LOS MERCADOS FINANCIEROS (II): CONTRATOS DE LOS MERCADOS DE VALORES

1. INTRODUCCIÓN

Regulación

TRLMV (RDLeg 4/2015, de 23 de octubre); “MiFID 2”: Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo, relativa a los mercados de instrumentos financieros; Regl. (UE) 600/2014, de 15 de mayo, relativo a los mercados de instrumentos financieros.

Finalidad

Transparencia (confianza) del mercado para garantizar la información al inversor. Se trata de proteger más al inversor. Ha sufrido gran transformación institucional a raíz de la crisis financiera. La ley prohíbe políticas cortoplacistas de retribuciones. También se ha endurecido el régimen de concesión de créditos. Se ha reformado también gran parte de la normativa contable y se ha mejorado la opacidad de los mercados de valores y mejoras de información.

Objeto

Instrumentos financieros (IF):

• Valores negociables: derechos de contenido patrimonial susceptible de tráfico generalizado e impersonal. Un ejemplo típico son las acciones, recibos de depósito, bonos y obligaciones titulizados, derechos de suscripción. Si se admiten a negociación en mercados oficiales o SMN deben estar representados en anotaciones en cuenta.
• Otros IF mencionados en el Anexo. Los mencionados en los apdos. b) y c) son “instrumentos” (categoría asimilable a la de valores), mientras que los apdos. d) a j) incluyen “contratos” de opciones, futuros, permutas (swaps), y otros contratos de derivados relacionados con valores negociables, índices, divisas, tipos de interés u otros subyacentes de naturaleza financiera. A diferencia de los valores, en los contratos no existe “emisión” (BROSETA / MTNEZ. SANZ).

CNMV

Órgano encargado de la supervisión e inspección de los mercados de valores. Vela por la transparencia de los mercados, la correcta formación de los precios y la protección de los inversores. Tiene capacidad normativa de desarrollo y ejecución (Circulares).

• A nivel europeo, el Reglamento (UE) 1095/2010, de 24 de nov., creó la ESMA (Autoridad Europea de Valores y Mercados). Forma parte del SESF junto a la EBA y la EIOPA.

2. MERCADO DE VALORES

2.1. EL MERCADO PRIMARIO

Tiene por objeto la realización de una OPV (oferta pública de venta) o suscripción de valores, es decir, poner un valor en el mercado que no existe o que existe pero no cotiza en bolsa, así como la admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial.

• Cuando la oferta se dirija al público en general debe publicarse un folleto informativo. También, en caso de solicitud de admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial. En ambos casos deberá ser aprobado por la CNMV.
• El folleto contendrá información sobre el emisor y los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Debe ir acompañado de un resumen, breve y en lenguaje no técnico, que contenga la información fundamental para ayudar a los inversores a determinar si invierten o no en esos valores.
• La ley hace responsable de la información que figura en el folleto al emisor, al oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario, así como los administradores y demás personas que menciona el art. 38.1. Responden de los daños y perjuicios ocasionados a quienes hayan adquirido valores confiando en la información falsa o en las omisiones del documento.
• En caso de solicitud a cotización en un mercado secundario oficial, las acciones deben ser libremente transmisibles, el importe mínimo de los que se solicite su negociación ha de ser de 6 millones de € en el caso de acciones o 200.000 € en el caso de valores de deuda. Requiere la verificación previa de la CNMV y el acuerdo del organismo rector del mercado en cuestión, excepto los valores emitidos por el Estado y el ICO, que se consideran admitidos de oficio en el Mercado de Deuda Pública en Anotaciones.

2.2. LOS MERCADOS REGULADOS O SECUNDARIOS OFICIALES

• Definición

  Aquellos mercados sujetos a condiciones de acceso, admisión a negociación, procedimientos operativos, información y publicidad. Hasta hace relativamente poco todos los mercados de valores estaban regulados, y ahora se ha liberalizado las casas de contratación, existen otras plataformas en las que cotizar.

• Mercados regulados o secundarios oficiales

  • Bolsas de Valores, Mercado de Deuda Pública en Anotaciones, Mercados de Futuros y Opciones –MEFF– (cualquiera que sea el activo subyacente, financiero o no financiero), Mercado de Renta Fija –AIAF– y otros que se autoricen (a nivel estatal o autonómico).

• Otros SMN

  Destacan el MAB, el LATIBEX (Mercado de Valores Latinoamericanos), los SOC, y la llamada «internalización sistemática».

• Objeto

  Negociación (transmisión derivativa) de valores e IF aptos para la negociación.

• Autorización y Sociedad Rectora

  La creación de un mercado secundario requiere autorización, con los requisitos que prevé la ley: designar una sociedad rectora con forma de SA, elaborar un programa de actividades, que los consejeros y los accionistas con participaciones significativas de la sociedad rectora cumplan los requisitos de idoneidad, tenga los recursos propios mínimos fijados reglamentariamente y elabore un proyecto de reglamento de mercado en el que se detallen las reglas de la negociación, clases de operaciones, etc. Al frente de cada mercado existe una Sociedad Rectora, que puede suspender la cotización de un IF cuando deje de cumplir la normativa del mercado.

• Suspensión por la CNMV

  También puede hacerlo la CNMV cuando existan circunstancias especiales que puedan perturbar al mercado o a los inversores.

Las bolsas de valores

• Objeto

  Principalmente acciones, obligaciones y valores que otorguen derecho a su adquisición o suscripción.

• Bolsas actuales

  Actualmente existen 4: Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia, conectadas mediante el Sistema de Interconexión Bursátil llamado “mercado continuo”, cuya gestión se encomienda a la Sociedad de Bolsas, constituida por las sociedades rectoras de las bolsas existentes.

• Administración y Miembros

  Cada Bolsa está administrada por una Sociedad Rectora. Para actuar en Bolsa es necesario ser miembro de la misma. Podrán serlo las ESI autorizadas para ejecutar órdenes de clientes o para negociar por cuenta propia, las EC, la Administración General del Estado y aquellas personas autorizadas por la sociedad rectora correspondiente. También, ESI y EC de otros países de la UE.

• Sistemas de liquidación

  La gestión de los sistemas de liquidación de valores se lleva a cabo por un depositario central de valores, con quien la sociedad rectora en cuestión deberá suscribir un acuerdo. Estos depositarios son SA que, entre otras funciones, llevan el registro contable, la compensación y liquidación de los valores admitidos a cotización en un mercado sec. oficial o en un SMN. En España, la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores, S.A. (llamada “Sociedad de Sistemas”, cuyo nombre comercial es Iberclear) actúa como Depositario central de valores.

El mercado de deuda pública en anotaciones

• Objeto

  Negociación de:

  1. Valores de renta fija representados mediante anotaciones en cuenta emitidos, entre otros, por el Estado, el ICO y, a solicitud de ellos, por el BCE, los Bancos Centrales de la UE o las CC.AA.;
  2. Otros IF.

• Organismo rector y miembros

  El BdE tiene la consideración de organismo rector de este mercado. Podrán ser miembros del mercado las entidades que reúnan los requisitos. El registro de los valores corresponde también a la Sociedad de Sistemas. Las CC.AA. Pueden crear, regular y organizar un mercado autonómico que tenga por objeto la negociación de los valores de renta fija emitidos por ellas y otras entidades de derecho público dentro de su ámbito territorial.

Los mercados secundarios oficiales de futuros y opciones regulados por anotaciones en cuenta

• Objeto

  Negociación y liquidación de contratos de futuros, opciones y otros IF derivados, cualquiera que sea el activo subyacente.

  • Futuros: las partes se obligan a ejecutar un contrato en el futuro en las condiciones establecidas en el contrato (p. ej., acuerdo entre dos partes de compra o venta de una cantidad específica de electricidad, de un número determinado de valores –acciones–, de moneda extranjera, etc.– en una fecha futura a un precio prefijado). Modalidad importante son las permutas de tipos de interés o swaps.
  • Opciones: uno de los contratantes, el comprador, previo pago de una prima o precio, tiene derecho a comprar (caso de haber adquirido una opción call) o vender (si hubiera adquirido una opción put) el activo subyacente.

• Entidad de Contrapartida Central (ECC)

  La sociedad rectora autorizará, por medio de una entidad de contrapartida central, la contrapartida en todos los contratos que emita. La ECC viene a realizar la función del depositario central de valores, pero a diferencia del depositario, la ECC actúa por cuenta propia, como compradora o vendedora, asumiendo el riesgo de contraparte. Es decir, normalmente en los contratos secundarios tenemos que actuar a través de un intermediario, le damos la orden (comisión bursátil) y esas entidades lo que hacen es casar órdenes. Se exige la intervención de la ECC cuando los productos son más complejos, de manera que ese contrato que se va a adquirir pasa del vendedor a la ECC que actúa como compradora y a su vez la vende al comprador, de manera que hay dos compraventas. El riesgo de impago recae sobre la ECC. En España la entidad BME Clearing está autorizada como ECC para los siguientes segmentos de actividad: Derivados Financieros, Repos sobre Deuda Pública, Energía, Derivados de Tipos de Interés, Renta Variable.

3. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN

• Actividad principal

  Empresas cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros sobre los IF. Pueden ser miembros o usuarios de los mercados secundarios regulados, SMN y SOC si así lo solicitan.

