Gobernadores Civiles y los Delegados de Hacienda.

Las declaraciones testificales en la fase de instrucción tienden sobre todo a la averiguación de los hechos, identificación de las personas responsables. Por regla general, son llamados de oficio por el Juez Instructor, y a priori se desconoce si sus testimonios van a ser útiles para formular la acusación o para el sobreseimiento de la causa.

Procedimiento de la declaración de testigos

1. Citación: Se les citará de la forma prevenida en la LECrim. Pueden ser citados personalmente en el lugar de los hechos, y cuando sea urgente se le podrá citar verbalmente, sin necesidad de cédula. Cuando no se conozca el domicilio de un testigo se remitirá un oficio a la autoridad gubernativa para que lo averigüe, y solo cuando se considere indispensable se acordará la difusión de la citación a través de los periódicos de la localidad o en los medios oficiales o privados de la provincia.
2. Comparecencia: Por lo general, deberá comparecer el testigo en la sede jurisdiccional encargada de la investigación.
3. Forma y documentación: Los testigos declaran separadamente y en presencia del Juez Instructor y el Secretario Judicial. Tras comprobar su personalidad, el testigo prestará juramento o promesa y contestará a las preguntas “generales de la ley”. Luego el Juez dejará que sin interrupción explique los hechos ocurridos; una vez narrados, el Juez le dirigirá las preguntas que estime oportunas. En la declaración no se le permite al testigo la lectura de papeles, si no es para consultar datos de difícil recuerdo. La declaración se documentará en la correspondiente acta, que será autorizada por el Secretario. El Juez informará al testigo del deber que tiene de comparecer cuando le cite el órgano jurisdiccional que deba resolver el proceso, así como el de comunicarle los cambios de domicilio.

Excepciones a la obligación de declarar

Algunas personas están dispensadas de la obligación de declarar (Artículos 416, 417, 418, LECrim).

• Artículo 416:
  • a) Los parientes del imputado: cónyuge, hermanos hasta el 2º grado. El Juez les advierte de que no están obligados a declarar como testigos sobre hechos que se le imputen a su familiar, pero si quieren, pueden hacerlo.
  • b) El abogado del imputado respecto a los hechos que este le hubiera confiado en calidad de defensor.
• Artículo 417:
  • a) Los eclesiásticos y ministros de cultos disidentes (de otras religiones) respecto de los hechos que le hubieran confiado en confesión (¿hasta dónde debemos entender los otros cultos, estarían exentos de declarar los religiosos de creencias muy minoritarias? Pienso que no, que se debería solo extender a la católica, evangélica, islámica y judía, con las que el Estado tiene convenios). Este artículo, habría que interpretarlo como secreto profesional.
  • b) Los funcionarios públicos, civiles y militares, cuando declarar suponga violar el secreto profesional que tuvieran por razón de su cargo.
• Artículo 418: Ningún testigo puede estar obligado a declarar cuando la pregunta que se le formule pueda dañar material o moralmente a la persona o patrimonio de su familiar (Art. 416).

Caso censurable: La citación como testigo a un futuro imputado, como estrategia del Juez en la investigación, para luego citarlo como imputado. Esta fórmula es ilegal.

Aspectos clave de la declaración testifical

Es útil no solo para la instrucción, sino también para el juicio oral.

1. En la instrucción, la investigación que se hace con el testigo es para aportar información sobre el delito cometido.
2. Generales de la ley: Se refiere a las preguntas generales de la ley:
   • Identificación del testigo: nombre, edad, profesión, relación de parentesco o profesional con el imputado. (En el sistema anglosajón se llama: cross-examination –examen cruzado–, formulación de un sinfín de preguntas, que tiene por objetivo saber si el testigo es fiable. Sería interesante introducirlo en nuestro sistema procesal).
3. Citación: Para que el testigo esté presente en el juzgado. La citación se hace de todas las formas posibles que sean efectivas: correo, telégrafo, teléfono, policía, publicación en periódico, etc. Es importante que el testigo acuda, por lo tanto la citación también es importante.
4. Interrogatorio: Primero el Juez, después de identificarlo, lo deja hablar todo lo que sepa sobre los hechos investigados; luego le irá preguntando las cuestiones que crea convenientes. De todo se va tomando nota y el Secretario levantará acta (últimamente, en muchos casos se graba el testimonio). Las preguntas que se le formulen tienen que ser sencillas (a una pregunta: una respuesta) y además no deben de ser capciosas ni subjetivas.
5. Lugar: Normalmente el Juzgado. Deben citarse también a las partes, para que también puedan formular preguntas. Puede que el testigo se encuentre indispuesto (Artículo 419); en este caso se le puede tomar declaración al testigo –con todas las garantías que hemos visto– en su casa o en el hospital, siempre que el testimonio no ponga en peligro su salud.

Obligaciones del testigo

• Comparecer: Es obligatorio. Si no comparece, se le cita otra vez, con apercibimiento de que puede incurrir en responsabilidad de multa de 200 a 5000 € y si persistiese en su negativa será conducido por la autoridad policial a presencia del Juez y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia del Artículo 463.1 del Código Penal (pena de tres a seis meses y multa de 24 meses, cuando la no asistencia provoca la suspensión del juicio). Y si se resiste a declarar lo que supiera sobre los hechos que fuera preguntado, también será perseguido por desobediencia grave a la autoridad.