• Servicios de inversión

  a) Recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más IF;

  b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes;

  c) La negociación por cuenta propia;

  d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes;

  e) La colocación de IF sin base en un compromiso firme;

  f) El aseguramiento o colocación de IF sobre la base de un compromiso firme;

  g) El asesoramiento en materia de inversión (prestación de recomendaciones personalizadas);

  h) Gestión de SMN y de SOC.

• Servicios auxiliares

  a) Custodia y administración por cuenta de clientes de IF;

  b) Concesión de créditos o préstamos a inversores para que puedan realizar una operación sobre alguno de los IF;

  c) Asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial, o sobre M&A;

  d) Servicios relacionados con las operaciones de aseguramiento de emisiones o de colocación de IF;

  e) Elaboración de informes de inversiones y análisis financieros;

  f) Servicios de cambio de divisas, si están relacionados con la prestación de servicios de inversión;

  g) Servicios de inversión o auxiliares relativos al subyacente no financiero de los IF derivados (depósito, entrega de mercaderías, etc.).

• Clases de ESI

  • Sociedades de Valores (SV): pueden operar por cuenta propia o ajena, y desarrollar todos los servicios de inversión y auxiliares.
  • Agencias de Valores (AV): solo pueden operar por cuenta ajena. Pueden desarrollar todos los servicios excepto c), f) y el auxiliar b).
  • Sociedades gestoras de carteras: solo pueden prestar los servicios de inversión d) y g) y los auxiliares.
  • Empresas de Asesoramiento Financiero (EAFI).
  • Otras entidades autorizadas a prestar servicios de inversión: EC (pueden prestar todos los servicios), SGIIC solo a), d) y g), así como la custodia y administración de participaciones en fondos de inversión, y ESIS de otros países (“pasaporte comunitario”).

• Régimen jurídico

  Las ESI tienen un régimen jurídico muy similar al de las EC (reserva de actividad y denominación, supervisión, gobierno corporativo, requisitos prudenciales –capital, colchones–, participaciones significativas, etc.).

4. PROTECCIÓN DEL INVERSOR

4.1. NORMAS DE CONDUCTA

La LMV obliga a quienes presten servicios de inversión a cumplir las normas de conducta que contiene, los códigos de conducta que apruebe el Gobierno y las normas de conducta que contengan sus reglamentos internos de conducta. Así, deben:

• Clasificar a los clientes

  En:

  • a) Profesionales: aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimiento y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos;
  • b) Minoristas: quienes no sean profesionales. Pueden solicitar ser tratados como profesionales;
  • c) Contrapartes elegibles: en general, entidades financieras (ESIS, EC, entidades aseguradoras y reaseguradoras, IIC, entidades de capital-riesgo, fondos de pensiones y sociedades gestoras y demás enunciados).

• Actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad

  En el mejor interés de sus clientes.

• Prevenir, detectar y gestionar

  Conflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o su grupo.

• Diseño de IF

  Cuando diseñen IF, garantizar que responden a las necesidades de un mercado destinatario, comprender las características de los IF que ofrecen y recomiendan y valorar su compatibilidad con las necesidades a quienes prestan servicios.

• Información al cliente

  Mantener informado en todo momento al cliente. La información sobre los IF y las estrategias de inversión debe incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos.

• Evaluar la idoneidad

  Evaluar la idoneidad del cliente cuando se preste el servicio de asesoramiento o de gestión de carteras (situación financiera, grado de tolerancia al riesgo, etc.), y le proporcionará una declaración de idoneidad.

• Evaluar la conveniencia

  Evaluar la conveniencia del producto para el cliente cuando se presten otros servicios (para ello, la prestadora de servicios solicitará información al cliente sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de producto o servicio ofrecido, y deberá entregar una copia del documento que recoja la evaluación al cliente). Si considera que el producto no es adecuado para el cliente, deberá advertírselo. La entidad deberá mantener un registro de las evaluaciones efectuadas.

  • La evaluación no es necesaria si el servicio prestado es el de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, se refiere a IF no complejos, se presta a iniciativa del cliente y la entidad le advierte que no está obligada a evaluar la conveniencia del IF.

• Registro de contratos y mejor ejecución

  Deber de crear un registro de contratos y de adoptar todas las medidas para obtener el mejor resultado posible para las operaciones de los clientes (principio de mejor ejecución).

• Abuso de mercado

  Deber de observar la normativa sobre abuso de mercado. En particular, deber de comunicar a la CNMV, para que esta lo haga público, la información privilegiada y relevante, de carácter corporativo o financiero relativos al emisor o a sus valores o IF.

4.2. EL FONDO DE GARANTÍA DE INVERSIONES

• Entidad encargada de asegurar el reembolso de las cantidades de dinero o la restitución de los valores o instrumentos que pertenezcan a los inversores:

  • Cuando estos no puedan obtenerlo directamente de la entidad adherida al Fondo por declaración de concurso de la entidad, solicitud de declaración de concurso, o cuando la CNMV declare que la ESI no puede cumplir las obligaciones contraídas con los inversores.
  • Siempre que dicho crédito a favor del inversor tenga su origen en la prestación de los servicios de inversión previstos o en el servicio auxiliar consistente en la custodia y administración por cuenta de clientes de los IF.

• Todas las ESIS deben adherirse, excepto las EAFIS en determinados casos.

• El Fondo garantizará que todo inversor perciba el valor monetario de su posición acreedora global frente a dicha empresa, con el límite cuantitativo de 100.000 €.

  • Tener en cuenta que el FGD de EC también indemnizará hasta 100.000 € a los inversores que hayan confiado a una EC recursos dinerarios, valores u otros IF, para su depósito y administración o para la realización de algún servicio de inversión.

5. REFERENCIA A LAS INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA

IIC (en la UE «Organismos de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios»):

• Tipos de IIC

  • De tipo abierto: Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión colectiva (LIIC).
  • De tipo cerrado: Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.

• Objeto

  Tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.

• Carácter y Forma

  Pueden ser de carácter financiero (invierten en activos e IF) o no financiero (invierten principalmente en activos inmobiliarios). Pueden revestir forma societaria («sociedad de inversión», SA especiales), o de comunidad o copropiedad («fondo de inversión», necesariamente administrados por una Sociedad Gestora).

• INVERSOR

  • Individual
  • Institucional
    • EC
    • Entidad aseguradora
    • Fondos de pensiones
    • ICC (OICVM)
      • De tipo abierto
        • De carácter financiero
          • Sociedades de inversión
          • Fondos de inversión
        • De carácter no financiero
      • De tipo cerrado
        • Entidades de capital riesgo
          • Sociedades SICAV
          • Fondos
        • Otros
          • Sociedades
          • Fondos (FICC)

6. OPERACIONES DEL MERCADO DE VALORES

6.1. LOS CONTRATOS DE LOS MERCADOS SECUNDARIOS

Introducción

La LMV no regula las operaciones contractuales. En todo caso, debe intervenir un miembro del mercado de valores (ESI o EC), y deben ser ejecutadas y liquidadas mediante sistemas de compensación y liquidación de valores (depositarios centrales de valores, ECC). No obstante, las operaciones que se celebran son las siguientes:

A) Compraventa bursátil

• Su ejecución se lleva a cabo mediante transferencia contable de las anotaciones a favor del comprador.
• Según el tiempo de ejecución: operaciones al contado y a plazo. En estas las partes acuerdan el día en que se liquidarán sus obligaciones recíprocas. Finalidad especulativa, ya que es frecuente que el vendedor no posea los títulos al tiempo de la celebración del contrato (vende “en corto”) o el comprador no dispone del dinero (compra “en descubierto”), esperando que baje/suba la cotización (BROSETA / MTNEZ. SANZ).

B) Operaciones dobles o “simultáneas”

“Aquellas en las que se contratan, al mismo tiempo, dos compraventas de valores de sentido contrario, realizadas ambas con valores de idénticas características y por el mismo importe nominal, pero con distinta fecha de ejecución. Ambas compraventas podrán ser al contado con diferentes fechas de liquidación, a plazo, o la primera al contado y la segunda a plazo”. Función económica: el vendedor necesita dinero, pero no quiere desprenderse de los valores (normalmente porque la tendencia es alcista), por lo que acuerda readquirirlos (BROSETA / MTNEZ. SANZ). También pueden adquirirse para tener influencia en una sociedad (junta general).

C) Operaciones con pacto de recompra (“REPOS”)

“Aquellas en las que el titular de los valores los vende hasta la fecha de amortización, conviniendo simultáneamente la recompra de valores de idénticas características y por igual valor nominal, en una fecha determinada e intermedia entre la venta y la de amortización más próxima, aunque esta sea parcial o voluntaria”.

• Muy frecuentes con valores de renta fija (letras, obligaciones del tesoro). El inversor “presta” dinero a la entidad financiera adquiriendo los títulos de deuda pública, que serán recomprados por esta. La recompra tiene lugar con prima. Naturaleza: préstamo concedido por el cesionario al cedente garantizado con prenda irregular de valores (SECO CARO, PACHECHO CAÑETE y PORFIRIO CARPIO).

D) Préstamos de valores

El prestatario adquiere la propiedad de los títulos. Puede servir a distintas finalidades (p. ej., servir de garantía en una operación financiera). El prestatario debe constituir garantía suficiente para asegurar la devolución de los mismos.

E) Comisión bursátil

El comisionista debe ser un miembro del mercado de valores en cuestión. El comisionista debe ejecutar, por cuenta de su cliente, las órdenes que reciba para la negociación de los valores. Cuando la EC no tenga la condición de miembro del mercado, recibirá la orden y la transmitirá, ya que no la puede ejecutar [se tratará de una orden de “mandar comprar o mandar vender”, por la que deberá celebrar otro contrato de comisión con un miembro del mercado].

• La comisión bursátil es una comisión en garantía, pues los miembros de los mercados secundarios responden ante sus comitentes de la entrega de los valores y del pago de su precio.
• En tanto no se dan los riesgos que en la comisión ordinaria, se permite la autoentrada o autocontratación y la aplicación (casar órdenes de signo opuesto), si bien, cuando el comisionista actúe por cuenta propia, debe constar por escrito que el comitente conoce dicha actuación por cuenta propia.

6.2. OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE VALORES (OPAS)

Regulación

Arts. 128 a 137 LMV (Directiva 2004/25/CE, relativa a las OPAS), y RD 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las OPAS de valores.

Regla general

Quien alcance el control de una S cotizada está obligado a formular una OPA:

• Dirigida a todos los titulares

  Dirigida a todos los titulares de acciones u otros valores que directa o indirectamente puedan dar derecho a su suscripción o adquisición.

• Precio equitativo

  A un precio equitativo (dinero, valores). El precio es equitativo cuando, al menos, sea igual al precio más elevado pagado por el oferente por los mismos valores durante los últimos 12 meses, si bien la CNMV puede modificarlo en determinados casos.

• El control

  El control puede conseguirse mediante la adquisición de acciones u otros valores que confieran, directa o indirectamente, el derecho a la suscripción o adquisición de acciones con derecho de voto, mediante pactos parasociales, o mediante otros supuestos de naturaleza análoga (ej., como consecuencia de una fusión).

  • Se entiende que una persona tiene el control cuando, individualmente o en concierto con otras personas, alcance el 30% de los derechos de voto, o cuando alcance un % inferior pero designe un número de consejeros que, unidos a los que ya hubiera designado, represente más de la mitad del órgano de administración. La CNMV dispensará de la obligación de formular OPA si otra persona o entidad ostenta un % de voto igual o superior que el obligado a formular OPA, o en caso de que la viabilidad de la S esté en peligro grave e inminente. Ni siquiera hace falta dispensa si se trata de un acuerdo de refinanciación homologado de los previstos.

• Sistema

  Por tanto, se trata de un sistema de OPA total y a posteriori.

• Fundamento

  Permitir la participación de los accionistas minoritarios en la plusvalía o prima de control que habitualmente se asocian a las tomas de control de S cotizadas (BROSETA / MTNEZ. SANZ), proteger al accionista minoritario y asegurar un escenario armonizado en la UE que haga efectiva la libre circulación de capitales (SECO CARO, PACHECHO CAÑETE Y PORFIRIO CARPIO).

• Otros supuestos de OPA obligatoria

  Cuando la S acuerde la exclusión de negociación de sus acciones, cuando se quiera reducir capital de la S cotizada mediante la adquisición de acciones para su posterior amortización.

• OPAS voluntarias y tipos

  Junto a estos supuestos de OPA obligatoria caben también las OPAS formuladas de manera voluntaria. Siguen el mismo procedimiento que las obligatorias: deben dirigirse también a todos los titulares de acciones, pero podrá realizarse por un número de valores inferior al total, y someterse a condiciones. Desde otro p. de v., se distingue entre OPAS amistosas y hostiles. Se habla de OPA amistosa cuando previo al lanzamiento de la OPA han existido tratos, convenios entre la sociedad opante y la opada.

• Consecuencias del incumplimiento

  • a) Privación del ejercicio de los derechos políticos; nulidad de los acuerdos de la S para cuya adopción haya sido necesario computar los valores cuyos derechos políticos estén suspendidos y legitimación de la CNMV para su impugnación;
  • b) Sanciones conforme al título VIII LMV. Sanciones administrativas, etc.

• Obligaciones de los órganos de administración y dirección

  Deberán obtener el consentimiento de la JG –quórum de constitución reforzado– para adoptar cualquier medida anti-OPA (en particular, una emisión de valores), excepto la búsqueda de otras ofertas. La JG podrá convocarse con una antelación de solo 15 días.

• Medidas para dificultar/facilitar la OPA

  Al contrario, las S también podrán decidir que se apliquen una serie de medidas que puedan dificultar el éxito de una OPA (v. gr., la ineficacia, durante el plazo de aceptación de la oferta, de las restricciones a la libre transmisibilidad de valores o al derecho de voto previstas en pactos parasociales).

Procedimiento

• Anuncio

  Debe anunciarse la intención de formularla, de solicitar dispensa a la CNMV o la intención de reducir la participación en el mes siguiente a que se haya alcanzado el control.

• Presentación de la oferta

  Presentación de la oferta (solicitud de autorización a la CNMV), en el mes siguiente a la difusión del anuncio a que se refiere el art. 16 y, si se trata de adquisición del control o del nombramiento de consejeros, en el mes siguiente al surgimiento de la obligación de formular OPA. Deberá entregarse a la CNMV la documentación, entre la que destaca el folleto explicativo de la oferta y las garantías que aseguren el cumplimiento de la oferta.

• Autorización y difusión

  En su caso, la CNMV autorizará la OPA y la difundirá (publicación). Plazo: entre 15 y 70 días, a contar desde la publicación del primer anuncio.

• Informe del órgano de administración

  El órgano de administración de la S afectada elaborará un informe sobre la oferta, manifestándose a favor o en contra, entre otros aspectos.

• OPAS competidoras y mejora de oferta

  Cabe formular OPAS competidoras y mejorar la oferta presentada mientras no haya expirado el plazo de aceptación.

• Finalización y liquidación

  Una vez finalice el plazo de aceptación, se computarán las aceptaciones recibidas, se publicará el resultado y se liquidará la oferta (si se trata de una OPA voluntaria no total, habrá que realizar una distribución y prorrateo).

• Compraventas forzosas

  Si, como consecuencia de la OPA, el oferente obtiene el 90% del capital, puede exigir a los demás titulares de valores que se los venda al precio pagado como contraprestación en la OPA; los titulares también pueden exigir su compra al oferente (compraventas forzosas).

• Medidas anti-OPA

  Si se decide aumentar capital para dificultar la OPA o enajenar un activo esencial que igualmente pueda dificultarla, si ya se ha anunciado la OPA, es necesario acuerdo de la Junta General con mayoría reforzada. La JG también puede privar de eficacia a determinadas medidas que puedan dificultar la OPA, o en otras palabras, que la facilite.

– EL CONTRATO DE SEGURO

1. INTRODUCCIÓN. REGULACIÓN

• Definición de Contrato de Seguro

  Contrato de seguro “aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas”.

• Función económica

  El seguro permite cubrir una necesidad futura a coste parcial, a diferencia del ahorro, que solo puede cubrirla a costo total. Permite dar cobertura a los riesgos que pueden pesar sobre personas, cosas o derechos, ante la posibilidad de eventos futuros y dañosos que los perjudiquen.

• Necesidad de gran número de contratos

  Para que la actividad aseguradora pueda desarrollarse es necesaria la celebración de un gran número de contratos de la misma clase a fin de que el riesgo pueda repartirse y neutralizarse → las aseguradoras han de seguir una técnica actuarial y están sujetas al control de la administración.

• Regulación

  • Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro. Regula el contrato de seguro. Ley imperativa, sin perjuicio de las cláusulas más beneficiosas para el asegurado (v. art. 2).
  • Regulación específica de determinados seguros. Ej., seguro marítimo (arts. 406 a 467 Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, LNM), seguro de automóviles (RDLeg 8/2004, de 29 de octubre).
  • Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras (LOSSEAR). Regula el mercado asegurador y las entidades de seguro.
  • Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados.
  • RD-Leg. 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros. El CCS atiende determinados riesgos no cubiertos por las entidades aseguradoras y lleva a cabo liquidaciones administrativas de estas compañías.

2. EL CONTRATO DE SEGURO: CARACTERES. CLASES.

Caracteres

• Contrato consensual (en duda), bilateral, oneroso, de tracto sucesivo (ejecución continuada, aunque se subdivida en períodos).
• Aleatorio: la prestación de la aseguradora depende de que el riesgo asegurado llegue a producirse: las partes ignoran si el siniestro se verificará o cuándo se verificará.
• Régimen imperativo de la LCS, sin perjuicio de las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado. Excepción: tiene carácter dispositivo para los seguros de grandes riesgos y para el reaseguro.
• De adhesión (empleo de condiciones generales).

Clases

• Seguros de daños

  La cuantía de la indemnización, variable en cada caso, se fija una vez acaecido el siniestro y ante un daño efectivo → S. CALERO: persiguen la reparación patrimonial del daño efectivamente sufrido.

  • BROSETA / MTNEZ. SANZ: engloba los seguros de cosas (incendios, transporte, robo, agrícolas), seguros sobre derechos (caución, crédito, crédito a la exportación), sobre el patrimonio (seguro de responsabilidad civil, de lucro cesante, de defensa jurídica y reaseguro).

• Seguros de personas

  El importe de la indemnización se determina al tiempo de celebrar el contrato (con independencia, por ello, de la existencia de un daño efectivo y de su importe) → (S. CALERO: por eso se les denomina también seguros de sumas. En estos nunca se podrá reparar el daño de manera completa. Por eso se calcula un capital, una renta u otra prestación a priori).