Testigos protegidos

En algunas ocasiones la declaración de algunos testigos puede suponerles peligro para su vida; en estos casos está permitido que declaren protegidos (Ley 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a testigos y peritos en Causas Criminales).

En cuanto a los testigos protegidos, hay ciertas dudas, porque bajo esa capa, puede intervenir cualquier persona. El juzgado debe saber cuál es la identidad del testigo; la parte del imputado no debe conocerla. Todas las citaciones se hacen en el juzgado y serán comunicadas por la Policía Judicial. Este testigo debe tener protección policial, por eso, las propuestas de estos testigos son pocas y el nivel de protección es alta. El testigo protegido debe ir a declarar de manera que no se le pueda identificar, por los medios que sean.

Testigo de referencia

El testigo de referencia es el que cuenta lo que le ha dicho otra persona que lo sabía. Este tipo de testigo se admite salvo en los delitos de injurias y calumnias (delitos privados), pero son testigos que solo se emplean si no hay testigos directos.

El testigo de referencia debe identificar al testigo fuente. No se puede aceptar un testigo de referencia, cuando el testigo fuente es oculto. Las testificales en atestados pueden recoger testimonios indirectos. Si en el juicio oral no se pudieran reproducir, puede ser considerada como prueba si es ratificada por el policía que lo recogió. Es peligrosa esta práctica porque puede dar lugar a testimonios de confidentes.

Valor de la prueba testifical

Vale para investigar, para instruir, lo cual quiere decir, que el testigo tiene que acudir posteriormente al juicio oral y ratificarse en la declaración que hiciera en la instrucción, pero se le deben hacer de nuevo las preguntas, e incluso otras nuevas que estime el tribunal sentenciador.

Peritos

1. Los peritos en la LECrim

Un perito es una persona con pericia (práctica, experiencia) en lo que va a intervenir. No es parte en el proceso, es un técnico, con conocimientos en cosas de las que el Juez desconoce, y precisa conocerlas para la investigación que está llevando.

¿Cuántos peritos se necesitan?

• En los procedimientos ordinarios: 2 peritos (recordemos que en el juicio del 11M, solo hubo un perito que analizó el explosivo –la polémica sobre la teoría conspiración–).
• En los procedimientos abreviados y en todos los demás: 1 perito.

Pueden ser peritos, las personas que tengan determinadas cualidades:

• a) Peritos titulados oficialmente (la ley los prefiere).
• b) Peritos que carecen de título (estos intervienen si no existen los primeros).

Causas de recusación

El perito para poder realizar su informe, no debe estar incurso en un expediente de recusación, que se utiliza para invalidar su informe. En la LECrim, no encontramos causas, tenemos que recurrir a la LEC, Artículo 124 y allí encontramos las causas de recusación:

1. Solo pueden ser recusados los peritos que sean designados por sorteo por el tribunal.
2. Los peritos presentados por las partes solo pueden ser objeto de tacha por las causas previstas en el Artículo 334 LEC:
   • a) Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, hasta el cuarto grado.
   • b) Tener interés directo o indirecto en el asunto.
   • c) Estar o haber estado en situación de dependencia con alguna de las partes o sus abogados.
   • d) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes o sus abogados.
3. También son causas de recusación:
   • a) Haber dado, anteriormente, sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante.
   • b) Haber prestado servicio como perito a la parte contraria.
   • c) Tener participación en Sociedades o Establecimientos que sean parte en el proceso.

Forma de hacer la recusación

Se inicia a petición de parte y el Juez recibe directamente la documentación. Examina el expediente y emite un Auto, donde decide sobre el asunto.

¿Cuándo? Si el informe pericial se puede practicar ya en el juicio oral, entonces no se puede recusar en la fase de instrucción. Pero si la pericia no se pudiera practicar en el juicio oral, la recusación hay que hacerla antes de que empiece a actuar el perito, porque si es después ya no se admite.

Deberes y derechos del perito

• Deberes: Aceptar hacer de perito.
• Derechos: Que se le pongan todos los medios a su alcance para realizar la pericia. Cobrar los honorarios.

Procedimiento

Una vez nombrados, por el Juez en última instancia. La ley no dice nada sobre cómo se nombran a los peritos. Antes se utilizaba el sistema de la LEC, por “insaculación” (sacar la bola del saco). Eso ha desaparecido; ahora se hace utilizando un sistema “digital” (“a dedo”): el Juzgado se pone en contacto con los Colegios Profesionales y decide “a dedo”.

Las partes pueden nombrar peritos a su costa. Los Jueces les toman juramento y les entregan todo lo preciso para realizar su examen, luego redactarán el informe. Si es de un solo perito, no hay problema, pero cuando son dos, puede producirse informes contradictorios; las partes pueden acudir al Juez para que nombre un tercer perito, con lo que el informe de este, puede que tampoco coincida con los informes anteriores.

Con respecto al informe, la ley dice, que las partes, así como el Juez y el Secretario tienen que estar presentes en la realización del mismo (cosa que actualmente no ocurre, pensemos en una autopsia). Cuando el perito presenta su informe las partes tienen que estar personadas para que puedan hacer preguntas sobre las dudas que estimen conveniente. El perito tiene que estar citado para que aclare esas dudas.