  • Seguros que inciden sobre la integridad física (de accidentes, de enfermedad) y sobre la vida (para el caso de muerte, de supervivencia y mixtos).

2.1. EL CONTRATO DE SEGURO: ELEMENTOS PERSONALES

• 1. Asegurador

  Entidad obligada al pago de la indemnización cuando se materialice el riesgo cubierto.

  • Dada la complejidad de la actividad aseguradora, solo una serie de entidades están autorizadas para su ejercicio. En concreto:
    • SA y SA europeas.
    • Mutuas (entidades sin ánimo de lucro).
    • Sociedades cooperativas y sociedades cooperativas europeas.
    • Mutualidades de previsión social.
  • Deben obtener autorización previa, que se concederá por ramos. A falta de autorización, el contrato de seguro será nulo, sin perjuicio de que, en caso de que acaezca el siniestro, la entidad deba indemnizar al asegurado.
  • Se inscribirán en el RM y en el registro de entidades de la DGSFP, y deben cumplir toda una serie de requisitos (objeto social exclusivo, capital social o fondo mutual mínimo, provisiones técnicas, honorabilidad de quienes ostenten cargos de administración, etc.).

• 2. Tomador

  Persona que contrata con el asegurador, obligándose al pago de la prima y demás deberes y obligaciones que se derivan del contrato, salvo aquellos que, por su naturaleza, debe cumplir el asegurado.

• 3. Asegurado

  • Titular del interés protegido o que se asegura (quien está expuesto al riesgo).
  • Coincide con el tomador cuando este actúa por cuenta propia, pero no cuando actúa por cuenta ajena.
  • Es el acreedor de la indemnización, salvo en determinados casos, como el seguro de vida para el caso de muerte, o el seguro de RC, en relación con el tercer perjudicado.

• 4. Beneficiario

  Solo en ciertos seguros contra la vida.

• 5. Tercer perjudicado

  Solo en determinados seguros de RC.

• Personas / entidades que intervienen en la distribución / comercialización del seguro

  La intervención de intermediarios entre la entidad aseguradora y el tomador es frecuente. Estos intermediarios pueden ser:

  • Agentes de seguros, exclusivos o vinculados, según celebren un contrato de agencia con una (exclusivos) o varias (vinculados) entidades aseguradoras. Cuando una EC, un EFC o una sociedad controlada por ellos ejerza la actividad de agente de seguros, se denominará “operador de banca-seguros exclusivo” u “operador de banca-seguros vinculado”.
  • Corredores de seguros. Acercan a las partes para la conclusión de un contrato de seguro, ofreciendo asesoramiento independiente, profesional e imparcial. El corredor suele asumir la representación del tomador frente al asegurador.

2.2. EL CONTRATO DE SEGURO: ELEMENTOS REALES

• a) Interés asegurado

  Es el objeto del contrato de seguro de daños, la relación de carácter económico (interés patrimonial) entre una persona y un bien, en virtud de la cual aquella puede resultar perjudicada si el evento previsto tiene lugar.

  • S. CALERO y S.-CALERO GUILARTE: el interés es un concepto propio de los seguros de daños. La ley dice que el contrato de seguro contra daños es nulo si al tiempo de su conclusión no existe un interés del asegurado a la indemnización del daño. En los de personas, especialmente en los de vida, el interés suele considerarse irrelevante. No obstante, si se considerara que el hombre (su salud, integridad física, etc.) y su capacidad de rédito son bienes susceptibles de valoración económica, el interés debería extenderse al seguro de personas.
  • Normalmente, el tomador es el titular del interés asegurado, actuando entonces por cuenta propia y ocupando asimismo la posición de asegurado. Pero el titular del interés asegurado puede ser otra persona, en cuyo caso el tomador actuará por cuenta ajena y tomador y asegurado serán personas distintas.
  • En los seguros de daños sobre cosas, el interés asegurable procede normalmente de ser propietario o titular de otro derecho real sobre la cosa. En los seguros contra el patrimonio, el interés recae sobre la parte de patrimonio que haya de imputarse a la satisfacción de la deuda (el riesgo es la posibilidad de que nazca una deuda).

• b) Riesgo

  Posibilidad de que se produzca el evento dañoso. El contrato es nulo si al tiempo de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro.

  • Cada contrato cubre únicamente los riesgos en él previstos. Dificultad de distinguir las cláusulas delimitadoras del riesgo de las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados. Cuando sean condiciones limitativas tienen que ir firmadas por el asegurado. Las cláusulas que limitan el riesgo concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que en caso de producirse dan lugar a la indemnización. Las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización.
  • Siniestro: es la realización del evento que causa el daño. Se excluyen los siniestros causados por mala fe del asegurado por motivos de orden público, aunque se admite la asegurabilidad del suicidio en los seguros de vida, transcurrido 1 año de la conclusión del contrato de seguro de vida y salvo pacto en contrario.

• c) Daño

  Lesión total o parcial del interés existente (daño emergente) o previsto (lucro cesante en sentido amplio) que se produce cuando se realiza el riesgo asegurado.

  • Como en muchos casos es muy difícil valorar el daño, se establece en el contrato una suma que indica el valor del daño a resarcir por el asegurador, de modo que, al momento de verificar el evento, no debe valorarse el daño. En estos casos, como la suma no resarce por completo el daño real (que es ilimitado en estos casos), cabe la existencia de varios contratos sobre el mismo interés asegurado, si bien lo deben conocer los aseguradores. Se habla entonces de póliza estimada porque ya se ha estimado el daño.

3. FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO

La solicitud de seguro no vincula al solicitante (por tanto, no es una oferta), pero la proposición de seguro por el asegurador le vincula durante 15 días.

El contrato es consensual, pero la ley exige su constancia por escrito a efectos de prueba y que el asegurador entregue al tomador la póliza, que es el documento en que se formaliza el contrato.

• En determinados casos la aseguradora extiende una nota o documento de cobertura provisional, que sirve para documentar un contrato de seguro durante el tiempo que duran las negociaciones; también puede referirse al contrato de seguro definitivo en tanto se recibe la póliza.
• Si el contrato se celebra a distancia, el consumidor tiene derecho de desistimiento en los 14 días naturales siguientes, 30 en el seguro de vida. Se exceptúan determinados contratos (ej., seguro de viaje de duración inferior a 1 mes).
• El contenido mínimo figura en el art. 8 LCS. Si su contenido difiere de la proposición de seguro o de las cláusulas acordadas, el tomador puede reclamar a la aseguradora en un mes desde la entrega de la póliza. Si no lo hace, se estará al contenido de la póliza.
• La póliza puede ser nominativa, a la orden o al portador. No es título-valor, pues su transmisión implica la del crédito contra el asegurador “con iguales efectos que produciría la cesión”.
• El art. 3 LCS ofrece una serie de reglas sobre las condiciones generales del contrato:
  • No podrán tener carácter lesivo para los asegurados.
  • Habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se le entregará una copia.
  • Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.
  • La DGSFP está facultada para supervisar los modelos de pólizas y de condiciones generales.

4. CONTENIDO DEL CONTRATO DE SEGURO

Obligaciones del tomador

• Deber de declarar

  El tomador tiene el deber (precontractual) de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que este le someta, todas las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo.

• Pago de la prima

  Su obligación principal es el pago de la prima. Consecuencias del incumplimiento:

  • Impago de la primera prima o de la prima única por culpa del tomador: el asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago por vía ejecutiva. Salvo pacto en contra, si acaece el siniestro antes del pago, el asegurador queda liberado de su obligación.
  • Impago de una de las primas siguientes: la cobertura del asegurador se suspende un mes después del vencimiento, y si el asegurador no reclama el pago en los 6 meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda resuelto.
  • Si el contrato no ha sido resuelto/extinguido, la cobertura vuelve a tener efecto a las 24 h. desde su pago.

• Comunicar otros contratos

  Comunicar al asegurador, en su caso, la celebración de otros contratos sobre los mismos riesgos e intereses.

• Comunicar circunstancias sobrevenidas

  Comunicar, en su caso, la existencia de circunstancias sobrevenidas que agraven el riesgo, excepto en los seguros de personas → El asegurador podrá proponer una modificación del contrato.

  • Puede asimismo comunicar las circunstancias que disminuyan el riesgo y obtener una reducción de la prima futura. En ambos casos, el fundamento es el justo equilibrio de las prestaciones, la buena fe, y la defensa de los intereses de las partes.

• Comunicar acaecimiento del siniestro

  Comunicar el acaecimiento del siniestro en los 7 días siguientes o plazo más amplio fijado. Responde de los daños y perjuicios causados por la falta de declaración.

• Adoptar medidas

  Adoptar las medidas tendentes a aminorar sus consecuencias. Si no, el asegurador puede reducir su prestación en la proporción oportuna.

Obligaciones del asegurador

• Indemnizar el daño causado por el siniestro previsto en el contrato, siempre que se produzca el evento dañoso (hecho futuro e incierto = condición suspensiva), salvo que haya sido causado por mala fe del asegurado.
• Abonará la indemnización en la forma pactada. El art. 18 LCS le impone el deber de pagar el importe mínimo de lo que pueda deber en el plazo máximo de 40 días desde la recepción de la declaración del siniestro o de realizar la prestación (reposición del objeto siniestrado, reparación) en 3 meses. En caso de demora, la ley le impone un régimen muy severo.

5. EL SEGURO CONTRA DAÑOS: SEGURO PLENO, INFRASEGURO, SOBRESEGURO; SEGURO MÚLTIPLE, DOBLE Y COASEGURO

• Valor del interés asegurado

  El valor del interés asegurado puede variar a lo largo de la vida del contrato (valor inicial = el vigente al tiempo de la celebración del contrato; valor final = el que tiene en el instante inmediatamente anterior a la producción del siniestro; valor residual = posterior al siniestro). No se puede pedir más de lo que vale el objeto asegurado.

  • Para la determinación del daño se atenderá al valor final, ya que el seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado, si bien las partes pueden establecer de común acuerdo, a priori, el valor del interés asegurado que servirá de base para el cálculo de la indemnización. En este caso se habla de póliza estimada.

• Suma asegurada

  Límite máximo a pagar por el asegurador en caso de siniestro. Relación entre suma asegurada y valor del interés:

  • Si coinciden, existe un seguro pleno.
  • Si la suma asegurada es inferior al interés asegurado = infraseguro. En este caso, la indemnización se fijará tomando como base la proporción existente entre la suma asegurada y el valor del interés. No obstante, las partes pueden excluir la aplicación de dicha regla proporcional.
  • Si la suma asegurada es superior al valor del interés asegurado existe una situación de sobreseguro. Si la diferencia es notable, cualquiera de las partes puede exigir la reducción de la suma y de la prima, debiendo restituir el asegurador el exceso de las primas percibidas, y si ocurriere el siniestro, indemnizará el daño efectivamente causado.

• Seguro múltiple, seguro doble y coaseguro

  Situaciones en las que un mismo interés frente a los mismos riesgos y mismo período de tiempo es asegurado por varios aseguradores.

  • Seguro múltiple: el mismo tomador celebra varios contratos de seguro en las condiciones mencionadas, sin que haya acuerdo entre los aseguradores. En este caso, estos contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la suma asegurada, sin que pueda superarse la cuantía del daño.
  • Seguro doble. En el supuesto anterior, si el total de las sumas supera el valor del interés, hablamos de seguro doble. En este caso, si el tomador no ha comunicado a los aseguradores los demás seguros que ha estipulado y tiene lugar el siniestro, los aseguradores no están obligados a pagar la indemnización.
  • Coaseguro: existen uno o varios contratos de seguro y un acuerdo previo entre los aseguradores intervinientes y el tomador; salvo pacto en contrario, cada asegurador satisfará la indemnización en proporción a “su” cuota.

6. LOS SEGUROS DE PERSONAS

6.1. CONCEPTO Y CLASES.

• Finalidad: la cobertura de riesgos que puedan afectar a la existencia, integridad corporal o salud de la persona humana (del asegurado).
• Según el riesgo cubierto:
  • Seguros de vida: el evento previsto afecta a la existencia misma del asegurado.
  • Seguro de accidentes: cubren los gastos derivados de lesiones corporales producidas por una causa violenta, súbita y ajena a la intención del asegurado.
  • Seguro de enfermedad y de asistencia sanitaria: el riesgo asegurado es el padecimiento de la enfermedad.

6.2. EL SEGURO DE VIDA

Definición

Contrato en cuya virtud el asegurador, a cambio de una prima única o periódica, se obliga a pagar al asegurado o al beneficiario un capital o una renta, al fallecimiento del asegurado, cuando este alcance cierta edad, o en ambos casos. Según el riesgo asegurado, se distingue:

• Seguro para el caso de muerte. El riesgo cubierto es el fallecimiento del asegurado. Se puede delimitar más, de forma que el asegurador estará obligado a indemnizar si el fallecimiento tiene lugar en un plazo cierto, vencido el cual queda liberado.
• Seguro para el caso de vida. El riesgo cubierto es la supervivencia del asegurado en una fecha determinada. Puede ser, a su vez, seguro de capital (la indemnización consiste en el pago de una única suma determinada), o de renta (pago de una renta).
• Seguros mixtos. Cubre ambos riesgos, de modo que el asegurador debe satisfacer la suma tanto si el asegurado vive en determinada fecha como si fallece con anterioridad.
• El seguro puede estipularse sobre la vida propia o la de un tercero.

Asegurado

• Persona a cuya muerte o supervivencia obliga al asegurador a pagar la suma pactada.
• Asegurado puede ser el propio tomador o un tercero (en este caso, si el seguro es para caso de muerte, será necesario el consentimiento, salvo que pueda presumirse su interés por la existencia del seguro).

Beneficiario

• Titular del derecho a recibir la prestación pactada. Su designación corresponde al tomador (la podrá hacer en la póliza, en una declaración posterior escrita y comunicada al asegurador, o en testamento). Se puede hacer de forma nominativa o genérica.
• Si al tiempo del fallecimiento no hubiera beneficiario designado, el capital formará parte del patrimonio del tomador.
• La designación del beneficiario puede revocarse / modificarse.
• El asegurador deberá entregar la prestación al beneficiario aun contra las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores del tomador.

Riesgo

• El riesgo de supervivencia no es susceptible de limitación alguna (se vive o no se vive). El de muerte sí. En todo caso, la muerte del asegurado causada dolosamente por el beneficiario priva a este del derecho a la prestación, que quedará integrada en el patrimonio del tomador.
• Transcurrido el plazo establecido en la póliza (no superior a 2 años), el impago de las primas periódicas sucesivas no deja en suspenso la cobertura ni provoca la extinción del contrato, sino que reduce automáticamente la suma asegurada conforme a la tabla de valores inserta en la póliza.
• Las pólizas deben reconocer y regular el derecho de rescate, que permite al tomador denunciar el contrato y recuperar el valor de rescate conforme a las tablas de valores insertas en la póliza.
• El asegurador deberá conceder anticipos al tomador sobre la prestación asegurada conforme a lo pactado en la póliza, una vez pagadas las dos primeras anualidades de la prima o el menor plazo convenido (en realidad, estos anticipos son pagos parciales a cuenta de la suma asegurada).

6.3. LOS SEGUROS DE ACCIDENTES Y DE ENFERMEDAD Y ASISTENCIA

Seguro de accidentes

• El riesgo cubierto es «la lesión corporal que deriva de una causa violenta, súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, ya produzca invalidez temporal o permanente o muerte».
• En la práctica, la prestación se fija anticipadamente en la póliza.
• Los gastos de asistencia sanitaria solo son de cuenta del asegurador cuando su cobertura está expresamente pactada y la asistencia se presta en la forma pactada.
• El tomador, igual que en el seguro de vida, puede designar beneficiario, quien podrá reclamar la prestación, salvo que sea revocado o cause dolosamente el accidente.

El seguro de enfermedad y asistencia sanitaria

• Seguro de enfermedad: el riesgo asegurado es la propia enfermedad. El asegurador se obliga al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica.
• Cuando el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos estamos ante un seguro de asistencia sanitaria.

7. EL REASEGURO

• Definición

  «Por el contrato de reaseguro el reasegurador se obliga a reparar, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, la deuda que nace en el patrimonio del reasegurado a consecuencia de la obligación por este asumida como asegurador en un contrato de seguro».

  • Riesgo = que nazca una deuda a cargo del reasegurado como consecuencia de haber celebrado un contrato de seguro como asegurador.

• Función económica

  Dividir o repartir los riesgos cubiertos que, si no, serían soportados por el patrimonio del asegurador, lo que sería inviable en muchos casos.

• Clases de reaseguro

  • Simple: cubre el riesgo de nacimiento de deuda en relación a uno o varios contratos de seguro determinados.
  • General: obliga a reasegurar cuantos seguros de una determinada clase y condición celebre el asegurador reasegurado.

• Relación con el seguro

  El seguro y el reaseguro son contratos distintos, autónomos. Por eso, el asegurado no puede exigir la indemnización al reasegurador.

– INSTITUCIONES CONCURSALES Y PARACONCURSALES. FINALIDAD.

1. TUTELA DEL CRÉDITO EN SITUACIONES DE INSOLVENCIA. FUNCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO CONCURSAL

• Introducción

  El D. Concursal abarca las instituciones jurídicas dirigidas a dar respuesta al estado de insolvencia de un deudor común a varios acreedores. Junto al concurso, comprende otras instituciones dirigidas al mismo fin pero que tienen carácter extrajudicial: los AEP (acuerdos extrajudiciales de pagos) y los AR (acuerdos de refinanciación).

• El Concurso

  El concurso es un proceso desarrollado ante un juez determinado en caso de “insolvencia”. El deudor en estado de insolvencia tiene el deber de solicitar el concurso, “concurso voluntario”. El concurso derivará en un modo negocial de solución del conflicto (convenio), o en la liquidación del patrimonio del deudor.

  • Su finalidad del concurso es la satisfacción de los acreedores (finalidad solutoria), ya se encauce por la vía del convenio, ya por la liquidación, si bien la LC muestra preferencia por el convenio (solución “normal” del concurso, Exp. de M.).

• Mecanismos alternativos

  Tras varios años de vigencia de la LC se añadieron mecanismos alternativos al margen del concurso (a veces denominadas instituciones paraconcursales o preconcursales) que tienen por objeto la conservación de la empresa o su reorganización: AR, AEP.

• EC y ESI

  En el caso de EC y ESI, y junto a la resolución, la ley contempla la llamada “actuación temprana”: el procedimiento aplicable cuando incumpla o existan elementos objetivos conforme a los que resulte razonablemente previsible que no pueda cumplir con la normativa de solvencia, ordenación y disciplina, pero se encuentre en disposición de retornar al cumplimiento por sus propios medios: la entidad aplicará un plan de recuperación diseñado previamente, la autoridad de supervisión podrá intervenir/sustituir a los miembros del órgano de administración, etc.

• Características del derecho concursal

  El D. Concursal español se contiene en la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal. Conforme a la Exp. de M., la Ley responde a una triple unidad:

  • Unidad legal: la LC recoge las normas sustantivas y procesales.
  • Unidad de disciplina: la LC es aplicable a toda clase de deudor.
  • Unidad de procedimiento: un único procedimiento (judicial), si bien puede concluir en convenio o liquidación.

2. LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS

• Ideas previas

  Cuando una persona se encuentra en estado de insolvencia:

  • Deber de solicitar la declaración de concurso en los 2 meses siguientes.
  • Inconvenientes del concurso (costes, tiempo, esfuerzo, ¿eficacia?).
  • Comunicación de negociaciones y efectos: la regla 2+3+1. La ley me da una alternativa, que es poner en conocimiento del juzgado que voy a iniciar negociaciones con mis acreedores para intentar llegar a un acuerdo extrajudicial o que voy a refinanciar mi deuda o intentar conseguir un convenio anticipado. En cuanto pongo en conocimiento del juez esta circunstancia, la ley me concede 3 meses para negociar, y consiguientemente, a ningún acreedor se le va a admitir esa solicitud de concurso si la pide, y si un acreedor inicia o sigue tramitando una ejecución de mi patrimonio se paralizará o no se le admitirá. Si transcurren los 3 meses y sigo siendo insolvente, entonces la ley me dice que en el plazo de 1 mes tengo que pedir el concurso. Si se incumple el acuerdo que se renegoció se tiene que acudir a concurso consecutivo.

• Régimen del AEP

  Título X LC, y Disp. Adic. 7ª y 8ª LC.

• Expediente breve y flexible

  Objeto: evitar el empobrecimiento y la frustración de la persona natural que no ha tenido fortuna, y evitar que se inhiba de iniciar un nuevo proyecto empresarial.

• Presupuesto

  Pueden iniciar este procedimiento:

  • Persona natural en situación de insolvencia (actual o inminente), si la estimación inicial de su pasivo no supera los 5 millones €.
  • Cualquier persona jurídica en situación de insolvencia, cuyo concurso se tramitaría por el procedimiento abreviado (menos de 50 acreedores, pasivo y activo < 5 M €), y que tenga activos para satisfacer los gastos propios del acuerdo.

  Téngase en cuenta que los créditos de derecho público no se verán afectados por el AEP, sí en cambio los créditos con garantía real.

  No pueden:

  1. Quienes hayan sido condenados por determinados delitos de índole patrimonial;
  2. Quienes hayan alcanzado un AEP, un AR homologado o hayan sido declaradas en concurso en los últimos 5 años;
  3. Quienes estén negociando un AR o la solicitud de concurso haya sido admitida a trámite;
  4. Entidades aseguradoras y reaseguradoras.

• Inicio del procedimiento

  Se inicia con la solicitud del deudor al Notario (personas físicas no empresarios) o al Registrador Mercantil o a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación (empresarios y entidades inscribibles) para que nombren un mediador concursal (en caso de persona natural no empresario el notario puede asumir sus funciones) y comprueben el cumplimiento de los requisitos de solicitud.

  • La solicitud se lleva a cabo mediante formulario normalizado, en el que se incluirá un inventario y una lista de acreedores, contratos vigentes y gastos mensuales previstos.

• Aceptación del cargo por el mediador

  Aceptado el cargo por el mediador, el Notario, Registrador o la Cámara correspondiente darán cuenta de la apertura de negociaciones al Registro Civil y registros de bienes y demás registros públicos que correspondan, así como al juez competente para la declaración de concurso, y ordenará su publicación en el Registro Público Concursal.

• Convocatoria a los acreedores

  En los 10 días siguientes a la aceptación del cargo el mediador convocará a los acreedores (excepto a los de derecho público) a una reunión en los dos meses siguientes. Forma: mediante conducto notarial o cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción.

• Efectos del inicio del expediente

  • El deudor podrá continuar su actividad laboral, empresarial o profesional, pero se abstendrá de realizar cualquier acto de administración o disposición que exceda de los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad.
  • Los acreedores: afectados por el AEP no podrán iniciar ni continuar ejecución alguna.

  Excepción: titulares de créditos con garantía real sobre bienes o derechos no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor ni sobre su vivienda habitual → pueden ejercitar la acción real, pero se paraliza.

  El acreedor con garantía personal podrá ejercitarla siempre que el crédito haya vencido.

  • Se suspende el devengo de intereses.
  • El deudor que esté negociando un AEP no podrá ser declarado en concurso en tanto no concurra el plazo previsto.

• Propuesta de AEP

  El mediador remitirá a los acreedores, con el consentimiento del deudor, una propuesta de AEP al menos 20 días antes de la reunión, acompañado de un plan de viabilidad y de un plan de pagos con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento.

  • Posible contenido:

    a) Esperas por un plazo no superior a 10 años;

    b) Quitas;

    c) Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de todo o parte de sus créditos;

    d) Conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora;

    e) Conversión de deuda en préstamos participativos por plazo no superior a 10 años, en obligaciones convertibles o en préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro IF de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

    f) Sí cabe solicitar aplazamiento de los créditos de derecho público. Límite: no podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor ni alterar el orden de prelación de créditos, salvo consentimiento de los acreedores postergados.

  • Los acreedores podrán presentar propuestas alternativas o modificaciones al mismo en los 10 días siguientes.
  • Si los acreedores que representen la mayoría del pasivo deciden no continuar las negociaciones y el deudor está en situación de insolvencia actual o inminente, el mediador deberá solicitar el concurso.

• Reunión de los acreedores

  Estos tienen deber de asistencia (si no, sus créditos se subordinan). El plan de pagos y el de viabilidad podrán ser modificados en la reunión, siempre que no se alteren las condiciones de pago de los acreedores que hayan manifestado su aprobación con anterioridad a la reunión y no hayan asistido.

• El AEP

  • Mayorías para que se considere aceptado:

    a) Voto a favor del 60% del pasivo afectado: los acreedores sin garantía real, o por la parte que exceda del valor de la garantía, quedan sometidos a las esperas hasta 5 años, a quitas de hasta el 25% de su créditos o a la conversión de deuda en préstamos participativos durante 5 años.

    b) Voto a favor del 75% del pasivo afectado: los acreedores sin garantía real, o por la parte que exceda del valor de la garantía, quedan sometidos a las esperas hasta 10 años, a quitas superiores al 25% de su créditos y a las demás medidas.

  • Extensión subjetiva. Los acreedores con garantía real, por la parte que no exceda del valor de la garantía, solo quedan vinculados por el acuerdo si votan a favor del mismo. No obstante, aunque no lo acepten quedarán vinculados a las medidas previstas en a) y b), si son acordadas por las siguientes mayorías de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías adoptadas: 65% y 80% respectivamente.
  • Si el acuerdo es aceptado, se elevará a escritura pública, y con ello el Notario, Registrador o Cámara cerrarán el expediente, a la vez que lo comunican a los distintos Registros (para la cancelación de las anotaciones practicadas) y al Juzgado que hubiera de tramitar el concurso.

  En caso de concurso posterior, el AEP no es rescindible.

  Si la propuesta no es aceptada y el deudor continúa incurso en insolvencia, el mediador solicitará inmediatamente la declaración de concurso y, en su caso, la conclusión del concurso por insuficiencia de masa.

  • El acuerdo es impugnable por no cumplirse los requisitos legales (ej., mayorías, falta de convocatoria de varios socios cuyo voto hubiera sido decisivo) o con base en la desproporción de las medidas adoptadas.

• Efectos del AEP sobre los acreedores afectados por el acuerdo

  a) No podrán iniciar o continuar ejecuciones. El deudor puede solicitar la cancelación de los embargos.

  b) Los créditos quedan aplazados, remitidos o extinguidos conforme a lo pactado.

  c) En caso de obligados solidarios, fiadores o avalistas, el acreedor conserva sus derechos frente a ellos si no lo aceptó. Si lo aceptó, dependerá de lo que hubieran acordado.

• Cumplimiento e Incumplimiento

  Si el AEP se cumple íntegramente, el mediador lo hará constar en acta notarial para su publicación en el Registro Público Concursal. En caso de incumplimiento, deberá solicitar el concurso: se considera que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia.

• Especialidades del concurso consecutivo

  Tras imposibilidad de lograr un AEP, anulación o incumplimiento del mismo:

  • Si lo solicita el deudor o el mediador, deberán acompañar una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación y, en caso de persona natural, pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos del art. 178 bis para la exoneración del pasivo insatisfecho. Si el concurso se califica de fortuito, el juez declarará la exoneración si se dan dichos requisitos.
  • En caso de persona natural no empresario, el concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación.
  • Salvo justa causa, el juez nombrará administrador concursal al mediador.
  • El plazo de 2 años para las rescisorias se cuenta desde la solicitud del deudor al registrador/notario/cámara.
  • Los titulares de créditos que hayan firmado el acuerdo no necesitan solicitar reconocimiento de créditos.
  • Serán gastos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial.

3. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

• Introducción

  Los AR pueden tener lugar en cualquier momento. Nos interesan los que tienen lugar cuando es oportuno e incluso preceptivo el concurso.

  La LC regula determinados AR con el fin de evitar el concurso de una entidad viable. Cuando se trata de pequeños empresarios el método habitual es el acuerdo extrajudicial de pagos, pero si se arrastra un pasivo muy grande, es lo que hay que intentar refinanciar y hacer viable. Para posibilitar estos acuerdos protege al deudor frente a los eventuales inconvenientes:

  • En tanto la negociación podría frustrarse si cualquier acreedor pudiera solicitar la declaración de concurso, formulada la comunicación no es exigible el deber de solicitarlo.
  • Se protege a estos AR frente a las acciones rescisorias en el concurso. Solo la administración concursal puede impugnarlos por falta de los requisitos legales. Es decir, se quiere estar seguro de que el acuerdo de refinanciación no se va a poder rescindir.
  • Tanto el deudor como los acreedores pueden solicitar el nombramiento de un experto independiente por el RM que informe del carácter realizable y razonable del plan de viabilidad, la proporcionalidad de las garantías y de más menciones que prevea la ley. Si el informe contiene reservas o limitaciones, su importancia deberá ser evaluada expresamente por los firmantes del acuerdo.
  • Sus términos son o pueden ser más amplios que los de una propuesta anticipada de convenio incluso puede que, gracias a la negociación, desaparezca la situación de insolvencia del deudor. No obstante, si con posterioridad, se declara el concurso, los términos del convenio se mantendrán.

• Homologación judicial

  Determinados AR son homologables. En este caso sí existe una institución judicial alternativa al concurso (si bien la intervención judicial es mínima).

  Todo acto perjudicial para la masa activa realizado por el deudor en los 2 años anteriores a la declaración de concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, es rescindible. Por ello, el art. 71 bis establece dos grandes grupos de AR no rescindibles, a los que hay que añadir los de la DA 4ª LC.

• Primer grupo de acuerdos de refinanciación no rescindibles

  No son rescindibles los AR alcanzados por el deudor, negocios, actos y pagos, y garantías constituidas en ejecución de los mismos, si:

  • Se procede a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo o estableciendo otras contraídas en sustitución de aquellas. En esto consisten la mayoría de AR.
  • Para que no sea rescindible es necesario que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo.
  • Además, antes de la declaración de concurso es necesario que:
    • El AR ha de haber sido suscrito por acreedores que representen al menos 3/5 del pasivo en la fecha de adopción del acuerdo (si hay un régimen o pacto de sindicación, se entenderá que los acreedores de dicho acuerdo suscriben el AR si lo aprueba el 75% del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior).
    • Se emita certificación por el auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo (si no tiene auditor, el nombrado por el RM).
    • Formalización del acuerdo en instrumento público.

• Segundo grupo de acuerdos de refinanciación no rescindibles

  Actos realizados antes de la declaración de concurso que, no pudiendo acogerse al apdo. 1, cumplan las condiciones siguientes, de forma individual o conjuntamente con otros que se hayan realizado en ejecución del mismo AR:

  • Que incrementen la proporción de activo sobre pasivo previa.
  • Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente.
  • Que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de 9/10 del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen antes del acuerdo.
  • Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del AR no exceda en más de 1/3 al aplicable a la deuda previa.
  • Acuerdo formalizado en instrumento público con constancia de las razones que justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios.

• Acuerdos homologables

  La LC prevé que determinados AR pueden homologarse por el juez de lo mercantil competente para la declaración de concurso. Objeto:

  a) Parte de su contenido se extiende a quienes no han sido parte del AR (excepción al principio de relatividad de los contratos);

  b) No son rescindibles.

  Acuerdos homologables: AR del “grupo 1” suscritos por acreedores que representen el 51% de los pasivos financieros (no es necesario que hayan sido suscritos por 3/5 del pasivo del deudor).

  • Pasivos financieros: titulares de cualquier endeudamiento financiero, con independencia de que estén sometidos o no a supervisión financiera.
  • Los acreedores que no sean de pasivos financieros ni de Derecho público podrán adherirse al AR, pero no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo del 51% de los pasivos financieros.

• Extensión de efectos por homologación

  Los acreedores a quienes se extienden los efectos del AR por virtud de la homologación judicial son:

  • Acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el AR, o hayan mostrado su disconformidad al mismo, y no gocen de garantía real, o por la parte que exceda del valor de la garantía real:
    • Si el AR ha sido suscrito por acreedores que representan al menos el 60% del pasivo financiero: las esperas hasta 5 años, o la conversión de deuda en préstamos participativos durante 5 años.
    • Si el AR ha sido suscrito por acreedores que representan al menos el 75% del pasivo financiero: las esperas con un plazo de hasta 10 años, las quitas, la conversión de deuda en acciones / participaciones, la conversión de deuda en préstamos participativos hasta 10 años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro IF de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original; y la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de todo o parte de la deuda.
  • Acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el AR, o hayan mostrado su disconformidad al mismo, por la parte que no exceda del valor de la garantía real:
    • Las esperas hasta 5 años, o la conversión de deuda en préstamos participativos durante 5 años, si estos efectos se acuerdan por el 65% del valor de las garantías sobre el valor total de las garantías otorgadas.
    • El resto de medidas, cuando se otorguen por el 80%.

• Procedimiento de homologación

  • La homologación será solicitada por el deudor o cualquier acreedor que haya suscrito el AR.
  • El juez otorgará la homologación si se reúnen todos los requisitos y declarará la extensión de efectos cuando el auditor certifique la concurrencia de las mayorías necesarias. La sentencia se publicará en el Registro Público Concursal y en el BOE, y desde la publicación en el BOE produce todos los efectos.
  • Podrán impugnar la resolución en los 15 días siguientes (plazo muy breve) los acreedores de pasivos financieros afectados no hubieran suscrito el AR con base en la falta de porcentajes y en el “carácter desproporcionado del sacrificio exigido”.

  Estos acreedores mantienen su derecho frente a los obligados solidarios, fiadores o avalistas. Si votaron a favor, se estará a lo acordado en la respectiva relación jurídica.

  • En caso de incumplimiento, cualquier acreedor podrá solicitar que lo declare el juez. Una vez declarado, los acreedores podrán instar la declaración de concurso o iniciar las ejecuciones singulares.

– LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

1. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

1.1. PRESUPUESTOS: SUBJETIVO, OBJETIVO Y FORMAL

Presupuesto subjetivo

• La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica. Presupuesto: personalidad jurídica.

También, la herencia en tanto no aceptada pura y simplemente.

No pueden ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Fundamento: están al servicio del interés general.

Dudas: ¿sociedades irregulares?: me puedo dirigir frente a los socios; ¿menores e incapaces? ¿entidades sin personalidad jurídica?

• El procedimiento es el mismo sea quien sea el declarado el concurso.

Pero la LC prevé el llamado “procedimiento abreviado” para los deudores de pequeña dimensión (activo y pasivo inferior a 5 millones, menos de 50 trabajadores). Las especialidades del concurso abreviado: si se cumplen los plazos el concurso está pensado para que se tramite en 1 año, pero para el concurso abreviado serían 6 meses. En muchos casos, consisten en el acortamiento de determinados plazos.

Si el tamaño del deudor es considerable, la LC también prevé determinadas especialidades.

Presupuesto objetivo

La declaración de concurso procederá en caso de INSOLVENCIA del deudor común. A efectos concursales la insolvencia es el estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

• Por tanto, incapacidad objetiva de pagar, no mera rebeldía al pago.
• Exigible debe interpretarse como reclamable por vía judicial. Si ha prescrito la obligación ya no es exigible. Presupone que está vencida.
• La expresión “regularmente”. Debe entenderse como que no sea necesario acudir a remedios extraordinarios. La base debe ser que puedas cumplir con tus ingresos habituales.
• La imposibilidad de cumplir puede deberse a una situación de iliquidez. No equivale al “desbalance”, a las llamadas “pérdidas cualificadas”.

Si la solicitud de concurso la presenta el propio deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

• Se permite así al deudor anticipar la declaración de concurso con el fin de favorecer a los acreedores.
• Se sustituye el requisito de la “exigibilidad” por la “puntualidad”.
• No se prevé qué grado de “inminencia” es necesario: ¿1 año?
• Solamente el deudor conoce su estado de insolvencia inminente. En este caso no se le impone la obligación de solicitar el concurso.

Presupuesto formal

El concurso ha de solicitarse por:

• El propio deudor (concurso voluntario). En caso de persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación → Contradicción con el art. 367 LSC, que parece exigir acuerdo de la junta general.
• Cualquiera de los acreedores (concurso necesario). Excepto aquellos que, dentro de los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud, hayan adquirido el crédito por actos inter vivos, a título singular, y después de su vencimiento.
• El mediador concursal, en el caso de un AEP.
• Los socios, miembros o integrantes de una persona jurídica de la que respondan de manera personal e ilimitada de las deudas sociales.
• En el caso de herencia no aceptada pura y simplemente, los acreedores del deudor fallecido, los herederos de este y el administrador de la herencia. La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.

A. Concurso voluntario

• Es el solicitado por el propio deudor.
• El deudor tiene el deber de solicitar el concurso en los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Si no solicita el concurso a tiempo se presume que conoce su estado de insolvencia si concurre alguno de los hechos que permiten al acreedor instar el concurso. Cuando el concurso se declara culpable, el juez puede condenar a los administradores a la cobertura total o parcial del déficit.

Si incumple este deber y se forma la sección de calificación, se presumirá dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

En el escrito de solicitud deberá expresar si considera que su insolvencia es actual o inminente y acompañar los documentos que enumera el art. 6 (memoria de la historia económica y jurídica, inventario de bienes y derechos, relación de acreedores, plantilla de trabajadores, etc.).

B. Concurso necesario

• El que se declara a solicitud de un acreedor o de cualquier otro legitimado.
• El acreedor deberá expresar en la solicitud el título o hecho en el que funda su solicitud, esto es:

Título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes bastantes para el pago, o

Alguno de los siguientes hechos:

1. Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor;
2. Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor;
3. Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor;
4. Incumplimiento generalizado de pago de obligaciones tributarias, de cuotas de Seg. Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante los 3 meses anteriores a la declaración de concurso, o de pago de salarios, indemnizaciones o retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondiente a las 3 últimas mensualidades.

Para estimular al acreedor a instar el concurso se le reconoce un privilegio general de hasta el 50 % del importe de su crédito, salvo que se trate de un crédito subordinado.

Pero si la solicitud se desestima, como regla se le impondrán las costas.

1.2. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

• El concurso se declara mediante auto.

Si lo solicitó el deudor, la declaración es casi automática.

Si la presentó el acreedor:

• Si se funda en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el juez declarará el concurso el día hábil siguiente.
• En otro caso, existe un trámite contradictorio.

El legitimado para instar el concurso necesario podrá instar al juez que adopte medidas cautelares para asegurar la integridad del patrimonio del deudor.

• La trascendencia de la declaración de concurso justifica su publicación:

a) En el Registro Público Concursal (RD 892/2013, de 15 nov., cuyo objeto es la publicidad en internet de las resoluciones procesales del concurso);

b) Un extracto del auto en el BOE.

Otras resoluciones del concurso se publican mediante edictos en el tablón de anuncios del Juzgado y en el Registro Público Concursal. También, en otros Registros (Civil, de la Propiedad, etc.).

• La vinculación estrecha que, en ciertos casos, puede existir entre diversos deudores insolventes y sus patrimonios (ej., cónyuges) aconseja que se pueda solicitar de forma conjunta su declaración de concurso, o que puedan acumularse los concursos ya declarados –ej., sociedades del mismo grupo–.

Consecuencia: se tramitarán de forma coordinada, pero sin consolidación de masas, salvo determinadas excepciones.

– EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

1. EFECTOS SOBRE EL DEUDOR

Efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor

• En caso de concurso voluntario se acordará la intervención, se hace referencia a las facultades de administrar y disponer del patrimonio. Como regla general, el juez acordará la intervención, es decir, cualquier operación de carácter patrimonial está intervenida por la administración concursal que tiene que prestar su consentimiento.
• En caso de concurso necesario se acordará la suspensión de las facultades patrimoniales, que las ejercitará el administrador concursal.
• El juez puede, motivándolo, de oficio o a instancia de la AC, acordar la intervención en caso de concurso necesario o la suspensión en caso de concurso voluntario, así como el cambio de una a otra situación con posterioridad.
• La intervención y la suspensión se refieren a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal.
• En caso de infracción, la AC podrá instar su anulación.

Efectos de carácter personal

• El juez puede decretar, motivadamente y previa audiencia del MF, las siguientes medidas restrictivas de derechos fundamentales del deudor:
  • La intervención de las comunicaciones.
  • El deber de residencia en la población de su domicilio, y prohibición de ausentarse de su domicilio sin autorización judicial (en caso de incumplimiento, el juez puede decretar el arresto domiciliario). En caso de persona jurídica, el juez lo puede acordar respecto a los administradores y liquidadores.
  • La entrada en el domicilio del deudor y su registro (en caso de persona jurídica, en el domicilio de los administradores o liquidadores).
• El deudor (administradores y apoderados de la persona jurídica) está obligado a colaborar y personarse ante el juez y la AC cuantas veces le sea requerido. En otro caso, presunción de culpa.

Efectos sobre la actividad empresarial o profesional

• El deudor tiene el deber de conservar la masa activa del modo más conveniente al interés del concurso. Para preservarla, la LC prohíbe enajenar los bienes y derechos que la integran sin autorización del juez hasta la aprobación del convenio o la apertura de la liquidación, salvo en determinados casos: actos de disposición indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa, necesidades de tesorería que exija el concurso, disposición de bienes no necesarios cuando el valor ofertado coincida sustancialmente con el que figura en el inventario, actos inherentes a la continuación de la actividad.
• Regla general: la declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad profesional o empresarial.

Para facilitar la continuación de la actividad, en caso de intervención la AC podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizadas con carácter general.

No obstante, el juez, a solicitud de la AC y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores, puede acordar el cierre de todas o parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones del deudor, o acordar el cese o suspensión total o parcial de la actividad empresarial.

Obligación de seguir llevando contabilidad

En caso de suspensión, su formulación y sometimiento a auditoría corresponde a la AC.

Derecho a alimentos

En su caso, derecho del deudor a seguir percibiendo alimentos con cargo a la masa activa.

Órganos de las personas jurídicas

Los órganos de las personas jurídicas deudoras se mantienen, sin perjuicio del derecho de asistencia y de voz de la AC y de la intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición –que se extiende a los apoderamientos existentes–.

• La junta universal no será válida sin la concurrencia de la AC.
• Los acuerdos con contenido patrimonial o relevancia para el concurso requerirán autorización o confirmación de la AC.

El juez, de oficio o a solicitud de la AC, puede autorizar, como MC, el embargo de bienes y derechos de los administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición en los 2 años anteriores a la declaración, cuando resulte fundada la posibilidad de que las personas a que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit en la sentencia de calificación.

Declarado el concurso, corresponde exclusivamente a la AC el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores o liquidadores [acción social de responsabilidad].

2. EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS

• Prohibición de compensación.

Excepción: si los requisitos existían con anterioridad a la declaración de concurso, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare sea de fecha posterior.

• Suspensión del devengo de intereses.

Excepciones: créditos con garantía real, hasta donde alcance la garantía, y créditos salariales.

Los intereses devengados antes del concurso tendrán la condición de subordinados.

• Suspensión del derecho de retención.
• La prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración se interrumpe desde la declaración hasta la conclusión del concurso.

También, la de las acciones contra socios, administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora.

3. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

Reglas generales

• Contratos en que ha cumplido una de las partes: el crédito se integra en la masa activa o pasiva.
• Contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes: el contrato se mantiene vigente, pero la ley permite su resolución en interés del concurso. Si no hay acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos → incidente concursal. Las restituciones y la indemnización se satisfarán con cargo a la masa.

Las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o extinción del contrato por la sola declaración de concurso se tienen por no puestas.

En caso de incumplimiento anterior cabe solicitar la resolución, pero el juez podrá acordar el cumplimiento del contrato en atención al interés del concurso. En caso de incumplimiento posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa.

• Supuestos especiales:

a) En determinados casos, la Ley permite denunciar el contrato por la declaración de concurso;

b) En otros casos, la ley dispone la extinción del contrato o permite pactar la extinción del contrato por la declaración de concurso.

4. LA REINTEGRACIÓN CONCURSAL

• Regla general

  Son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no haya existido intención fraudulenta. Perjuicio: sacrificio patrimonial injustificado (jurisprudencia consolidada).

• Presunciones de perjuicio

  El perjuicio debe ser probado por quien ejercite la acción rescisoria. Pero la LC establece presunciones de perjuicio patrimonial:

  • Iuris et de iure: actos de disposición a título gratuito, y pagos de obligaciones con vencimiento posterior salvo si cuentan con garantía real.
  • Iuris tantum: actos dispositivos a título oneroso a favor de persona especialmente relacionada con el deudor, constitución de garantías a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas, y pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso.

• Actos no rescindibles

  • Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
  • Los actos delimitados en leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos, compensación y liquidación de valores.
  • Garantías a favor de créditos de derecho público y del FOGASA en los acuerdos de recuperación previstos en su normativa específica.
  • Los AR celebrados con los requisitos previstos en el art. 71 bis y los AR homologados DA 4ª.

• Legitimación activa

  Legitimación activa de las acciones rescisorias y demás de impugnación: corresponde a la AC.

  • También, a los acreedores que hayan instado por escrito de la AC el ejercicio de alguna acción, si la AC no lo hiciere en los dos meses siguientes al requerimiento.
  • En el caso de AR, solo la AC, y la acción solo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo.

• Legitimación pasiva

  Legitimación pasiva: el deudor y quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si el bien hubiera sido transmitido a un tercero, también se dirigirá contra este cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la protección derivada de la publicidad registral.

• Procedimiento

  Por el cauce del incidente concursal.

• Efectos de la rescisión

  Ineficacia del acto impugnado y condena a la restitución de las prestaciones, con sus frutos e intereses.

  • El crédito de restitución tendrá la consideración de crédito contra la masa → Se satisfará simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos. Pero si la sentencia aprecia mala fe en el acreedor, se considerará crédito concursal subordinado.
  • Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiese sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal.
  • Si la ST apreciare mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar todos los daños y perjuicios causados a la masa activa.